（刑法学专业论文）人身危险性理论研究.pdf

内容摘要 y 9 1 ( 1 8 ：f 人身危险性理论是近代刑法学派特有的概念，是构建近代学派的基石。人身 危险性理论对于当代刑法理论有着深刻的影响，对于大陆法系的各国的刑事立法 也影响颇深。我国对人身危险性的研究起步较晚，近年来才逐步地深入，但还存 在许多问题。本文以人身危险性作为研究专题，以对人身危险性理论的研究尽绵 薄之力。 全文除引言和结语之外共分为五部分，大约6 0 ，0 0 0 字，现分述如下： 第一部分，人身危险性的理论渊源及其发展。该部分着重介绍了人身危险性 产生的两方面原因：社会、经济发展的需要和社会、科学发展的推动。自此人身 危险性理论便踏上了艰难的历程，并在实践中得以逐步地完善。 第二部分，人身危险性的概念。该部分立足于人身危险的一般特征，结合我 国的立法实践，对人身危险性的概念进行界定。并对人身危险性与社会危害性、 主观恶性的关系进行分析，着重阐述了他们之间的区别。 第三部分，人身危险性的表征。该部分着重介绍了人身危险性的判断概况， 分别阐述了再犯可能性的表征和初犯可能性的表征。 第四部分，人身危险性理论在刑法理论中的地位。该部分先对人身危险性理 论的地位观点进行了梳理，在此基础上论述人身危险性理论在犯罪论和刑罚论中 的地位。 第五部分，精神病人人身危险性。该部分从精神病人人身危险性的特征入手， 阐述了精神病人与一般人人身危险性的不同之处，分析了精神病人人身危险性在 人身危险性理论中的地位。 关键词：人身危险性社会危害性刑罚精神病人 a b s t r a c t p e r s o n a ld a n g e m u s n e s si st h ec o n c e p td e r i v e df r o mt h ec r i m i n a ls c h o o lo fm o d e 珊 t i m e s ni st h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo ft h es c h 0 0 1 i th a sas i g n i f i c a te f f e c to nt h e m o d e mc r i m i n a l l a wt h e or y i no u rc o u n t r yt h es t u d yo fs u c hat h e o r yh a sn o tal o n g 1 1 i s t o r y ，a n d i nr e c e n ty e a r st h e s t u d yh a s s u b s t a n t i a l d e v e l o p m e n t b u tt h e r e a r e d i 骶r e n to p i l l i o n so ni t i nt h ep a p e r ，t h ea u t h o rs t u d i e st h et h e o r ya n dt r i e st oc o n i r i b u t e t ot h er e s e a r c h 1 1 1 e r ea r ea b o u t6 0 ，o o ow o r d si nt h i sp a p e rw h i c hi sc o m p o s e do ff i v ep a r t se x c e p t i n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o na sf b l l o w s ： p a r ti ：t h ed e v e l o p m e n to fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s t h ea u t h o ri n t r o d u c e st w o r e a s o n sa t t r i b u t e dt 0i t 0 n ei st h ed e m a n do fs o c i a ia n de c o n o m i c sd e v e l o p m e ， o t h e ri st h ep r o m o t i o no fs o c i a la 1 1 ds c i e n t i f i cd e v e l o p m e n t h e n c e f o r w a r dt h et l 啊 、 s e t sf o o to nt h ef u l lo fm l s t r a t i o n sr o a d i np r a c t i c et h et h e o r yr e a c h e sp e r f e c t i o ns t e pb y s t e p p a ni i ：t h ec o n c e p to fp e r s o n a ld a n g e i o u s n e s s h lt h ep a r t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d ac o n c e p to np e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ，w h i c hi sr o o t e di nt h ec o m m o nc h a r a c t e ro f p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sa n di n t e g r a t e d t h e1 e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r y a 1 1 dt h e nt h e a u t h o ra n a l y s e st h er e l a t i o nb e m e e np e r s o n a ld a i l g e r o u s n e s sa n ds o d a lh a 珊f u l n e s s ， s u b j e c t i v ee v i l ，a 1 1 dd i f f e r e n t i a t et h o s ec o n c e p t s p a n i ：t h ec r i t e r i o no fj u d g i n gp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s i nt h ep a r t ，t h ea u t h o r i n t r o d u c e st h ej u d g m e n to fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s sa n de x p a n d st h ec r i t e r i o no fj u d g i n g t h er e d d i v i s ta n df i r s to f f e n d e l p a r t ：t h es t a t j o no fp e r s o n a ld a n g e r o u s n e s si nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r y i nt h ep a r t t h ea u t h o rn e a t e n st h em u l t i f a f i o u so p i n i o n so ft h es t a t i o no fp e r s o n a l 出l i l g e r o u s n e s so f d i f f e r e n ts c h o l a r s o nt h i sb a s et h ea u t h o rd i s c u s s e st h es t a t i o no f p e r s o n a l d a n g e f o u s n e s si nt h et h e o r yo fp u n i s h m e n ta n di nt h et h e o r yo fc r j m e p a r tv ：t h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s so fp s y c h o p a t h i nt h ep a n ，t h ea u t h o r ，s t a r t i n g w i t ht h ec h a r a c t e ro ft h ep e r s o n a ld a n g e m u s n e s so fp s y c h o p a t h ，a n a l y s e st h ed i f 】e r e n c e o ft h e p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s so fe v e t y n l a n a n dt h ep e r s o n a l d a n g e r o u s n e s s o f p s y c h o p a t h a n dt h a tt h ea u t h o rd i s c u s s e st h es t a t i o no ft h ep e r s o n a ld a n g e r o u s n e s so f p s y c h o p a t h k e yw o r d s ：p e r s o n a ld a n g e r o u s n e s s ；s o c i a lh a r m f l l l n e s s ；p u n i s h m e n t ；p s y c h o p a m i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位忉博士学位口申请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解曲创造性的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名 雨。勿 。6 年a i b 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位盈博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文本和电子文 本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文蕾和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者。学位论文作者，挑声车匆 矽6 年￥窍| 日 注熏：请在相应的“口”内划“” 人身危险性理论研究 引言 在我国谈论人身危险性是个“危险”的话题，人身危险性一时间被认为是主 观归罪的借口。近年来，部分学者在讨论刑罚个别化原则时偶有涉及，但对其概 念的界定、内容范围、判断标准以及其在理论中的地位的观点差别很大。因此， 对其研究仍需深入。在国外，人权保障和预防犯罪并举，在注重人权保障的同时 强化对犯罪的预防，进而建立了保安处分与刑罚并行的体系。在我国，还没有建 立体系化的保安处分措旖，学者也认为是不妥当的，一般认为，我国虽没有体系 化的保安处分措施，但在刑法中存在大量的类似于保安处分的规定。作为保安处 分根基的人身危险性，在我国何去何从，引起了学者的广泛争论。 笔者认为，在短期内对保安处分进行系统的立法是不现实的，针对这种现状， 只能在现有的刑法体系内寻求人身危险性的栖身之地才具有现实意义。惟有如此， 人身危险性理论在我国才不至于成为空中楼阁。因此，全面认识这一理论，在此 基础上结合现行的刑法体系给人身危险性以合理的定位意义重大。笔者无意挑战 前人的理论以及刑法学界学者们的观点，只是在现有理论的基础上对人身危险性 理论进行系统地梳理，对此理论作一点补漏的研究，以求教于刑法学界同仁。 一、人身危险性的理论渊源及其发展 任何一种文化，都不是突如其来的，而是在先前文化的基础上演化而来的。 人身危险性理论也不例外。对人身危险性历史地回顾是研究人身危险性理论所必 。 须的，这样一来，不仅可以理清人身危险性产生和发展的脉络，而且对人身危险 性理论中诸多问题的解决大有裨益。 ( 一) 人身危险性的渊源 人身危险性是近代刑法学派理论特有的概念，是构建近代刑法学派的基石。 因此研究人身危险性，当从近代学派开始。近代学派是基于对前期古典学派理论 的不满和批判中形成的，激起了刑法理论的重大变革。正如恩格斯所说“一切划 时代体系的真正内容，都是由于产生这些体系的那个时期的需要而形成起来的。” 归纳起来，近代学派产生有两个方面的原因： 1 社会、经济发展的需要 1 9 世纪中叶以后欧洲大陆特别是德国社会的、经济的变化促进了近代学派的 产生。德国从1 9 世纪中叶开始，自然科学的发达与技术的进步引起了产业革命， 由原来的农业国转变为工业国；自1 9 世纪7 0 年代开始，资本主义制度经过原来 自由竞争联合体进入到垄断主义、帝国主义阶段。在此过程中，西方资本主义各 国诸多社会问题接踵而至：人口大量流向新兴的工业都市，社会贫富差距扩大， 工人阶级与资产阶级对立、抗争、激化，失业人群泛滥，大众贫困，家庭崩溃， 卖淫、酗酒人数剧增。欧洲大陆各国社会矛盾的日益尖锐，其结果是犯罪率 急剧上升，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧增加，累犯、常习犯、青少年犯 罪激增。然而，德国于1 8 7 0 年制定、1 8 7 1 年施行的德意志帝国刑法典( 即当时的 新刑法典) ，对于作为新的犯罪现象的累犯、常习犯、少年犯没有做出任何考虑， 使人们感到在目趋严重的社会犯罪问题面前，古典学派的刑法理论对于这种新的 犯罪现象尤其是累犯、常习犯、青少年犯罪上表现得无能无力。在意大利也是如 此，正如菲利所言：“在意大利，当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候，这个国 家却存在着从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩状况，这确实是一种令人惊 异的对比。” 古典学派的理论陷入了巨大的困境，其主要原因在于其理论先天的不足。古 典学派的刑法理论，发端于启蒙时期的刑法思想，在中世纪，西方社会处于封建 专制和神权的统治之下，国家权力的集中性、庞大性和绝对性，使得国家成为个 。 = 薛i 思单科菲利著：实证派犯罪学，郭建安译，中目人民公安人学出版社2 0 0 4 年版，第1 2 2 页。 2 人生活的唯一场所，个人与国家的关系成为人类社会的全部内容，于是个人显得 极为渺小，个人权利惨遭剥夺。表现在刑法制度上主要具有以下四个特征：一是 刑法的干涉性 二是刑法的恣意性；三是刑法的身份性；四是刑法的残酷性。o 1 7 、1 8 世纪，西方掀起了一场声势浩大思想启蒙运动，孟德斯鸠、卢梭、格 老秀斯这些伟大的启蒙思想家为自由、民主摇旗呐喊。他们将其刑法思想建 立在自然法理论和社会契约论之上，以人之合理的理性为基础，认为刑罚权的根 据与界限应当取决于人们订立的社会契约，并主张自由应当作为刑法的根基，使 刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，成为保障自由的工具，进而推行罪刑法定 主义及罪刑均衡主义，强调在刑罚中实行人道主义。虽然他们提出在自然状态中 人们经过缔结契约、组成国家，事实上在人类历史中根本不存在，只不过是他们 自己的主观设想。但正是他们的刑法思想应从宗教束缚中解放出来及其他刑法观 点，点燃了人类关于刑法理性的智慧之火，他们的刑法思想更是直接成为后来刑 事古典学派代表人物贝卡里亚、费尔巴哈等刑法理论的权舆。因此，启蒙时期的 刑法思想对于古典学派以及近代刑法学的形成具有举足轻重的意义。o 1 8 世纪中后期，刑法学作为一门独立的学科开始开始呈现在人们的面前，“作 为启蒙运动的收获之一，关于刑法和惩罚的基础、目标和标准的理论第一次呈现 了作为独立学科的面相。”。1 7 6 4 年，刑法学之父贝卡里亚的名著论犯罪与刑罚 问世，被认为是现代刑法理论的奠基之作和近代刑法学诞生的标志。“这本书对启 蒙思想的直接承续并在刑法学上的科学引申，直接导致了一个后世称之为刑事古 典学派的产生。”。古典学派，有的学者又称之为旧派，是资本主义处于上升时期 客观形势需要的产物，在资产阶级与封建制度的激烈斗争的中形成，在确立了资 本主义制度之后，特别是自由竞争时期走向繁荣，其刑法思想价值取向是个人本 位。代表人物主要有：贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德、黑格尔。由于时代和 个人情况的不同，古典学派的学者所主张的内容颇有差异，但基本的观点是大致 。张明楷著：刑法的基本立场中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 页。 。马克昌著：比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 页。 。【爱尔兰】j m 凯利著：西方法律思想简史，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 8 2 页。 ”陈兴良著：刑法的启蒙，法律版社1 9 9 8 年版，第3 7 页。 3 相同的。回古典学派基本上都主张自由意志论、行为主义、道义的责任原则、报应 刑论、一般预防主义。刑事古典学派理论以唯心主义的“非决定论”为哲学基础， 认为人是具有自由意志的主体，凡是达到一定年龄的人，除精神不健全者外，都 具有根据理性而行动的自由：对人世间的一切是非善恶，都有充分的选择自由， 因此形形色色的犯罪人被同化为抽象的危害社会的行为实施者。对于基于自由意 志所实施客观的违法行为，能够进行非难，追究其道义上的责任；为追究这种责 任，对行为进行报应的方法就是刑罚，刑罚是对恶行的恶果，以对犯罪人造成痛 苦为内容；对犯罪人进行报应，可警告一般人，以期待一般预防的效果，刑罚以 一般预防为主要目的。古典学派以犯罪行为作为构建整个刑法理论的起点，认为 应被处罚的是行为，因而十分重视对犯罪行为的研究，“因为有犯罪而科处刑罚” 是其经典的表述：刑事古典学派将刑罚的目的看作是对犯罪的报应，是对已然之 罪的回顾，刑罚的程度应当与犯罪的社会危害性保持均衡，尤其应当与客观的犯 罪结果相适应，因而社会危害性作为确定刑罚的标准而被重视，犯罪人及犯罪人 的人身危险性则被忽视甚至于无视。然而新派从社会的现实出发，以“决定论” 为哲学基础，认为人的意志并不自由。龙勃罗梭提出了“天生犯罪人论”，认为实 施犯罪是由遗传基因所决定的。菲利也对古典学派学者认为犯罪是人们基于趋利 避害的本性自由选择的结果的观点给予批评，提出了“犯罪原因三论”行为 人犯罪取决于人类学因素、自然因素和社会因素，进一步指出犯罪是犯罪人的反 社会性格即人身危险性的外在表现。在此基础上，新派把理论的重心从行为转向 行为人。提出以行为人的人身危险性为基础，对犯罪人处以刑罚或保安处分。通 过对犯罪人的矫正来消除犯罪人类因素。李斯特更是鲜明地提出“最好的社会政 策就是最好的刑事政策”，通过改良社会消除犯罪的社会因素。可见，新派的学者 们把人身危险性理论建立在行为人理论之上，另辟蹊径来解读古典学派所面临的 困境，建构了一系列的措施来控制、预防以及消除犯罪。 人类的认识史上，存在两种模式：一是理性的、建构的、乌托邦的、未来的； o 马克昌著：比较刑法原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第3 6 页。 o 张明楷薯：刑法的基本立场，中国法制 n 版社2 0 0 2 年版，第1 0 页。 4 二是经验的、进化的、现实的、传统的。前者为人的认识提供一般标准，后者则 在此基础上提出修正。刑事古典学派以自由意志为前提建立的行为刑法理论，作 为刑法学的基础的“罪刑法定”、“罪刑均衡”等一般原理，是一种乌托邦式的刑 法建构。近代学派在批判古典学派的基础上，结合犯罪特别是累犯、常习犯、青 少年犯罪激增的新社会形势，提出以人身危险性为中心构建行为人刑法体系，关 注行为人的具体情况，提倡“刑罚个别化”，建立保安处分体系，在一定程度上对 刑事古典学派起到了纠偏作用。人身危险性理论就此浮出水面。 2 社会、科学发展的推动 刑事古典学派严格遵循法律规则主义的研究方法，偏重于对刑法立法的分析、 比较、注释和各种法律概念和原理的研究，认为刑法学只应把犯罪当作法律概念 来研究，把犯罪人当作法律实体来对待，但1 9 世纪犯罪特别是累犯的急剧增长， 使人们对刑法理论领域封闭、保守、孤军奋战的状况不满。 实证主义是近现代西方哲学的一大流派，产主于1 9 世纪上半期，创始人为法 国人奥古斯特孔德，他指出实证包含四个意思：其一是与虚幻相对的真实；其 二是与无用相对的有用；其三是与犹豫相对的肯定；其四是与模糊相对的精确。 就是要求对自然界和人类社会作审慎缜密的考察，以实证的、真实的事实为依据， 找出其发展规律。实证主义认为，科学只是经验事实或经验现象的描写和记录， 不反映任何客观规律，也不反映事物的本质。事物的本质超乎感觉经验之外，是 不可能也没有必要去认识的。哲学只应研究世界是什么，然后去研究怎么做，而 不应去追问世界为什么，也就是只研究实证的事实、知识，而不问这些事实、知 识的根据。由马克思主义哲学立场观之，实证主义哲学有不少荒谬之处，然而实 证主义的价值不在于它的世界观，而在于它的方法论。实证主义以搜求确实的知 识为己任，客观上促进了学术研究重视事实的倾向。 在达尔文物种起源问世影响下，形成了以科学方法研究自然和社会现象 的学术氛围，近代刑法学派学者将达尔文的进化论思想和孔德的实证主义方法引 。陈若良著：刑法的启蒙，法律出版社1 9 9 8 年版，第5 页。 。 法 奥古斯特孔德：论实证精神，黄建华译，商务印书馆1 9 9 6 年版，第2 9 3 3 页 5 入犯罪原因的研究。达尔文在1 8 1 7 年出版的人类的由来及性选择中提出：“在 人类中，偶然出现的一些最坏的素质，或许可能是野蛮状态的隔代遗传，我们经 过许多代人都不可能消除这种隔代遗传。”。这种观点给龙勃罗梭以很大的启发。 在此基础上，龙勃罗梭对1 0 1 个意大利犯罪人的头骨加以研究，对1 2 7 9 名意大利 罪犯进行了人体测量和相貌分析，提出了“天生犯罪人”理论。继龙勃罗梭之后， 加罗法洛、菲利、李斯特等近代刑法学派学者都继承这种实证研究方法，将研究 对象从抽象理性人的行为转向了行为的实施者行为人，从而使与行为人具体 特征密切联系的人身危险性理论成为近代刑法学派理论的中心范畴。 就此在刑法领域，受上述实证主义观念和方法的影响，以及统计学和精神病 学的发展的推动，被称为刑事实证学派( 近代学派、新派) 的刑事人类学派和刑 事社会学派逐渐兴盛。刑事实证学派的基本观点，就是反对以抽象的法律概念为 特征的形而上学观念和方法，主张科学实证，从现实的事实材料中得出明确的结 论；在研究犯罪与刑罚时，不必重视法的严格规定，而应重视犯罪者实施犯罪的 “活”情况，如犯罪者本人的素质、社会环境、生活条件、阅历以及犯罪者性格 或人格形成过程中的各种情况。正是在实证主义哲学的影响下，对犯罪和刑罚的 研究重点从古典学派报应刑论专注的犯罪行为，转变为犯罪者的生理、心理素质， 以及导致犯罪的社会环境因素等，着重从犯罪者个人情况、现实效果等方面来考 虑犯罪的原因、犯罪的预防和刑法的目的。这就引发了人身危险性理论崛起与发 展。 ( 二) 人身危险性的发展 近代刑法学派，又称为新派，包括两个学派：一是刑事人类学派，以龙勃罗 梭、菲利( 后转为刑事社会学派) 、加罗法洛为代表，重视犯罪的生物学原因：一 是刑事社会学派，以菲利、李斯特为代表，重视犯罪的社会原因。 1 刑事人类学派之人身危险性 一般认为，人身危险性的思想肇始于刑事人类学派创始人龙勃罗梭著名的“天 。吴宗宪著：西方犯罪学史，警官教育版社1 9 9 7 年版，第7 4 负。 生犯罪人论”。龙勃罗梭用生理学和隔世遗传的医学原理解释犯罪的原因，认为犯 罪由基因决定通过遗传而获得，因而犯罪人是天生的：他归纳出这些天生犯罪人 在体质和精神上的一些特征，从生物学的角度阐述犯罪入的人身特征，认为这种 人虽然尚未实施犯罪的行为，但基于遗传或者体态等方面的原因，而已经具有了 犯罪的倾向，这种倾向是其本人无法改变的、与生俱来的。可见，龙勃罗梭天生 犯罪人理论就蕴含着人身危险性的思想人基于遗传和体态等人类学因素而产 生了犯罪的倾向，这种犯罪倾向即是人身危险性。而在确定犯罪和刑罚轻重的标 准上，龙勃罗梭反对古典学派的客观主义，认为犯罪人的主观危险性是各不相同 的，对犯罪人判处刑罚轻重的标准不是犯罪行为的社会危害性，而应是犯罪人的 人身危险性。在刑罚的目的问题上，龙勃罗梭力主特殊预防：对于“天生犯罪人” 应当适用死刑、终身隔离或流放荒岛；惯常犯罪的人，应与生而犯罪的人同样处 理；对患有激情性精神病和偶发性精神病的犯罪人可以判处罚金；对患有精神病 的老年和少年犯罪人，应送进农场或感化院。由此可见，龙勃罗梭将犯罪人的人 身危险性引入了刑法研究领域，在其“天生犯罪人”理论的指导下，以人身危险 性作为构建整个刑罚体系基础的新型模式已经初具模型。加罗法洛师承龙勃罗梭， 对刑事人类学派的理论展开了进一步论述：虽然他认为“犯罪人所具有的犯罪素 质无法克服或改变”，但同时又认为“即使有潜在犯罪倾向的表现，往往由于外在 条件的有力配合而可以抑制。”。也就是说，加罗法洛认为人身危险性是可以 抑制而不是必然转变为犯罪的。龙勃罗梭将犯罪原因仅仅归结为人类学上的因素， 理论上有其荒谬之处，受到学者的广泛批评，以至于后来他不得不对自己的观点 作出修改和补充，他的学生菲利、加罗法洛也不断对他的理论进行修正，菲利后 来更是转向刑事社会学派，但龙勃罗梭首先把研究的重点从对犯罪行为法律概念 的抽象分析转向犯罪人、犯罪条件和犯罪原因上，实现了犯罪行为向犯罪人的划 时代的转变，为人身危险性理论的进一步发展奠定了基础。重视对犯罪人的研究， 认识犯罪人的人身危险性，是1 9 世纪刑事人类学派留给后世的重要思想遗产。 。外国刑法研究资料( 第1 辑) ，北京政法学院刑法教研室1 9 8 2 年编印，第1 5 0 页 2 刑事社会学派之人身危险性 由于刑事人类学派过分强调犯罪的人类学因素，引起人们的指责与非难。以 菲利、李斯特为代表的刑事社会学派从社会方面寻找犯罪原因，人身危险性存在 的基础和条件也由纯生物学方面的因素向社会学方面的因素转变。菲利将犯罪原 因分为人类学因素、自然因素与社会因素，他指出：“无论哪种情况，从最轻微的 到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状态，其所处的自然条件和其出生、生活 或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果。”在菲币看来，犯罪人类学 因素指犯罪人生理、心理及种族方面的个性特征；犯罪的自然因素指气候、土壤 状况、昼夜的相对长度，四季平均温度和气象情况及农业状况；犯罪的社会因素 是指能够促使人类生活不诚实、不完满的社会环境，包括人口密度、公共舆论、 公共态度、宗教、家庭情况、酗酒情况、教育制度、工业状况、经济和政治状况、 公共管理、司法、警察、一般立法情况、民事和刑事制度等。菲利强调只有综合 上述三类因素，才能解释犯罪原因，反对仅用其中的某一类因素去解释犯罪，并 且认为，在不同的犯罪中，各类因素所起的作用大小不完全一样。 在“犯罪原因 三元论”基础上，菲利提出了“犯罪饱和论”，“即每一个社会都有其应有的犯罪， 这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质与量是与每一个社会集体的 发展相适应的”。但菲利并不认为犯罪是人类不可改变的命运，大部分犯罪是可 以控制和预防的，并主张通过对犯罪人的矫正来消除犯罪人类学因素，对不同的 犯罪人应采用不同的处罚方法。菲利指出：在矫正的时候，应当首先了解犯罪人， 认识犯罪人的人身特征，即人身危险性；对不同人的人身危险性，采取不同的矫 正方法，因人旌罚。菲利否定人的自由意志，认为这是背离科学的杜撰，刑事责 任的本质是防卫社会，其根据是犯罪人的社会危险性，招致责任的不是各个具体 的行为，而是对社会造成危害的行为者的危险性格。菲利完全否定古典学派的道 义责任论而主张社会责任论。刑事社会学派的集大成者李斯特更是鲜明地提出了 。【意】恩里科菲利著：实证派犯罪学，郭建安译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第4 8 页。 。同上，第5 0 页。 1 意】恩里科菲利著：实证派犯罪学，郭建安译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版，第5 5 页。 8 “应受惩罚的不是行为而是行为人”这一著名论断，支持社会责任论。强调应被 惩罚的不是由素质和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为人的社会危 险性以至具有危险性的犯罪人本身。刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事 实，而应以犯罪人的性格、恶性、反社会性或危险性的强弱为标准，对犯罪入进 行分类，并实行刑罚个别化，对于轻微犯罪也有长期剥夺自由的可能。据此他提 出许多刑事政策上的主张，如设立不定期刑、缓刑、累进制，提出罚金刑的合理 化、对少年和精神病人的特别处遇等。他认为刑罚与保安处分不加以区分的一元 论是将来发展的方向。 3 人身危险性的嬗变 通过以上论述我们不难看出，刑事人类学派和刑事社会学派对人身危险性意 蕴的不同理解：刑事人类学派强调犯罪人的生物学因素，因而人身危险性更多地 奠基于犯罪人的生物学因素的基础之上；刑事社会学派则强调犯罪人的社会学因 素，因而人身危险性是建立在对犯罪人的生物学、社会学综合因素之上。前者的 观点有着绝对化的犯罪宿命的意蕴，后者的观点在犯罪的可能性向现实性发展的 道路上留出了相对的空间，从而向科学的刑法观和犯罪观迈进了一步。我们可以 说，刑事社会学派是对刑事人类学派的修正和完善，这一点在菲利身上体现得淋 漓尽致。在刑事社会学派那里，关于人身危险性的讨论逐渐深入和成熟，并赋予 了在实践上的可操作性，指导了当时的刑事司法实践，缓刑、减刑和假释制度无 一不是建立在有关人身危险性的理论之上的，人身危险性俨然成为现代刑罚理论 的中心概念。 二、人身危险性的概念 人身危险性理论的发展过程并不是一帆风顺的，正如有的学者所说“谈人身 危险性是个危险的话题。人身危险性理论曾被法西斯主义肆意的歪曲，成为侵犯 人权的理论工具。二战结束后的一段时间里，人们带着对法西斯主义的痛恨，猛 烈抨击人身危险性理论。自此，人身危险性理论成为被人人们鄙视的荒漠和盲区， 无人问津，甚至谈人身危险性而色变。”。但是人身危险性对刑法的意义是个不 争的事实，准确地反映了在特定条件下行为人实施犯罪的倾向性。随着社会的发 展和时间的流逝，为适应打击、预防犯罪的需要，人们再次的审视人身危险性理 论，人身危险性又再次为越来越多的学者承认和研究。 在我国刑法理论中，近年来不少学者撰文论及人身危险性问题主要从以下几 个角度涉论：第一，从犯罪学的角度来论述人身危险性：第二，在刑罚论的范畴 内，从量刑根据或刑罚个别化意义上予以论述：第三，从保安处分的角度进行阐 释。由于学者的出发点不同，得出的结论大不相同，这也无可厚非。但作为人身 危险性本身是一种事实特征所决定的“客观存在” ，有其自身的内在规定性，无 论我们从哪个角度论述，必须首先建立对人身危险性一般特征认识的基础上，才 能准确地揭示出人身危险性在不同的领域内的不同作用，有助于我们把人身危险 性理论研究引向深入。在马克思主义哲学理论的指导下，将人身危险性理论建立 在更加坚实的客观基础和科学基础之上，采取合理有效的措施，防止人身危险性 理论被滥用，使之成为预防和打击犯罪的科学理论。 ( 一) 有关人身危险性概念的观点聚讼 1 观点聚讼 危险性是指危害事实，未发生但将要发生，成为现实已显出充分的可能性和 盖然性，而这种可能性或盖然性是以客观诸条件为基础而形成的现实状态。但这 种现实状态仍是一种预想和预断。 可知人身危险性是指行为者基于自己所特有的 事实状态所决定的本人的危害性。 理论界对人身危险性的含义理解不一致主要有以下几种观点： ( 1 ) 狭义说 持此说的学者们虽然表达方式不同，如有学者说“行为人的人身危险性行为 。赵秉忐主编：犯罪总论问题探索，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 6 2 页。 。这种客观存在是建立对行为人的情况所作的主观预测的前提下，是一种主观的预断。 o 雨沛、何鹏著：外国刑法学，北京大学i i | 版社1 9 8 4 年版，第6 6 7 页。 1 0 人再此实施犯罪行为的可能性”，还有学者说“什么是人身危险性? 准确地说， 什么是犯罪人的人身危险性? 一般来说，就是指犯罪人再次实旌犯罪的可能性( 即 再犯可能) ，他所表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向。” 。但其表达 的意思是相同的。 ( 2 ) 广义说 此说认为，“行为人的人身危险性是指行为人对社会造成侵害的可能性”。 这 种意义上的人身危险性是从保安处分的角度论述的，对于尚未实施危害社会的行 为但有可能实施这种行为的人，或者是有再次实施危害社会行为的人都有可能适 用保安处分。所以这种意义上的人身危险性的主体范围十分宽泛，它包括：具有 刑事责任能力，实施犯罪被判刑但有再犯之虞的人，如常习犯、惯犯、累犯等； 无责任能力或限制责任能力，但实旎严重危害社会行为的人，如未成年人，心神 丧失人、心智耗弱人：尚未实旋犯罪，但染有恶习或传染病可能犯罪之人，如吸 食毒品者。 ( 3 ) 再犯可能与初犯可能统一说 此说认为，“人身危险性并非是再犯可能的同义语，除再犯可能外，人身危险 性还包括初犯可能。在这个意义上说，人身危险性是再犯可能和初犯可能的统一。” 。此说人身危险性的主体范围也相当的宽泛，和广义说没有什么差别，持此说的论 者还按犯罪倾向性的大小把初犯可能的主体分为三种类别：“这里的一般人包括三 种类别：是潜在的犯罪人，这是最主要的犯罪主体；二是被害人，被害人的初 犯可能主要是指被害人对犯罪人及其家属进行报复的可能性；三是其他守法者， 其他守法者的初犯可能性是指测定其蜕变成潜在犯罪人是否转化为犯罪人的可能 性。”。值得一提的是，此说中论者引用菲利的罪之传染理论，结合美国著名犯罪 。曲新久：论刑罚个别化原则，载于当代法学1 9 9 1 年第2 期；王勇著：定罪导论，中国人民大学出 版社1 9 9 0 年版，第8 3 页。 o 高铭喧著：刑法问题研究，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 5 6 页。 强u 勇：犯罪基本特征新论，载北京大学法律系编：改革与法制建设，光明同报出版社1 9 8 9 年版，第5 4 0 页。 o 陈兴良著：走向哲学的刑法学，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 8 8 页。 o 陈兴良著：刑法哲学，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第1 1 1 页。 1 】 学家萨瑟兰的分化联想理论来解释这种初犯可能，认为初犯可能并非未犯者 具有犯罪倾向的潜在犯罪人自身所具有的犯罪可能性，而是已犯者的犯罪行 为对他人带来的不良影响的现实性。 ( 4 ) 存在论和价值论结合说 此说认为，“人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可能性，而 这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格人基础的，是行为人犯罪倾向的人格 事实与否定规范评价的统一。易而言之，人身危险性是由行为人特定人格决定的 犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和规范评价的统一。”。此说将人身危 险性分为两种：一是无犯罪前科的人的犯罪可能性；二是再犯可能性。持此说的 论者认为，人身危险性是一个很复杂的问题，可以而且应当从多角度、多学科、 多层次研究，从而可以正确、科学地认识人身危险性，为预防犯罪提供科学的依 据。从犯罪学的角度解析人身危险性，犯罪学应该侧重于从存在论的角度揭示人 身危险性客观上是什么以及形成原因，将这种可能性消灭，达到预防犯罪和再次 犯罪的目的；站在刑法学的角度研究人身危险性不能仅停留在客观的层面上，将 人身危险性简单的等同于犯罪的可能性和再犯的可能性因此更应从价值论的角度 对人身危险性这一客观存在的现象加以刑法学上的评价。人身危险性包括初犯可 能和再犯可能，这里所说的初犯可能和再犯可能和上述第三种观点是有区别的。 2 观点评述 在对上述四种观点评述之前，必须建立一个共同的前提，那就是我们所说的 再犯可能和初犯可能中对“犯”字的理解。“犯”是指犯罪，我们知道不同的学科 对犯罪的界定是不一样的，特别是犯罪学上的犯罪和刑法学上的犯罪是不同的。 德国著名的犯罪学家施温特指出“刑法意义上的犯罪概念时常一瘸一拐地落后于 技术、政治和社会的发展步伐。”这也是法律所固有的滞后性使然。所以有学者 提出对社会中存在的犯罪给予社会学上的概念，认为犯罪是一种越轨行为。但一 。赵秉志主编：犯罪总论问题探索，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 6 2 页。 。徐久生著：德国犯罪学研究探要，中国人民公安出版社1 9 9 5 年版，第5 页。 。刘强著：美国犯罪学研究概要，中国人民公安人学版社2 0 0 2 年版，第9 1 l 页。 1 2 般认为，无论是犯罪学上的犯罪概念还是刑法学上的犯罪概念都认为犯罪是一种 危害社会的行为。刑法学和犯罪学是相互依存、互为补充的两个学科领域，刑法 学和犯罪学均研究什么行为是应当受到刑罚惩罚的，只是研究的侧重点不同而已。 刑法学首先研究犯罪构成、犯罪的处罚问题等，而犯罪学主要是对社会中现实存 在的犯罪现象进行分析、研究，找出犯罪形成的原因以及在此基础上的犯罪控制 和预防犯罪。笔者认为，在此区分犯罪的概念没有必要性，主要有以下理由以共 商榷：第一，从学科的发展脉络来说，犯罪学上的犯罪概念是沿用刑法学上犯罪 的概念，只是研究犯罪的侧重点不同而已，但对于犯罪本身来说是一致的，无论 是犯罪学的概念或是刑法学上的犯罪概念，都需要行为人实施了符合犯罪构成的 行为才能被认为是犯罪；第二，我国刑法中规定的具体犯罪构成为我们提供犯罪 的观念模式，以便我们判断现实中的行为是否构成了犯罪、构成了什么犯罪，即 使这种行为没有现实的发生，但是只要具备了这种观念模式，我们就可以做出判 断如果真的实施了这种行为，将被认为是犯罪。我们只是在界定初犯可能时，对 于行为人我们冠于潜在犯罪人并没有直接认定为犯罪人。这并不像有学者所说的 “为保障人权，必须严格依法定犯罪构成为依据。而犯罪可能性中之犯罪，事实 上是危害社会的可能性，极可能是一般的违法行为，也可能是犯罪行为，在尚未 实越之前，尚处于可能阶段，不可能从其性质上从刑法学角度进行认定，而作有 罪或无罪的判断。” 狭义说把人身危险性的主体范围限定在犯罪人范围内，人身危险性就是犯罪 人的人身危险性的同义语。而将无犯罪前科的犯罪可能性排除在人身危险性的概 念之外，这是站在刑罚论的角度对人身危险性进行的阐释。这对人身危险性的理 解过于片面。 广义说认为人身危险性存在于实施侵害社会行为的任何人。这种表述失之抽 象和宽泛，对人身危险性之所谓“对社会造成的侵害”缺乏限定。这里所谓的对 “社会造成的侵害”不应指一般意义上的危害行为，而应限于犯罪行为和违法行 。徐久生著：德国犯罪学研究探要，中国人民公安大学 = | 版社1 9 9 5 年版，第1 0 页。 为人。 再犯可能与初犯可能统一说认为，初犯可能是已犯者的犯罪行为对他人带来 的不良影响的现实性。这样有学者提出以下几点商榷意见：第一，人身危险性与 社会危害性是不同的。犯罪人的犯罪行为，被模仿、被习得是已然犯罪行为的消 极社会效果之一，完全可归入社会危害性的范畴；第二，初犯可能和再犯可能具 有完全不同的主体。我们从犯罪人出发去解释潜在犯罪人的初犯可能，势必抹煞 初犯可能的主体，其实质是以再犯可能的主体代庖初犯可能的主体；第三，未然 之犯罪的可能性与诱发此种可能性的原因( 犯罪原因) 是不同的，社会上其他人 仿效犯罪行为这作为己然之罪的客观效果之一完全可能成为这些人实施犯罪的原 因，但这只不过是犯罪原因的某一方面而已，不能以此说明行为人人格发展的整 个方向。 还有学者进一步指出“罪之感染是值得怀疑的，一个人犯了罪是否就会 传染他人使他人亦会犯罪? 被传染的人有多少? 被感染的程度如何? 如此一系列 的问题在目前的科技水平下，并没有一个准确的答案。将他人的犯罪原因归结为 犯罪人的犯罪感染，从而影响对其刑事责任的评价，就有可能导致刑罚权的滥用 和不适当扩张，违背了罪刑法定、罪刑相适应原则的要求。” 所以，笔者认为持 此观点的论者在人身危险性的主体范围问题上提出了独到的见解，使得我们从更 深层意义上理解人身危险性。但这种观点由于存在内在的缺陷，为笔者所不取。 笔者基本上赞同人身危险性的存在论和价值论结合说，此说在犯罪学的基础 上对人身危险性的主体加以限制，即具有人身危险性的主体还必须在刑法上有意 义。我们知道，无刑事责任能力和心智丧失的人是不可能构成犯罪的，据笔者理 解，此说把无刑事责任能力人即未满1 4 周岁的未成年人和完全没有辨认和控制自 己行为的人排除在人身危险性主体之外。但此举和人身危险性的价值目标有所偏 离，人身危险性理论立足于维护有序的社会秩序，根本在于对那些有可能实施危 害社会行为的人处于一定的防卫措施。在前面我们对人身危险性理论的历史发展 。限于违法行为人主要是出于多方面的考虑，将在下文论述。 。刘生荣、黄丁全主编：刑法基础理论研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 1 8 页。 8 赵永红：人身危险性概念新论，载法律科学2 0 0 0 年第4 期。 1 4 的考察里面，龙勃罗梭和菲利等人在论述人身危险性的时候专门把精神病人作为 一种独立的犯罪人类型加以考察，主张国家应当建立犯罪精神病院来监禁和治疗 精神病犯。对于没有达到刑事责任年龄的人实施严重的危害社会行为的可以把他 们放置在教养院进行矫治。在我国1 2 周岁至1 4 周岁这一年龄阶段的未成年人， 实施危害社会的行为大有人在。“毋庸讳言，中国现实社会中存在不满1 4 周岁的 人实施严重社会危害行为的现象，诸如故意杀人、故意重伤、抢劫、强奸等严重 的暴力行为，其社会严重危害性显而易见的，一”。，就此这些人的“人身危险 性”。也显而易见。人身危险性的人格表征具有一贯性，不能因为人为的判断标准 而截断。笔者认为考察未满1 4 周岁的未成年人人身危险性对于预防未成年人犯罪 有重要的意义。 理论上认为，人身危险性理论是作为保安处分的核心，对人身危险性的把握 应立足于保安处分制度，这样才符合人身危险性发展的逻辑顺序。由于中国少年 犯罪低龄化趋势日益发展，有的学者和实务工作者主张将刑事责任的最低年龄降 低到1 3 岁或1 2 岁，但是大多数学者和实务工作人员不同意此种意见，主要是考 虑到最大限度的保护未成年人的利益。但是，针对这一部分人也没有采取有效的 措施，主要是