（刑法学专业论文）专断医疗行为研究.pdf

内容摘要 在现代医疗体制下，为了更好地保护患者的利益，知情同意法则已成 为各国调整医患双方关系的通用法则。在知情同意法则下，一个医疗行为 在通常情况下只有具备了患方的同意才是合法行为。但一个不具备患方同 意的医疗行为，即专断医疗行为是否一定为不法行为，还要根据具体情形 进行具体分析。因此，对专断医疗行为进行梳理分类并对其进行研究探讨， 具有极大的理论价值和实践意义。 本文共分为四章。 第一章界定了医疗行为的概念，论述了医疗行为的正当化事由，并得 出结论：一个正当的医疗行为须具备医学上的适应性、医疗手段的正当性 以及患者的同意三个要件。但在强制医疗或者紧急情形下，可以排除患者 同意这一要件。 第二章阐述了知情同意法则的含义、历史演进及各国法律规定，并从 同意的主体、内容、方式、有效要件、例外及同意的滥用等方面论述了患 者同意的成立要件。 第三章对专断医疗行为进行了广义与狭义的划分，并分别对强制医疗 行为与紧急医疗行为的含义、法定适用情形、成立要件等进行了论述。 第四章对狭义的专断医疗行为进行了定义、分类，并从各国有关的立 法规定、审判实践及理论学说三方面对其法律性质进行了论述。本章还对 我国大陆地区关于专断医疗行为的现状进行了简要的阐述。最后提出了本 文的观点，即除了强制医疗行为与紧急医疗行为以外，其他的医疗行为都 必须获得患者的同意。医师未取得患者的有效同意即实施的医疗行为是专 断医疗行为，需要承担相应的法律责任。法律责任以民事赔偿责任为主， 必要时追究刑事责任。 关键词：医疗行为；患者同意：专断医疗 a b s t r a ct i nt h em o d e mm e d i c a ls y s t e m ，i no r d e rt ob e t t e rp r o t e c tt h ei n t e r e s t so f p a t i e n t s ，i n f o r m e dc o n s e n th a sb e c o m eag e n e r a lr u l ef o rv a r i o u sc o u n t r i e st o a d j u s tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nd o c t o r sa n dp a t i e n t s u n d e rt h er u l eo ft h e i n f o r m e dc o n s e n t ，am e d i c a lt r e a t m e n ti sl e g i t i m a t eo n l yi fi th a st h ec o n s e n to f t h ep a t i e n t h o w e v e r ，t h el e g i t i m a c yo fam e d i c a lt r e a t m e n tw i t h o u tt h ec o n s e n t o ft h ep a t i e n t ，n a m e l ya nu n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t ，s h o u l db ed i s c u s s e d c a s eb yc a s e t h e r e f o r e ，i th a sg r e a tt h e o r e t i c a lv a l u ea n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t os o r to u ta n ds t u d yt h eu n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rd e f i n e st h ec o n c e p to f m e d i c a lt r e a t m e n t ，a n dd i s c u s s e s t h el e g i t i m a t eg r o u n do fm e d i c a lt r e a t m e n t i tc o n c l u d e dt h a tal e g i t i m a t e m e d i c a lt r e a t m e n tm u s th a v et h r e ee l e m e n t s ：t h ea d a p t a b i l i t yo fm e d i c i n e ，t h e l e g i t i m a c yo ft h em e d i c a li n s t r u m e n t sa n dt h ep a t i e n t sc o n s e n t h o w e v e r ，t h e p a t i e n t sc o n s e n tc a nb ee x c l u d e dw h e ni ti sac o m p u l s 0 毋- r i e d i c a lt r e a t m e n to r a ne m e r g e n c ym e d i c a lt r e a t m e n t t h es e c o n dc h a p t e rd e s c r i b e st h em e a n i n g ，t h eh i s t o r y ，t h ee v o l u t i o na n d t h el e g a lr e g u l a t i o n so fi n f o r m e dc o n s e n t i ta l s od i s c u s s e st h ee l e m e n t so ft h e e s t a b l i s h m e n to fp a t i e n t s c o n s e n tf r o mt h ea s p e c t so ft h es u b j e c t s ，t h ec o n t e n t s ， t h em e t h o d s ，t h ee f f e c t i v ee l e m e n t s ，t h ee x c e p t i o n s ，a n dt h ea b u s e o ft h e c o n s e n t t h et h i r dc h a p t e rs t u d i e st h eu n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n ti nt h eb r o a d s e n s ea n di nt h en a r r o ws e n s e i ta l s od i s c u s s e st h em e a n i n g ，t h es t a t u t o r y a p p l i c a b l ec o n d i t i o n sa n dt h ee l e m e n t so ft h ee s t a b l i s h m e n to ft h ec o m p u l s o r y m e d i c a lt r e a t m e n ta n dt h ee m e r g e n c ym e d i c a lt r e a t m e n t t h ef o u r t hc h a p t e rd e f i n e sa n dc l a s s i f i e st h en a r r o wu n a u t h o r i z e dm e d i c a l t r e a t m e n ti nt h en a r r o ws e n s e ，a n dd i s c u s s e si t sl e g a ln a t u r eb yr e s e a r c h i n gt h e r e l e v a n tl e g i s l a t i o n s ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h et h e o r i e so fv a r i o u sc o u n t r i e s t h i sc h a p t e ra l s ob r i e f l yd e s c r i b e st h es i t u a t i o n si nc h i n e s em a i n l a n d i nt h e e n d ，t h i sc h a p t e rc o n c l u d e sw i t ht h ev i e wt h a te x c e p tt h ec o m p u l s o r ym e d i c a l t r e a t m e n ta n dt h ee m e r g e n c ym e d i c a lt r e a t m e n t ，o t h e rm e d i c a lt r e a t m e n t sm u s t h a v et h e p a t i e n t s c o n s e n t am e d i c a lt r e a t m e n ti m p l e m e n t e db yad o c t o r w i t h o u tt h ep a t i e n t sc o n s e n ti sa nu n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t a sar e s u l t ， t h ed o c t o rw i l lb e a rt h ec i v i ll i a b i l i t yt op a yc o m p e n s a t i o n ，a n dt h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yw i l lb ec h a r g e di fn e c e s s a r y k e yw o r d s ：m e d i c a lt r e a t m e n t ；p a t i e n t s c o n s e n t ；u n a u t h o r i z e dm e d i c a l t r e a t m e n t c o n t e n t s 7 。_ f h - 脚嚣 懈。f 惴* t 一舢俐唧p 惭州一”| 。，4 ”斜7 n * 。、：。鹋 p r e f a c e 。譬。，。哆。，。篱 c h a p t e r1m e d i c a lt 1 1 e a t m e n t ：二：二二= 三二= = 二二二：= 二l s u b c h a p t e r1d e f m i t i o no fm e d i c a lt r e a t m e n t s e c t i o n1d e f i n i t i o no f m e d i c a lt r e a t m e n ti ni i e ：! 1 1 i n e s em a i n l a n d 3 s e c t i o n2d e f i n i t i o no f m e d i c a l i 。1 r e a t m e n ti nt a i w a n 4 s e c t i o n3d e f i n i t i o no fm e d i c a lt r e a t m e n ti nj a p a n 4 s e c t i o n4d e f i n i t i o no f m e d i c a lt l ? e a t m e n ti nu s a 5 s e c t i o n5p o i n to f v i e wo f7 n l i sa r t i c l e 6 s u b c h a p t e r2l e g i t i m a t eg r o u n d o fm e d i c a lt r e a t m e n t7 s e c t i o n1s o ；i a lc o r r e s p o n d e n c e 7 s e c t i o n2a c to f r e s c u e 8 s e c t i o n3a c tb e h a v i o r s 8 s e c t i o n4l e g i t i m a t eb u s i n e s s 9 s e c t i o n5p r o m i s ef r o m7 n l ev i c t i m 1o s e c t i o n6p o i n to f v i e wo f t l l i sa r t i c l e 1 0 c h a p t e r2i n f o r m e dc o n s e n l 。一。铲。，。謦柳一。l 荔 s u b c h a p t e r1i n f o r m e dc o n s e n t 1 2 s e c t i o n1d e f i n i t i o no fi n f o r m e dc o n s e n t 1 2 s e c t i o n2h i s t o r ya n de v o l u t i o no fi n f o r m e dc o n s e n t 1 2 s e c t i o n3i n f o r m e dc o n s e n ti nl e g a lr e g u l a t i o n so f v a r i o u sc o u n t r i e s 1 4 s u b c h a p t e r2e l e m e n t so ft h e e s t a b l i s h m e n to fp a t i e n t s c o n s e n t s e c t i o nis u b j e c t so f t h ec o n s e n t 1 6 s e c t i o n2c o n t e n t so f t h ec o n s e n t 1 ； s e c t i o n3m e t h o d so f t h l ；c o n s e n t 1 8 s e c t i o n4e f f e c t i v ee l e m e n t so f t h ec o n s e n t 1 9 s e c t i o n5e x c e p t i o n so ft h ec o n s e n t 2 0 s e c t i o n6a b u s e o f t h ec o n s e n t 2 1 h a p t e r3 b r o a d u n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t 。三纛= 翮 s u b c h a p t e r1c o m p u l s o r ym e d i c a l t r e a t m e n t2 4 s e c t i o nid e f i n i t i o no f c o m p u l s o r ym e d i c a lt r e a t m e n t 2 4 s e c t i o n2 s t a t u t o r ya p p l i c a b l ec o n d i t i o n so fc o m p u l s o r ym e d i c a lt r e a t m e n t 2 5 s u b c h a p t e r2e m e r g e n c y m e d i c a lt r e a t m e n t2 7 s e c t i o nld e f i n i t i o no fe m e r g e n c ym e d i c a lt r e a t m e n t 2 7 s e c t i o n2e l e m e n 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o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n ti nc h i n a 4 7 s e c t i o n1j u d i c i a lp r a c t i c eo f u n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t 4 7 s e c t i o n2t h e o r i e so f u n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t 4 8 s u b c h a p t e r5 p o i n to fv i e wo ft h i sa r t i c l e s e c t i o n1d e t e r m i n i n gt h en a t u r eo fu n a u t h o f i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t 5 0 s e c t i o n2d e a l i n gw i t hu n a u t h o r i z e dm e d i c a lt r e a t m e n t 5 0 o n e l u s i o n 。钐。”。移，? l ! 哆p 哆”_ 。秒，謦$ ? ! 妻，毫? 辑，然。曼。! ? 。”7 。峰。粤，。e t 。! 。5 孽 b i b l i o g r a p h y 哆”，t 浒州粥 ，# 够 删4 + 钟4 ”；m 一础“0 删* 吼喘栅 * 燃t4 t z ，4 t - ” 。5 4 引言 引言 2 0 0 7 年1 1 月2 0 日下午，孕妇李丽云因难产和感冒并发症，被以夫妻 名义与其长期同居的肖志军送至医院就诊。医院诊断后提出立即实施剖腹 产手术紧急抢救。虽已被告知不手术或不及时手术孕妇就会死亡，肖志军 仍然在手术同意书上签下了“拒绝手术 。医方一再劝说无效，紧急调来 已下班的神经科主任，认定肖精神正常；又请警方紧急调查孕妇户籍，试 图联系她的其他家人；医方还紧急报告卫生系统各级领导，试图破例，终 因相关法律的明确规定不能手术。近3 0 名医生、护士以各种方式抢救3 个 小时后无效，李丽云死亡。回 此案一出，各界哗然。人们纷纷探究医方和肖志军的法律责任，这个 悲剧的酿成到底是谁的错。肖志军固然有错，但更多人提出疑问，医生既 然担负着救死扶伤的天职，为什么被一纸手术同意书缚住了手脚，医方为 什么不能直接无视肖志军拒绝手术的决定，果断地实施手术救人? 在现代 医疗体制下，由于医患双方在专业知识、技术与信息上的极大不对称，导 致双方地位的不平等，为了更好地保护作为弱势方的患者的利益，知情同 意法则已成为各国调整医患双方关系的通用法则。在知情同意法则下，一 个医疗行为在通常情况下只有具备了患方的同意才是合法行为。但一个不 具备患方同意的医疗行为，即专断医疗行为是否一定为不法行为，还要分 不同情况不同条件进行具体分析。因此，对专断医疗行为进行梳理分类并 对其适用前提、法理基础和法律效果进行研究探讨，会使医方更加清楚哪 些是可实施的专断医疗行为，哪些是不可实施的专断医疗行为，并根据不 同情况迅速地作出判断和反应，以便既使患者得到及时有效的救治，也不 侵犯患者的基本权利。我国相关的医疗行政法规中都对知情同意法则作了 明确规定，但涉及专断医疗行为的规定却寥寥无几且模糊不清，学界对专 断医疗行为的研究也相对较少，导致具体实践操作中出现了患者的知情同 意权与医生的医疗救治行为相冲突的问题却没办法解决，并最终导致了上 。吕英杰。肖志军拒签案”医生的刑事责任分析【j 】政治与法律，2 0 0 8 ，c 4 ) ：1 2 9 i 专断医疗行为研究 述案件悲剧的发生。 因此，在我国当前的状况下对专断医疗行为问题进行深入研究，具有 不容低估的理论价值和实践意义，这正是本文的写作目的与内容所在。 2 第一章医疗行为 第一章医疗行为 第一节医疗行为的界定 一、我国大陆地区对医疗行为的界定 目前，我国大陆地区相关的法律法规中尚未有关于医疗行为的概念。 2 0 0 2 年颁布的医疗事故处理条例中使用了“医疗活动”一词，但并未 对医疗活动的内涵和外延作出界定。该条例第2 条规定：“本条例所称医 疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法 律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害 的事故。 目前，可作参考的是医疗机构管理条例实施细则第8 8 条第 1 款的规定：“诊疗活动，是指通过各种检查、使用药物、器械及手术等方 法，对疾病做出判断和消除疾病、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助 患者恢复健康的活动。一 法学界的学者亦各有不同观点。柳经纬、李茂年认为，“医疗行为是 一指医务人员对患者疾病的诊断、治疗：愈后判断及疗养指导等具有综合性 内容的行为。医疗行为的范围十分广泛，疾病的检查、治疗、手术、麻醉、 注射、给药以及开处方、病历记录、术后疗养指导，中医的望、闻、问、 切、针灸、推拿等，均属于医疗行为。一王政勋认为，“医务工作者出于 正当目的，经就诊人或其监护人、亲属、关系人同意，对其进行身体健康 检查、疾病治疗或进行计划生育手术的行为。 臧冬斌认为，“医疗行为 是指对疾病的预防、诊断、治疗、护理和对身体之矫正、助产、堕胎等以 医学知识和医学技术为行为的准则，直接作用于人体，导致人体的形态和 ( 或) 功能发生一定变化或回复的医学行为的总称。 国柳经纬，李茂年医患关系法 m 北京：中信出版社，2 0 0 2 1 4 9 王政勋正当行为论 m 北京：法律出版社2 0 0 0 3 4 6 减冬斌医疗犯罪比较研究 m 北京：中国人民公安大学出版社2 5 4 9 3 专断医疗行为研究 二、我国台湾地区对医疗行为的界定 我国台湾地区将医疗行为区分为狭义的医疗和广义的医疗。台湾行政 院卫生署在2 0 0 2 年2 月8 日作出的解释中规定：“所谓医疗行为，系指以 治疗或预防人体疾病、伤害或残缺为目的，所为之诊察、诊断及治疗；或 基于诊察、诊断结果，以治疗为目的，所为之处方、用药、施术或处置等 行为的全部或一部之总称。学者认为行政院卫生署的解释所定义的行为 仅属于“诊疗目的性医疗行为，属于狭义的医疗行为。 蔡振修主张医疗行为应包括以下四种：临床性医疗行为、实验性医疗 行为、诊疗目的性医疗行为以及非诊疗目的性医疗行为。 朱柏松认为，广 义的医疗行为应包括疾病、伤害的诊断，治疗、治后情况的判定，以及疗 养指导等等具有综合性的行为内涵的法律事实，就目前医院或诊所的惯行， 上述医疗行为的内涵，包括属于诊断方面的问诊、听诊及检查，属于治疗 方面的注射、给药、敷涂( 外伤药物) 、手术、复健，属于治疗情况判定 的追踪、验证等。 台湾司法实务界采取的是广义医疗行为的概念，将整形 美容手术等纳入“医疗法 第2 8 条规定的“医疗业务刀的范围。 三、日本对医疗行为的界定 日本学者大谷实教授认为医疗行为分为医学上的医疗行为和行政法上 的医疗行为。医学上的医疗行为应当具备“医学的适应性 和“医疗技术 的正当性 两个要素。所谓“医学的适应性”，是指医疗技术具有被允许 的性质，即治疗的方法和手段在专业上得到了承认在此意义上，传统的 医疗形态包括了疾病的治疗和减轻，疾病的预防，畸形的矫正，助产和医 学上的堕胎，以诊疗为目的的医学实验，以及以促进医疗技术进步为目的 的医疗实验。所谓“医疗技术的正当性 ，是指医疗行为在医学上是正确 的，按照获得承认的医疗技术的标准来实施。在判断某一行为是否属于医 d 台湾行政院卫生署2 0 0 2 年2 月8 日卫食字第2 4 7 9 号函释转引自郭吉助论医事法上之医疗行为 由法制面谈起 e b o l h t t p ：h o m e p a g e v g h t p e g o v t w g e d l i s t n l i s t na 1 2 2 h u n 转引自杨丹医疗 刑法研究 m 北京：中国人民大学出版社，2 0 1 0 5 龚赛红医疗损害赔偿立法研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 3 酋李大平医事法学 m 广州：广州华南理工大学出版社，2 0 0 7 1 2 1 回朱柏松整形、美容医学之区别及其广告应有之法规范【j 】( 台湾) 月旦法学教室。2 0 0 5 ，( 5 ) 转引自 杨丹医疗刑法研究 m i 北京：中国人民大学出版社。2 0 1 0 5 4 第一章医疗行为 疗行为时，需要对上述两个要素进行考虑，并对医疗行为的有效性和有害 性进行利益衡量，当有效性超过有害性、具有客观治愈效果时，该医疗行 为就是正当行为。行政法上的医疗行为又称为“医业 ，是指以医疗行为 为业的活动，主要针对医师的执业资格。日本医师法第1 7 条规定，“如 果不是医师，不能从事医业 。医学上的医疗行为，是从医疗行为的客观 性质方面进行定义，强调行为的目的正当和技术正当；而行政法上的医疗 行为，则从国家对医疗主体资格进行行政审批和管理的角度进行定义，强 调医疗行为的外在合法性和主体合法性。 又有学者将医疗行为分为三个层次三种概念，即医行为、专断医疗行 为以及具有阻却违法性的医疗行为。医行为是医疗行为最广义的界定，涵 盖一切医疗行为，不一定强调以诊疗为目的，属于上述行政法上的概念； 专断的医疗行为介于医行为与具有阻却违法性的医疗行为之间，指未经病 患同意的医疗行为；具有阻却违法性的医疗行为则需具备以医疗为目的， 以医学上适当方法为之以及得病患同意等要件，是最狭义的定义。圆 四、美国对医疗行为的界定 美国将医患关系的性质认定为服务提供者与服务消费者的关系。他们 认为医院的主要功能在于提供医疗服务，而不是销售其所拥有的可以提供 医疗服务的产品和仪器。即在医疗活动中，起主导作用、占据支配地位的 是医师利用其专业知识和技能提供的医疗服务，而不在于药物和医疗器械。 法院判例认为，医疗行为人是因其提供专业的医疗服务、诊断及治疗等技 术而向医疗需求人收取费用，医疗需求人并非因医疗行为人提供相关医疗 产品而付费。 因此，美国法院对医疗行为的认定采取广义的医疗行为概念，指医疗 行为人对医疗需求人提供医学上的诊断、治疗等专业性服务、综合性服务， o 【日】大谷实医疗行为与法( 新版补正版) 【m 】东京：弘文堂，1 9 9 7 5 7 转引自杨丹医疗刑法研究 【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 1 0 5 o 黄丁全医事法【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 7 5 辔d e n v e r , p e a c o c k t h ea r k a n s a ss u p r e m ec o u r t sr e f u s a lt or e q u i r ee x p e r tt e s t i m o n yi ne x p r e s s w a r r a n t y m e d i c a l m a l p r a c t i c e l i t i g a t i o n z 5 0 a r k l r e v 7 3 l ，7 4 7 ( 1 9 9 8 ) 转引自林洲富探讨消费者保护 法对医疗行为之适用( 硕士学位论文) 【d 】嘉义：中正大学法律研究所，2 0 0 2 2 7 转引自李唐医疗行为 的刑法规范( 硕士学位论文) d 北京：中国政法大学，2 0 0 8 9 5 专断医疗行为研究 不以具有诊疗目的为必须。例如，医疗行为人根据医疗需求人的要求，提 供整形、减肥、体检等非治疗性行为，在美国均属于医疗行为。 五、本文观点 笔者认为，医疗行为的内涵和外延并非是一成不变的，其始终随着医 疗科技水平的发展及国民生活质量的提高而发生变化，并且因研究者的研 究立场和研究的问题不同而有所差异。本文以专断医疗行为为研究内容， 涉及患者权利的保护问题，为全面保护公民的生命安全及身体健康，本文 采取广义医疗的观点，即医疗行为的成立，应同时具备以下四个条件： 首先，在行为主体上，医疗行为的主体应当为具有相关执业资格的医 务人员。医学是一门具有高度专业性的知识技术科学，未经过专业学习和 培训，不能从事医疗工作。因此，出于对生命安全及身体健康的保护，法 律必须对从事医疗工作的主体资格进行严格的限制。 其次，在行为目的上，医疗行为应当是出于医疗目的而实施。值得注 意的是，这里的医疗目的不仅包括传统意义上的诊疗目的，如对疾病的预 防、诊断、治疗、护理等，它还包括非诊疗目的，如美容、整形、变性等。 再次，在行为标准上，笔者同意大谷实教授的观点，即医疗行为应当 具有“医学的适应性和“医疗技术的正当性 。医疗行为的高度专业性 决定了行为主体不仅需要具备医疗专业资格，而且在实施行为时须严格依 照医学知识和医学技术准则进行。 最后，在行为对象上，医疗行为应当是直接作用于人体的，并且“使 人体的形态和( 或) 功能发生一定的变化或得到回复为结果，这也是医疗 行为的最终目的一。圆 综上所述，医疗行为是具有执业资格的医务人员出于医疗目的而实施 的具有医学适应性和医疗技术正当性的行为，且该行为直接作用于人体， 并最终导致人体的形态和( 或) 功能发生一定的变化或得到回复。 o 李唐医疗行为的刑法规范( 硕士学位论文) d 北京：中国政法大学，2 0 0 8 9 o 藏冬斌医疗犯罪比较研究 m 北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 4 9 6 第一章医疗行为 第二节医疗行为的正当化事由 “有些行为，虽然在客观上造成了或者可能造成一定的损害结果，客 观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由、根据，并未被 刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立。这 便是排除犯罪化的事由。 在大陆法系三段论的犯罪构成体系中，排除犯 罪化的事由体现在第二阶段的违法性判断上，即行为是否具有违法性，以 行为是否具有违法性阻却事由为标准进行判断，如果行为具有违法性阻却 事由，那么该行为就不具有违法性，则该行为也就不构成犯罪。我国四要 件的犯罪构成体系虽然与大陆法系的三段论差别较大，但我国的犯罪构成 体系中也存在着阻却刑事违法性的事由，我们称之为“排除犯罪性的行为”。 各国刑法一般都对正当化事由进行了明文规定，此为法定的正当化事由。 此外那些刑法并无明文规定但因某种原因使得行为不宜作为犯罪处理的事 由称之为“超法规的正当化事由 。我国刑法中明文规定的正当化事由， 只包括正当防卫和紧急避险，在理论上还承认的正当化事由包括法令行为、 正当业务行为、被害人承诺、基于推定的承诺、自救行为、自损行为、义 务冲突等。圆 医疗行为虽然以救死扶伤为目的，但目的的正当性是否就决定了行为 的正当性? 而且在行为的实施过程中所采用的检查、诊断、治疗的方法及 手段以及药物的使用等通常会对患者的身体具有一定的侵害性，似乎侵犯 了患者的身体权、健康权，但实践中大多数的医疗行为都是合法正当的， 那么将这种行为认定为合法正当的依据又是什么呢? 一、社会相当性理论 社会相当性理论由威尔哲尔提出，他认为，“所谓社会相当性，是指 为营造有秩序社会生活的活泼化机能，在必要或不得已的程度下而将侵害 特定法益的行为不视为不法行为，亦即在历史形成的共同生活秩序范围内 所允许的行为。卯 作为最早介绍社会相当性理论之一的周冶平教授认为， 田张明楷刑法学【m 】北京：法律出版社，2 0 0 7 2 5 4 o 同上，第2 7 5 2 7 9 。 每余振华刑事违法性理论【m 台北：元照出版公司，2 0 0 1 8 4 转引自郭献朝刑法中的社会相当性 7 专断医疗行为研究 “现代科学的进步，对人类的文明与生活之促进，固有其不容否定的伟大 贡献，但对人类的生存与利益的威胁，亦属与日俱增，例如在医疗上新发 明之临床试验行为、为医疗之必要而残人肢体之行为等，莫不对于人 的生存与利益有威胁，且又具备形式的违法者，倘若一一入人于罪，则将 无人肯从事此等业务行为，其结果可能导致社会进步之停滞，大失法律规 范之本义。衡之各家关于违法性质之见解，传统之法益说仍有支配力量， 惟依法益说则上述的医疗等行为即不免于违法，此在今日的社会共同生活 之要求上，难为殊合，因而有所谓社会相当性之理论，用以克服法益说之 非时代性。刀因此医疗行为因为具有社会相当性而阻却违法，是正当化的 行为。 二、紧急避险 “紧急时无法律 这一法律格言由来已久，它产生于中世纪的教会法， 其基本含义是在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下所禁止的某种行 为，以避免紧急状态所带来的危险。 这一古老格言成为了紧急避险的理论 根源。我国刑法第2 1 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的 人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为， 造成损害的，不负刑事责任。 根据紧急避险理论，医师为了使患者免受 正在发生的因疾病而引发的生命或健康危险，而对患者采取的必要的医疗 行为属于正当行为。紧急避险理论是紧急医疗行为正当化的理论依据之一， 各国及地区的法律均规定了在情况紧急且无法取得患者的同意情形下，医 师直接对患者实施的紧急医疗行为是合法行为。 三、法令行为 法令行为，是指“基于成文法规的规定，做出行使权利或者承担义务 所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许甚至鼓励的、形成法秩序 的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。但有的法令行为从形 理论薏于“罪与非罪”的视角( 硕士学位论文) 【d 】济南：山东大学，2 0 0 7 5 d 周冶平“社会的相当性”概说【j 1 军法专刊，1 9 6 5 ，( 2 ) 转引自黄丁全医事法【m 】北京：中国 政法大学出版社，2 0 0 3 8 2 成月华论紧急时无法律【j 】湖北广播电视大学学报。2 0 0 5 ， ( 3 ) ：1 0 6 - 1 0 7 8 第一章医疗行为 式上看，与某些犯罪客观行为具有相似之处，故将法令行为作为正当化的 事由。 依法令行为而为的正当医疗行为主要体现在强制治疗情况下，例 如依照传染病防治法对严重传染病患者进行隔离治疗、依照刑法 对严重精神病患者进行强制住院治疗、依照禁毒法对毒瘾患者进行强 制戒毒等，这些医疗行为都属于依法令而进行的医疗行为，因而具有阻却 违法性。 四、正当业务行为 正当业务行为是指从事一定业务的人员正当地执行其业务的行为。大 陆法系国家的成文法中对正当业务行为可以阻却违法作出规定的主要有日 本和台湾地区。日本刑法第3 5 条规定：“依法令或正当业务所为之行为不 罚。 台湾地区刑法第2 2 条规定：“业务上之正当行为，不罚。 “在十九世纪末，医疗行为的正当性是建立在医师本身具有的医疗业 务权限之上的。医师之所以得根据治疗目的进行医疗行为，原本是建立在 习惯法之上，但自从国家将医师资格透过许可制度加以管制时，无异是将 医师这个职业纳进了行政监督与管理的体系之下。医师获得职业资格的同 时，不仅代表医师具有执行医疗行为的业务界限。相对的，国家也同 时设定了许多业务义务，要求医师遵守。在这样的医师业务权论述脉络之 下，便会倾向于认为，医师既然是执行国家所承认且许可的业务，理当不 应受到刑罚的威胁 。 但是值得注意的是，“执行国家所承认且许可的行为 并非一定就是 合法的行为，行为并非因为是业务行为而一定是正当的，而是因为行为是 正当的才能阻却违法性。因此，即使是业务行为，仍须对其行为是否正当 进行判断。至于正当业务行为的判断标准为何，有学者认为应当是执行业 务活动时，为实现其目的，所实行的行为是适当的。具体应考虑以下事项： l 、所实施的行为是否与职务目的具有关联性；2 、所采用的手段是否是业 。张明楷刑法学【l 咽北京：法律出版社，2 0 0 7 2 7 5 田宏杰刑法中的正当化行为【m 】北京：中国检察出版社，2 0 0 4 5 4 3 谚甘添贵医疗纠纷与法律适用论专断医疗行为的刑事责任【j 】( 台湾) 月旦法学杂志，2 0 0 8 ，( 6 ) ：4 3 。王皇玉论医疗行为与业务之正当行为川台大法学论文，2 0 0 8 ，( 2 ) 转引自董蕾蕾医疗行为的正 当化根据一以患者同意为中心( 硕士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 9 8 9 专断医疗行为研究 务上常态下容许的手段；3 、各种可能手段如具有法律侵害的风险，所选用 的手段应合乎必要性原则；4 、业务活动所得期待利益不得少于不利益；5 、 由于各领域的专业性和特殊性不同，业务是否正当，除须参照相关法律外， 各专业团体的会议决定、技术规范也是判断的标准。具体到医疗行为中业 务上正当行为所要求的要件应当为以医治疾病为目的，以符合医学治疗的 要求、以医学上所承认的方法、依照医疗准则、以适当的手段进行治疗行 为。 五、被害人承诺 关于被害人承诺的理论最早可以追溯到公元前古罗马法学家乌尔比安 在其学说汇编第4 7 卷中写下的一句话：“以被害人的意志所发生的东 西，不是不法的。近代刑法学者将其演变为“得到承诺的行为不违法 。 即行为人对被害人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果是被 害人想要的行为和结果，那么该行为对被害人来说不属于侵害行为。也就 是说，如果行为人的行为得到了被害人的承