（刑法学专业论文）侦查程序律师辩护研究.pdf

侦查程序律师辩护研究 摘要 在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人享有辩护权是享有诉讼主体地位的标志。在现代 法治国家中，辩护权不仅包括被追诉者自我辩护的权利，更重要的是享有律师辩 护的权利。侦查程序作为刑事诉讼中独立的关键阶段，由其自身特点决定了律师 辩护成为保障犯罪嫌疑人诉讼权利的重要手段。我国刑事诉讼法规定犯罪嫌 疑人在侦查阶段可以聘请律师为其提供法律帮助，在一定程度上改善了犯罪嫌疑 人孤立无援的艰难境地，但从司法实践看，这种律师帮助权并非辩护权本身，实 践中对犯罪嫌疑人的保障作用不尽如人意。 侦查程序中犯罪嫌疑人获得律师辩护是否充分直接影响侦破案件的效率和对 犯罪嫌疑人人权保护的程度，关涉诉讼公正和诉讼效率两大基本价值。侦查程序 律师辩护权的行使不仅是保障被追诉者程序主体地位的关键，也是督促侦查活动 在合法轨道上运行、维护被追诉人程序权利和实体权利的必然要求。考察国际上 相关的法律文件、主要法治国家以及我国港、澳、台地区对侦查程序中律师辩护 制度所给予的立法与司法保障，不难发现充分保障犯罪嫌疑人侦查阶段的辩护权 是主要法治国家近年在刑事诉讼领域改革的趋势。 面对长期困扰律师在侦查程序中的“会见难 、“阅卷难 、“取证难的司法 现状，新律师法的出台似乎可以给予解决，但是权利的行使需要制度的保障， 更需要在增加权利的时候加强对已有权利的救济。人权保障乃现代刑事诉讼法之 灵魂也是律师辩护最为核心的理论基石，同时无罪推定、控辩平衡和程序正义也 是律师辩护必不可少的理论基础。在进行宏观理论分析的同时，更加关注我国立 法与司法实践中律师辩护的现状，并对产生这种现状的原因进行深入细致的分析。 发现问题的目的在于解决问题，重构我国侦查阶段律师辩护制度，应当赋予律师 在侦查程序中的在场权，并完善会见权、阅卷权和调查取证权。最后重点设计了 我国侦查程序律师辩护的若干制度，如构建司法审查机制、构建程序裁判机制、 确立非法证据排除规则等。 关键词：侦查程序；律师辩护；人权保障；程序制裁 i i 硕上学位论文 a b s t r a c t i nc r i m i n a ls u i t s ，s u s p e c t s r i g h tt od e f i e n s es y m b o l i z e sh i ss u b j e c tp o s i t i o ni n l a w s u i t i nam o d e ml e g a ls t a t e ，r i g h tt od e f e n s ei sn o to n l ys e l f - d e f e n s eo ft h e p r o s e c u t e d ， b u tm o r ei m p o r t a n t ， l a w y e rd e f e n s e i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e i sa n i n d e p e n d e n tk e ys t a g eo fc r i m i n a ls u i t sa n di t sc h a r a c t e r i s t i c sd e t e n n i n e st h a tl a w y e r d e f e n s eb e c o m e sa ni m p o r t a n tm e a s u r et op r o t e c ts u s p e c t s l a w s u i tr i g h t a c c o r d i n gt o c h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a w ，s u s p e c t sc a ne m p l o yal a w y e rf o rl e g a la s s i s t a n c e ， w h i c ht os o m ed e 黟e eh a sh e l p e ds u s p e c t so u to ft h e i rh e l p l e s s n e s s ，b u tf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h el a w y e ra s s i s t a n c eis t l l o tr i g h to fd e f e n s ei t s e l fa n d i t sp r o t e c t i o no ft h es u s p e c t si sn o ts os a t i s f l a c t o r y w h e t h e rs u s p e c t s l a w y e rd e f e n s e i n i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ew i l ld i r e c t l y i n f l u e n c ee 伍c i e n c yi nc a s es o l v i n ga n dt h ep r o t e c t i o no fs u s p e c t s h u m a nr i g h t si s m a i n l yd e t e m i n e db y2b a s i cv a l u e s ，n a m e l y ，l a w s u i tj u s t i c ea n d1 a w s u i te f f i c i e n c y t h ee x e n i o no fr i g l l to f1 a w y e rd e f b n s ei ni n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ei sn o to n l yt h ek e y t op r o t e c ts u b j e c tp o s i t i o no ft h ep r o s e c u t e d ，b u ta l s ot h ei n e v i t l b l er e q u i r e m e n t st o s u p e r v i s ei n v e s t i g a t i o no nal e g a lt r a c ka n dm a i n t a i np r o c e d u r a lr i g h t sa n ds u b s t a n t i v e r i g h t so ft h ep r o s e c u t e d a f t e rr e s e a r c ho nr e l e v a n tl e g a ld o c u m e n t sa n dl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r o t e c t i o no fl a w y e rd e f e n s es y s t e mb ym a i n1 e g a ls t a t e s a n dh o n g k o n g ， m a c a oa n dt a i w a ni nc h i n a ，w ec a ne a s i l yf i n dt h a tf u l lp r o t e c t i o no fs u s p e c t s r i g h t o fd e f e n s ei ni n v e s t i g a t i o np f o c e d u f ei st h et r e n di nc r i m i n a lp r o c e d u r a lr e f o n nb y t h o s em a i nl e g a ls t a t e si nr e c e n ty e a r s i nt h ec i r c u m s t a n c e so fd i m c u l t i e si nl a w y e r s i n t e r v i e w ，r e a d i n gd o s s i e ra n d o b t a i n i n ge v i d e n c ei ni n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ，i ts e e m st h el a u n c ho fn e wl a w y e rl a w c a ns o l v et h ep r o b l e m s ，b u te x e r t i o no fr i g h t sn e e d sp r o t e c t i o no fs y s t e l i l 锄dr 啪e d y t oc u r f e n tr i g h t sw h e na d d i n gn e w “g h t s p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t si st h es o u lo f m o d e mc r i m i n a lp r o c e d u r a ll a wa n dt h ec o r et h e o r e t i c a lb a s i so fl a w y e rd e f e n s ea s w e l l m e a n w h i l e ，p r e s u m p t i o no fi n n o c e n c e ，d e b a t eb a l a n c ea n dp r o c e d u r a lj u s t i c ea r e a ui n d i s p e n s a b l et h e o r e t i c a lb a s i sf o rl a w y e rd e f e n s e w h e np e r f o n n i n gm a c r o t h e o r e t i c a la 1 1 “y s i s ，t h es t a t u sq u oo fl a w y e rd e f e n s ei nl e g i s l a t i v e 觚dl e g a lp r a c t i c ei n c h i n ai sp a i dm o r ea t t e n t i o nt oa n dap r o f o u n da n a l y s i si sd o n et ot h ec a u s eo ft h i s s t a t u sq u o t od e t e c tp r o b l e m si st 0s o l v et h e m i fw ew a n t or e c o n s t r u c tc h i n a s l a w y e rd e f i c n s es y s t 锄i ni n v e s t i g a t i o ns t a g e ，w es h o u l dg r a n tr i g h to fp r e s e n c et o l a w y e r s a n d p e r f e c t t h e i ri n t e n ，i e wr i g h t ，d o s s i e r r e a d i n gr i g h t a n dr i g h to f m 侦查程序律帅辩护研究 i n v e s t i g a t i n g a n do b t a i n i n ge v i d e n c e a tl a s t ，w ee m p h a s i z et h ed e s i g no fs o m e s y s t e m sa l b o u tl a w y e rd e f l e n s ei ni n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ，s u c ha st h ec o n s t l l l c t i o no f j u d i c i a lr e v i e ws y s t e m ， t h ec o n s t n l c t i o no fp r o c e d u r a lr e f e r e es y s t e ma n dt h e e s t a b l i s h m e n to fe x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a le v i d e n c e ，e t c 1 ( e yw o r d s ：i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ；l a w y e rd e f b n s e ；p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ； p r o c e d u r a ls a n c t i o n 硕上学位论义 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注弓| 用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究傲出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 储躲胪刃碳隰如g 年厂月1 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向孱家有关部门或机构送交论文的复印件和电子舨，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密豳。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：酽拉酚磊夏二 日期：州萝年f 月_ 7 日 导师签名：冯魄 日期：砷8 年y 月力雹 硕士学位论文 1 1 选题背景 第1 章绪论 中国近2 年来一直致力予法律数健全、修改帮完善工作，在刑事诉讼方嚣， 1 9 9 6 年八届全国人大四次会议通过决议对1 9 7 9 年刑事诉讼法( 以下简称刑诉 法) 做出了一系列熏大修改，作为其中的一项重矮内容就是“律师在刑事诉讼中 的提翦贪入聒。 所谓“提前贪入 ，是相对于羔9 7 9 年诉讼法的有关规定甄言的。按照1 9 7 9 年 刑诉法的规定，被告人只有在法院决定开庭的7 曰以前才被告之可以委托辩护人， 茵就，被告天只有在法糍审判阶段才有酉麓获得律师辩护。而按照l 孽9 6 年修改后 的刑诉法规定，被测事追诉者聘请律鄹或委托辩护人提供法律帮助的权剩嬲提前 至侦查、起诉阶段。 律师的“提前介入，使得被刑事追究者在刑事诉讼的各个阶段获得律师的帮 助成失可麓，从焉与国际上“惩治犯罪与保障人权挣的标准裰对接。这无疑是中 国刑事诉讼制度朝着民主、合理方囱所迈出的重要一步。 中国在刑事辩护权立法方面尽管已经取得很大的进步，但比照有关国际标准， 还存在一些差距。这种差距突出表现在被刑事追究者在债查阶段获得律师的帮助 方瑟。具体表现在其一，犯罪嫌疑入委托魏律舞在筷查阶段不具有辩护入的逡位。 其二，犯罪嫌疑人与所委托律师的联络未能获得充分便利。其三，弗非所有的犯 罪嫌疑人在法律上都有可能聘请律师。 正是基于以主理毒，笔者认为在剩诉法串仅确立律师提前介入给予犯罪嫌疑 太以司法帮助是不够戆，应当在刑事程序立法孛确立律师辩护制度。 侦查是起诉乃至审判的基础，因此，这个阶段的船案质量对审判将会产生重 大影响。长期以来，侦查以不公开为原则，侦查阶段对于犯罪嫌疑入来讲通常被 认为是“最危险魏最可怕豹阶段辨。保障偾查程序孛律癖斡辩护投，将促进犯罪嫌 疑人权利与侦查机关权力的相对平衡，增强了犯罪嫌疑人在俊查程序中的防御权， 使侦查程序的公正性得以保障；侦查程序中设立律师辩护制度，将对侦查活动进 行有效的监督和制约，使得侦查机关在追诉犯罪实现国家刑罚权的溺对，防止侵 犯犯罪嫌疑人人身投与财产权事 争的发生，将增强了候查程序中案件的透明度， 使犯罪嫌疑人程序主体地位得以保障。而且能够监督侦查人员依照法定程序收集 证据，确保所收集的证据材料质量，保证律师有充分的时间了解案情调查收集必 要的证据，戬便在窜查起诉和审判阶段高覆量鹩完成辩护任务。 随着我垦改革开放步伐的加快，我国剩事司法到发与翟际接孰的紧遗性也基 侦查程序律师辩护研究 益突显。如何在新的形势下结合我国司法实际，确立既符合联合国刑事司法准则 中人权保障的一般标准，又符合我国国情的刑事侦查结构，是诉讼法学乃至整个 法学关注的重点。 1 2 文献综述 1 9 9 7 年1 月1 日起施行的刑事诉讼法对我国刑事辩护制度做了重大改革， 其重要举措之一，就是将律师参与刑事诉讼的时间从审判阶段提前到了侦查阶段。 这一重大修改，推动了我国刑事司法的发展和完善，但侦查程序中刑事辩护的规 定还不够完整、具体，侦查程序中的刑事辩护在司法实践中尚存在诸多问题。对 此，我国学者进行了大量探讨，提出了侦查程序刑事辩护制度重构的建议。目前， 我国有关侦查阶段刑事辩护问题公开发表的论文文章共2 8 篇，硕士论文4 篇，如邓 祥瑞的完善犯罪嫌疑人有权获得律师帮助制度的思考，博士论文没有。涉及刑 事辩护制度问题的文章也较多，其中比较有代表性的有：关于无罪推定原则的理 解和运用( 赵光裕，载法学研究2 0 0 0 年第1 期) 、当前“律师会见难 的现 状剖析( 房保国，载中国刑事法杂志2 0 0 4 年第3 期) 、论辩护律师的在场 权( 陈少林，载法学评论2 0 0 0 年第5 期) 、律师会见难的原因与对策探析 ( 罗智勇，载湖南省政法管理干部学院学报2 0 0 0 年第1 期) 、提前介入：磨合 期已过( 邓祥瑞，载人民公安1 9 9 9 年第4 期) 、中日侦查阶段律师辩护制度 比较研究( 王冠军，载广西政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第4 期) 、从国际 标准角度看我国律师辩护制度现状及其改进( 王戬，载江苏公安专科学校学报 2 0 0 2 年l 第3 期) 。 此外，对侦查阶段律师辩护制度的研究，还散见于一些专著中，刑事诉讼法 学( 修订二版) ( 陈光中著) 、刑事诉讼的前沿问题( 陈瑞华著) 、：司法正义论 ( 杨一平著) 、侦查程序与人权( 孙长永著) 等。 笔者在广泛收集资料的基础上，结合论文写作需求，对现有涉及侦查程序律 师辩护问题的文章及著作章节进行以下梳理和归纳。 第一，关于侦查程序律师辩护的概述 我国刑事诉讼法第9 6 条规定将律师参与刑事诉讼的时间从审判阶段提前 到了侦查阶段，这一规定具有重要意义，但尚不能有效、全面的保障犯罪嫌疑人 的权利。为了防止侦查程序中的程序不正义以致冤假错案的出现，对律师辩护权 应做广义解释，广义的辩护权可称为防御权，辩护权应赋予更丰富的内涵( 宋英 辉： 刑事诉讼原理) 。对国内侦查程序律师辩护的内容、特点、功能诸多著作文 章都有论述( 徐静村主编：中国刑事诉讼法( 第二修正案) 学者拟制稿及立法理 由，法律出版社，2 0 0 5 年版。特别是辩护律师在侦查阶段的在场权、会见权都 有相关论述( 刘永春，周善俊，周谢东：论侦查阶段律师为犯罪嫌疑人提供法律 2 硕士学位论义 帮助制度) 。 第二，关于侦查程序律师辩护的理论基础 侦查程序律师辩护的理论基础主要有人权保障、无罪推定、控辩平衡、程序 正义等，国内外学者对此都有相关论述。 无罪推定理论和侦查阶段控辩平衡是犯罪嫌疑人人权保障的基础，也是程序 正当的内在要求。侦查阶段律师辩护制度的完善和重构能有效地保障犯罪嫌疑人 的权利。主要参考资料包括：( 孙孝福：刑事诉讼人权保障的运行机制研究一一 法学研究文集) 、( 蒋晓静：刑事诉讼阶段人权保障的几点思考) 、，( 蔡能论 刑事诉讼侦查阶段犯罪嫌疑人的人权保障) 、( 孙长永：侦查程序与人权) 第三，域外侦查程序律师辩护比较 从部分英美、大陆法系各国的立法模式来看，侦查程序引入律师辩护完全具 有可能性。( 艾拉柏恩敬：美国刑事司法程序与对抗制度) 。上述文章通过比较 研究，论述了我国侦查程序律师辩护制度的缺陷及侦查程序律师辩护制度在国外 的运作情况。特别是日本借鉴、吸收了英美法系当事人主义诉讼构造的合理内容， 对业已形成的职权主义诉讼模式加以改良，形成了“当事人主义为主，职权主义 为辅 的诉讼构造( 王冠军：中日侦查阶段律师辩护制度比较研究) 。 第四，关于我国侦查程序律师辩护的现状及制度重构 由于我国奉行职权主义诉讼构造，在侦查案情真相、追究犯罪层面上业绩彰 显，造成犯罪嫌疑人的合法权利被不当侵犯的危险性和危害性。关于我国侦查程 序律师辩护的现状的讨论，主要集中在：侦查阶段辩护律师会见犯罪嫌疑人非常 困难、律师介入侦查呈现出身份不明，没有调查取证权等几个方面。对这些问题， 学者有深入的探讨( 房保国：当前“律师会见难 的现状剖析) 、( 罗智勇：律 师会见难的原因与对策探析) 。 关于我国侦查程序律师辩护制度之重构，主要是从立法层面进行讨论。主要 参考资料包括：( 徐静村：( 刑事诉讼法) 再修正中辩护制度改革的基本构想) 、 ( 徐志杰：我国刑事辩护制度存在的问题及完善对策) 、( 高军：完善我国刑事 辩护制度的若干思考) 、( 姜颖： ，又称危 害防止行政。1 而司法权的本质是一种判断权，也即对纠纷的事实以及法律的适用 进行审查判断的权力。与司法活动的亲历性和不可传授性不同，国侦查活动具有明 。大陵法系确立鲶囊接富词原则和英美法袭嶷行的传翘谜据撑除规则均体联? 司法滤动憋絷历性t 掇攒盏接 言诲髹剩，诸孬奎俸努矮亲巍掇纛法蕤事翔，焉不得委摊娌入；参冬稠裕寨棒判决麓司法天受妊矮亲鑫窭 6 硕士学位论文 显的非亲历性和可传授性的特征。 其三，讯问的强制性。讯问的强制性体现在讯问地点、时间的选择以及对侦 查人员的讯问必须如实回答等方面。我国刑事诉讼法第9 3 条规定，犯罪嫌疑 人对侦查人员的提问应当如实回答，但是对于与本案无关的问题，有拒绝回答的权 利。警察被誉为刑事政策的最前线。h 1 无论是犯罪的事前防御，还是对犯罪的事后 追诉，乃至刑事制裁，警察均发挥着重要的作用。而作为直接侦办案件的警察，往 往在对犯罪嫌疑人讯问之前头脑中就己经形成了犯罪嫌疑人有罪的倾向，因而对 于嫌疑人无罪或罪轻的辩解，很容易认为犯罪嫌疑人没有如实交代罪行，是在与警 察对抗。在这种情况下，警察往往会采取各种讯问手段或者技巧，给犯罪嫌疑人施 加压力或者诱导犯罪嫌疑人作出让自己满意的供述。 其四，“坦白从宽、抗拒从严 的刑事政策在司法实践中被滥用。在讯问实践 中，这项政策的最大问题在于抗拒从严政策的滥用。既然法律规定犯罪嫌疑人必须 如实交代自己的罪行，而是否如实的标准又完全掌握在讯问的侦查员的手中，对于 犯罪嫌疑人是否说实话、是否狡辩的衡量完全由讯问人员内心确信所决定，那么， 就很难保证在讯问中，侦查人员对犯罪嫌疑人的无罪辩解持一种尊重和认真的态 度。在这样的讯问压力和政策引导下，犯罪嫌疑人保持沉默或作纯粹的无罪或罪轻 的辩解几乎不可能，有经验的讯问人员能轻而易举地突破嫌疑人的心理防线，迫使 其一步一步地交代问题。 其五，讯问过程中羁押时间过长。讯问几乎没有时间、地点、次数和时间长 度的限制。我国的刑事拘留一般为七天，对特定的“几种对象”可以延长至三十天， 对于逮捕后的犯罪嫌疑人，侦查羁押期限不得超过两个月，但可以因各种原因而多 次申请延期，最长可达七个月。这样长的审前羁押时限在世界各国都是相当少见 的。而且通过长时间羁押给犯罪嫌疑人施加精神压力的手段在司法实践中广泛存 在。 其六，在讯问中缺乏对侦查人员的有效监督。侦查讯问程序的参与者仅限于 讯问侦查人员和犯罪嫌疑人，对于整个讯问过程，几乎没有有效的监督。由于在刑 事侦查中，大量普遍地采用羁押强制措施，律师会见犯罪嫌疑人受到严格控制，犯 罪嫌疑人与律师、家人的通信联系要经过严格审查，因此，讯问中犯罪嫌疑人完全 处于被动状态，对于侦查机关己经掌握的证据、事实甚至真正的指控罪名无从知 晓。8 3 其七，大量的非法证据在司法实践中难以被认定或排除。尽管刑事诉讼法的 有关司法解释对在侦讯程序中通过强迫性侦讯取得的供述证据的证据能力作出了 庭庭审，亲自接触案件的事实和证据；法庭应尽可能采用与案件事实最近的原始证据；只有法官在法庭审 理过程中直接调查属实的证据才能用作证明案件事实的根据。传闻证据排除规则的基本要求则是直接感知 案件情况的人应出庭作证，否则，对于传闻证据，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭上出示的，不 得提交陪审团作为评议的根据。按照英美学者的解释，这样做的原因之一就是传闻证据不是在裁判官面前 的陈述。 7 侦查程序律师辩护研究 限制。但大量的非法证据在司法实践中难以被认定或排除。 有鉴于此，在侦查程序引入律师辩护制度就显得尤为必要。 2 1 3 侦查程序与律师辩护权的关系 第一、律师辩护有利于推动诉讼进程。所谓“真理愈辩愈明”，东汉王充在论 衡书案中说：“两刀相割，利钝乃知；两论相辩，是非乃现。侦查程序是为 发现案件事实收集证据的关键阶段，在这一过程中，律师的辩护有利于实体正义 的实现，即有利于准确、及时的查明案件事实，推进诉讼向下一个阶段的发展。 第二、律师辩护有利于维护犯罪嫌疑人的人权。“中外刑事诉讼的历史已经反 复证明，错误的审判之恶果从来都是结在错误的侦查之病枝上的 ，阳1 侦查阶段的 很多程序性违法为起诉和审判的不公正埋下种子。在这个稍不留神就可以使得国 家暴力无限扩张的诉讼阶段，犯罪嫌疑人的人权保护就显得尤为重要。 第三、维护犯罪嫌疑人基本的诉讼权利和人身自由。以前比较强调侦查程序 辩护律师的活动就是为以后的出庭辩护做准备，忽视了辩护只能在侦查程序的独 立价值，即维护犯罪嫌疑人的合法权益。其实，律师在侦查阶段还有另外一方面 的重要工作就是对犯罪嫌疑人人身自由的限制是否适当、可否保释、对被追诉人 的侦查措施是否合法的当提出意见。由于侦查的不公开性，侦查强制力的广泛运 用，以及侦查阶段受法官干预的比重很小，造成犯罪嫌疑人人身权益极易受到侵 犯，如被侮辱、被刑讯逼供或者被超期羁押。如果律师在场，便可监督侦查人员 是否文明执法，对采取强制措施不当的，要求变更强制措施，并对侦查人员的违 法行为向有关部门提出申诉或控告，使犯罪嫌疑人的诉讼权利得以维护。 第四、帮助无辜的人及免予刑事处罚的人尽早摆脱诉讼。由于刑事案件的复 杂性和人们认识的局限性，有时侦查机关会冤枉无辜的人，作为律师就要积极收 集能够证明犯罪嫌疑人无罪的证据材料，如找出犯罪嫌疑人不在犯罪现场的证据 等向侦查机关提出，避免其蒙受不白之冤，或者对不应起诉的或没有必要判刑的 犯罪嫌疑人提出不起诉的意见，使这些人尽快从诉讼中解放出来，摆脱诉讼的拖 累。 2 2 侦查程序律师辩护的内容及特点 2 2 1 侦查程序律师辩护的内容 从辩护的内容上看，有实体性辩护和程序性辩护，实体性辩护作为最为原始 的一种刑事辩护形式，是指被告人及其辩护人针对检控方的有罪指控，向裁判者 所作的有关自己无罪或者罪行较轻的辩护，目的在于削弱甚至推翻控方的有罪指 控。可以说，实体性辩护是与实体性裁判相伴而生的，在实体性裁判中实施的辩 护活动通常都属于实体性辩护的范畴。程序性辩护是指，在刑事辩护中以有关部 硕上学位论文 门的侦查、起诉、审判活动程序违法或侵犯被控人的合法权益为由而进行的辩护。 例如，辩护方提出侦查、起诉、审判中的职权机关存在违反刑事诉讼法的情况， 据此要求撤销案件或者诉讼程序重新进行。程序辩护不仅根据事实和法律从实体 上提出有利犯罪嫌疑人、被告人的证据材料和意见，而且通过建立相关的诉讼制 度，从程序上保障犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中受到合法、公正的对待，制 约和监督侦查、检控人员在诉讼中依法办案，防止他们滥用职权侵犯犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益。因此，在侦查阶段，律师辩护主要是程序性的辩护，程序性 辩护对律师的参与具有更大的依赖性。 从诉权行使的角度来看，程序性辩护又可以被称为“攻击性辩护 或者“诉 讼程序合法性之辩护”。被告人及其辩护人通过提出这种辩护请求，实际要达到双 重效果：一是促使法院宣告某一侦查、公诉和审判行为违反法律程序，从而具有 程序上的违法性；二是促使法院通过对诉讼程序的合法性进行司法审查，最终做 出侦查行为无效、证据无效、公诉无效和裁判无效之权威宣告。作为诉权行使的 重要方式，程序性辩护所要启动的是一种独立的程序合法性之司法审查程序。而 如果不具有诉诸司法程序、引发司法裁判的能力和效果，程序性辩护就不会产生 预期的法律效果。同时，作为一种“为权利而斗争 的保障机制，“程序性辩护所 要维护的其实就是嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利的实现。这显示出程序 性辩护是维护几乎所有权利得以实现的中介和桥梁。 n 叫 程序性辩护具有以下几个特点：首先，程序性辩护是一种“法律意义上的辩 护 。无论是法庭上的辩护还是审判前的辩护，都必须向一个独立于侦查人员、 检察人员的第三方提出，才有其存在的空间。否则，那种辩护方向侦查人员提出 申请、向检查人员寻求救济的问题就会反复出现，这种“原告充当裁判者”的制 度困境势必妨碍辩护活动的有效进行。甚至可以说，在没有中立的第三方作为辩 护方的倾听者时，程序性辩护最多只能作为辩护方与检控方所进行的秘密协商和 交涉而已，而一般不会发生任何实质的法律效果。 其次，程序性辩护具有明显的进攻性。将“政府置于被告的地位让他为自己 的非法行为受审，“这就是“以攻代守 地对付政府检控方的辩护方式。通过这 种辩护活动，被告人是否应承担刑事责任的问题被暂时放置在一边，警察、检察 官甚至初审法官的诉讼行为之合法性问题则变成法庭审判的对象。如果说原来的 刑事诉讼属于传统的“政府诉被告人的诉讼形态，那么现在这种“被告诉警察 、 “被告诉检查官 、“被告诉初审法官的形态就是典型的民告官。从被动的防御 走向积极的指控，绝大多数的刑事被告人确实有罪，当一个刑事被告的辩护律师 为一个确实有罪的委托人辩护时，有时最现实的途径可能就是对政府起诉。 最后，程序性辩护旨在启动“司法审查之诉刀，通过程序性制裁来对抗官方的 侵权行为。在一个宪法性权利和程序性救济制度较为发达的社会里，程序性辩护 9 侦查程序律师辩护研究 所引发的其实是一种新的、独立的诉讼形态，也就是因果学者所说的“审判之中 的审判”、“案中案”或“诉中诉 ( 英文均为t r i a lw i t hi nat r i a l ) h 扣。通过 一系列的抗辩和交涉活动，辩护方需要将刑事诉讼过程存在某种程序性违法的情 况诉诸中立的法庭，而一旦法庭真的认定侦控人员或者初审法官存在程序性违法 行为，那么辩护方所追求的就必将是促使法庭宣告有关官方诉讼行为无效。具体 到中国现行的刑事诉讼制度中，这种“诉讼行为无效 意味着侦查人员以刑讯逼 供、威胁、引诱、欺骗等非法手段所获取的言词证据不再具有可采性，法院有排 除该非法证据的最后权利；同时，二审法院对于一审法院所实施的严重违法程序， 影响公正审判的行为，也可以做出撤销原判、发回重审的裁定。n 引 2 2 2 侦查程序律师辩护的特点 侦查程序中的律师辩护与审判程序中的律师辩护具有同质性，它们均具有针 对追诉机关的追诉实施防御的性质。但是，由于侦查程序与审判程序在目的、地 位、结构等方面的差异，导致侦查程序中的律师辩护与审判程序中的律师辩护呈 现出不同的特点。关于侦查程序中律师辩护的特点，大体归纳为如下几点： 第一，辩护权的有限性。在侦查程序中，犯罪嫌疑人虽然被视为程序主体， 但其在诉讼各个环节上实际上并非与侦查方站在同一水平线上。有时犯罪嫌疑人 成为侦查机关侦查行为的指向对象，但不影响犯罪嫌疑人作为程序主体而存在。 与审判程序相比，犯罪嫌疑人在侦查程序中的辩护权较为有限，如律师的阅卷范 围远不如审判阶段，律师的会见权、在场权、调查取证权、阅卷权受到更多的限 制。 第二，辩护功能的准备性和独立性。从审判程序与侦查程序的关系看，侦查 程序具有为审判做准备的功能，所以，侦查程序中的辩护也具有为法庭辩护做准 备的特点。但是，侦查程序中的辩护并不止于为法庭辩护做准备，侦查程序中辩 护功能的发挥具有独立的价值。传统的刑事诉讼理论以审判中心论为指导，侦查 程序被视为审判程序的准备程序。随着刑事诉讼制度的发展，侦查程序在刑事诉 讼中所处的重要地位日益为人们所认识。在侦查程序中对犯罪嫌疑人作出移送检 察机关起诉或不移送检察机关起诉决定，这两种诉讼结果对犯罪嫌疑人的意义自 然不可同日而语。辩护律师在侦查程序中的辩护，具有将达不到起诉条件的犯罪 嫌疑人尽早从诉讼中解脱出来的作用。这与审判程序中的辩护具有某种相似之处， 体现了侦查程序中律师辩护的独立性。 第三，辩护内容的程序性。随着刑事辩护制度的发展，程序性辩护在刑事诉 讼中的重要性日益增强，当然，这并不意味着对实体性辩护的否定。相比较而言， 如果说实体性辩护的作用在审判程序中表现得尤为明显，那么程序性辩护在侦查 程序中则具有特殊的意义。由于侦查程序以不公开为原则，在该程序中，被指控 人权利受到侵犯的可能性相对审判程序而言，呈增强之势。为了减少对犯罪嫌疑 1 0 硕上学位论文 人权利的侵害，体现无罪推定原则的精神，联合国公民权利和政治权利国际公 约第9 条规定：“等候审判的人受监禁不应作为般规则任何因逮捕或拘禁 被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否 合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。根据该规定，审判翦程序中应以保释 为原则，以羁押为例外。因此，律师在侦查程序中所应起的主要作用之一是为被 逮捕者办理保释手续以及协助其对不合法的羁押提出异议。在被指控入受到羁押 的案件中，律师会觅权、在场权等权利的行使有劫于打破审判前程序的封闭性， 防止追诉机关任意侵犯被指控人的权利。与审判程序相比，侦查程序中涉及大量 侦查措施的采用，而这些措施的采用对犯罪嫌疑人的权利构成较大的威胁，律师 的介入有助于监督侦查机关严格依照法定程序办案，防止犯罪嫌疑入的权利受到 偾查机关的不当侵犯。从另终一方面着，律师的介入也有助于保障侦查机关所收 集证据的全面性和客观性，有助于侦查机关以及审判机关对案件作出正确的处理。 以上情况充分表明了程序性辩护在侦查程序中的重要性。 2 2 3 侦查程序律师辩护与审判程序律师辩护的区别 侦查阶段的律师辩护是为审判阶段的辩护做准备。由于侦查程序与审判程序 诉讼结构的不同，以及被控入享有的权利等方面的不同，导致在不同的阶段律师 辩护也有差异。n ” 第一，诉讼结构不同。审前阶段只有侦查、辩护两方，是线性结构；审判阶 ： 段是控、辨、审三方，等腰三角形结构。 第二，被控人的地位不团。簸查程序中，被追诉入偏重于瀵极的地位；在审 判中偏重于积极地位。有学者认为，被追诉人在刑事诉讼中同时具有积极与消极 的法律地位。所谓积极的法律地位，是指被追诉入依据刑事诉讼法所赋予的诉讼 权利，主动参加诉讼，并在辩护入的协助下，尽其所能针对控诉方的攻击，从事 防御。所谓消极的法律地位，是指被追诉人处于被动的地位，接受控诉方的追诉 与法院审判。 第三，律师辩护的侧重点不同。在侦查阶段，通过参与侦查机关的一些侦查 活动，针对被追诉人的人身自由限制是否适当、对被追诉人的侦查措旄是否合法 得当等方面发挥作用。在审判阶段的辩护针对指控举证、质证，与对方就事实与 法律问题进行辩论。 第四，律师辩护的方式的不同。侦查阶段的辩护以程序辩护为主，实体辩护 为辅，而审判中的辩护是以实体辩护为主，程序辩护为辘。 2 3 侦查程序律师辩护的功能 所谓侦查程序律师辩护的功能是指，律师在侦查阶段所应发挥的作用，笔者 认为侦查程序律师辩护的功能主要体现在以下凡个方西： l l 侦查程序律师辩护研究 2 3 1 保障被追诉者的程序主体地位 从辩护制度的发展历史来看，辩护人的作用实际代表着犯罪嫌疑人、被告人 主体地位。律师辩护权是依附于被追诉者的辩护权而存在，前者是实现后者的手 段，后者的实现有赖于前者的落实。n 副可以说辩护人在诉讼中所能起到的作用是 与犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位成正比关系的。辩护人的力量越强大，则 意味着犯罪嫌疑人、被告人的合法权益能够得到更为有效的保护，反之，犯罪嫌 疑人、被告人的合法权益受到侵害的风险就越高。因此，保障辩护人在侦查程序 中的参与权，成为维护犯罪嫌疑人诉讼主体地位的正当推论。 在我国现行的法律制度下，辩护律师虽然能够参与到侦查程序中来，但其参 与程度是极为有限的，远远没有达到足以“影响诉讼进程 的程度。侦查程序几 乎是完全封闭的，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集 证据成为侦查机关自律性的宣言。刑讯逼供带来的严重后果不时地提醒着我们， 犯罪嫌疑人实际上仍然处于客体地位的事实。要改变这种情况就必须加强犯罪嫌 疑人的辩护权，并且由辩护律师进一步参与到侦查程序中来，帮助犯罪嫌疑人落 实权利。侦查程序中的律师辩护权，体现了被指控人在特定场合寻求帮助的心理 需求，与律师的合法、正当交流，能够对被指控人自主地决定自己的行为起到积 极的作用。因此，侦查程序律师辩护权虽然不是实现犯罪嫌疑人主体地位的唯一 措施，但绝对是其中的应有之义。 2 3 2 督促侦查活动在合法的轨道上运行 代表国家行使追诉权的侦查机关，其所拥有的权力是非常巨大的，任何权力 如果没有制约，必然成为一种可怕的权力。正如一位西方学者所说的那样：“每个 有权力的人都趋于滥用权力，而且还趋于把权力用至极限。这是一条万古不易的 经验。 在侦查阶段，侦查机关拥有拘留、逮捕等各种强制措施和专门性调查手段， 若不加以制约，其权力很容易被滥用，事实上侦查权力被滥用是一个普遍的问题。 虽然刑事诉讼法规定“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分 工负责，互相配合，相互制约，以保证准确有效地执行法律。但是，作为具有法 律监督权的检察机关与公安机关一样本身也承担控诉犯罪的职能，甚至还行使着 部分侦查权力，他们是天然的盟友，靠检察机关来制约侦查权力显然是不可能的， 而人民法院作为裁判机关，不能直接地介入侦查程序中，对侦查权力的制约也是 无法做到的。所以，在侦查程序中，刑讯逼供、非法拘留、非法逮捕等各种侵犯 犯罪嫌疑人人权的事情时常发生，特别是刑讯逼供一直以来是侦查机关破案的常 用手段，同过去相比只不过是方式、方法越来越高明、越来越隐蔽。律师以辩护 人的身份介入侦查程序，能及时发现侦查人员的违法侵权行为，提出纠正意见， 能对侦查活动进行有效的监督和制约，维护犯罪嫌疑人的合法权利，从而督促侦 1 2 硕上学位论文 查活动在合法的轨道上运行。正如日本学者田口守一所说：“辩护人参与侦查程序 并不会妨碍侦查，相反为了保证侦查的正确，辩护人的参加是必不可少的。h 刷 2 3 3 维护被追诉者的程序权利与实体权利 不论是从辩护权的存在依据出发，还是从辩护制度的诉讼价值出发，尊重和 维护被追诉者的人权都是辩护律师的重要任务。有人认为“现代律师辩护制度的 功能主要是保障人权 。n7 1 人权的内容包括不使被追诉人无罪而判有罪、此罪判成 彼罪、轻罪判成重罪等的实体权利，也包括允许被追诉人获得律师辩护、允许辩 护律师会见通信、调查取证、保证被追诉人不被非法搜查扣押等程序权利。 在侦查程序中，由侦查的目的决定，侦查机关搜集证据、查明案件事实是该 阶段的主要任务。辩护律师的介入在客观上起到有利于发现实体真实的积极作用， 实际上也就是在维护被追诉者的实体权利。具体表现在，其一，。律师在侦查程序 中的介入增强了收集证据的全面性。尽管法律要求追诉机关对有利于和不利于被 追诉人的证据一并予以收集，但由于追诉机关在诉讼中所扮演的角色和所承担的 诉讼职能所决定，他们在心理上更多地关注指控的成功，而往往偏向收集被追诉 人有罪的证据，容易忽视对被追诉人无罪证据的收集。被告方从防御的角度出发， 一方面可以自行收集一些有利于自己的证据，另一方面也可提出一定的线索，引 起追诉机关对案件疑点的注意，补充收集有利于被追诉人的证据。其二，律师在 侦查程序中的介入，有利于保障收集证据的真实性。律师的介入势必会对追诉机 关收集证据的活动起到监督作用，如讯问犯罪嫌疑人时，律师在场可防止追诉机 关采用刑讯逼供等手段收集证据，保障犯罪嫌疑人供述的自愿性，而这种自愿性 又一定程度上保障了供述的真实性、可靠性。 相对于维护被追诉者的实体权利，侦查程序中律师辩护对于维护被追诉人的 程序权利的功能显得尤为突出。不论是在历来关注程序正义的英美法系国家，还 是在日渐认识到并强调程序正义的中国，保障被追诉人的程序权利已成为人权保 障的核心内容。“当自己的利益面临威胁的时候，我们不仅关注自己利益被剥夺的 实际结果，而且也重视自己被对待的方式；在不幸的结果确属不可避免的情况下， 我们可能更加关注的是自己是否受到了公正、人道的对待。 “引侦查阶段由于国家 暴力权极容易扩张，各种强制措施的实施对被追诉人而言无疑是可怕的，而律师 的有效介入，积极申请取保候审或者在可以变更强制措施时及时予以申请变更， 都可以使被追诉人免于受到不正义的对待。律师的会见权、通信权、在场权的确 立，无疑都在为被追诉者实现程序性权利提供有力的保障。 当然，我们还应该明确一点，侦查程序中律师辩护所给予被追诉者实体权利 与程序权利的维护和保障功效并不是仅局限在侦查程序这一诉讼程序之中，而是 一直延续到审判当中去。特别是在侦查程序中追诉机关的程序违法往往会成为律 师在庭审中辩护的有力武器，这种旨在启动程序性制裁的程序性辩护已经成为律 师辩护的重要手段。 1 3 侦查程序律师辩护研究 第3 章侦查程序律师辩护的理论基础 任何制度的建立与实行，都离不开一定的理论基础来支撑，侦查程序律师辩 护也不例外。尽管到目前为止，关于侦查程序中律师辩护的理论基础问题一直显 得见仁见智，不一而足，但笔者认为，较为有代表性并能大致达成统一的主要有 人权保障理论、无罪推定理论、控辩平衡理论和正当程序理论。下面笔者逐一分 述之： 3 1 人权保障 在这个权利的时代学，人权保障成为各国立法与司法实践关注的重心。甚至有 学者将人权保障纳入法治的内核，认为“人权乃法治的真谛 。n 们尽管在