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上海大学硕士学位论文 人身危险性在量刑中的功能研究 摘要 人身危险性最初产生于犯罪学，后来随着理论的发展成为犯罪学和刑法学共 同的专业术语，近些年来逐渐成为学者所关注的话题，很多学者开始提出将人身 危险性引入对犯罪人的定罪量刑，在司法实践中人身危险性问题也开始受到司法 部门的关注，尤其是在量刑的时候越来越多的考虑到犯罪人的人身危险性。正确 认识人身危险性在量刑中的地位和作用，对于完善我国的刑事立法进而指导我国 的刑事司法实践具有重要的现实意义。本文首先就人身危险性的理论渊源、概念 以及人身危险性的具体表征进行论述，从刑罚裁量的视角对人身危险性进行定 义，然后重点探讨人身危险性在我国刑罚裁量中的功能定位，认为人身危险性在 量刑中并不起决定作用，而是在罪刑法定的基础上，在法律规定的量刑幅度内， 对刑罚起修正的作用，以体现刑罚个别化原则。同时从司法实践的角度出发，阐 述具体量刑制度中的人身危险性因素，重点就当前司法实践中的热点问题即死刑 适用问题，结合实际案例，论述人身危险性对死刑适用的影响，以其对司法实践 中的量刑有所裨益。另外，判断犯罪人的人身危险性及预测犯罪人的再犯可能性， 是一个极为复杂而艰难的问题，也是摆在拥有刑罚裁量权的法官面前的一个无法 回避的问题，本文就人身危险性的预测也提出了自己的看法。 关键词：人身危险性概论刑罚裁量功能定位预测 v 上海大学硕士学位论文 人身危险性在量刑中的功能研究 a b s t r a c t p e r s o n a ld a n g e ri sr o o t e di nc r i m e ，t h e ni tb e c o m e st h e c o r p o r a t et e r mo f c r i m ea n dp u n i s h m e n t i nt h e t h e o r y d e v e l o p m e n t r e c e n t l y i tb e c o m e st h eh o t t o p i c i nt h e s p e c i a l i s t s c o n c e r n m a n ys p e c i a l i s t sb e g a nt op u tt h ep e r s o n a l d a n g e r i n t ot h ec r i m em e a s u r e m e n tt ot h ec r i m i n a l i n j u d i c a t u r ep r a c t i c e ，t h ep e r s o n a ld a n g e ra l s ob e c o m e st h e c o n c e r no ft h e j u d i c a t u r ea d m i n i s t r a t i o n e s p e c i a l l y , t h e c r i m i n a l s p e r s o n a ld a n g e r i sm o r ea n dm o r et a k e ni n t o c o n s i d e r a t i o ni nc r i m i n a lm e a s u r e m e n t t o r e c o g n i z et h e p o s i t i o na n df u n c t i o no ft h ep e r s o n a ld a n g e ri nc r i m i n a l m e a s u r e m e n tm e a n sal o tp r a c t i c a l l yi nt h ec o m p l e t i n gt h e p u n i s h m e n tl e g i s l a t i o n a sw e l la s g u i d i n g t h e p u n i s h m e n t j u d i c a t u r e t h ea r t i c l e f i r s td i s c u s s e st h e t h e o r yo r i g i n ， c o n c e p t i o na n dc h a r a c t e ro ft h ec r i m i n a lp e r s o n g i v i n gt h e 一 ， 一一 d e f i n i t i o nt ot h ep e r s o n a ld a n g e ri nt h ev i e wo fp u n i s h m e n t m e a s u r e m e n t t h e nt h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ef u n c t i o n1 0 c a t i o n i nt h ep u n i s h m e n tm e a s u r e m e n ti no u rc o u n t r ya st h ei m p o r t a n t p a r t t h ea u t h o rh o l d st h ep o i n tt h a tt h ep e r s o n a ld a n g e ri sn o t v i 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 c r u c i a li nt h e p u n i s h m e n t m e a s u r e m e n t i t sf u n c t i o ni s a m e n d i n gt h ep u n i s h m e n tm e a s u r e m e n ti nt h eb a s eo ft h el a w a n di nt h el e g a lm e a s u r e m e n tr a n g ef o rt h ec r i m i n a lt or e a l i z e -，o 哪 t h ei n d i v i d u a lp n n c i p l emp u m s t m a e n tm e a s u r e m e n t 1h e a r t i c l ea l s od i s c u s s e st h ep e r s o n a ld a n g e rf a c t o ri np u n i s h m e n t m e a s u r e m e n ti nd e t a i l s ，s p e c i a l l yd i s c u s s i n gt h ei n f l u e n c et o t h ed e a t hp e n a l t yo fc r i m i n a ld a n g e rw i t hp r a c t i c a lc a s e s ， e x p e c t i n g t ob e n e f i tt h e p u n i s h m e n tm e a s u r e m e n t i nt h e j u d i c a t o r yp r a c t i c e a d d i t i o n a l l y , t oj u d g e t h ec r i m i n a l s p e r s o n a ld a n g e ra n de x p e c t i n gt h er e c r i m i n a lp o s s i b i l i t yo f t h e c r i m i n a li sac o m p l e xa n dd i f f i c u l tp r o b l e m ，a sw e l la sa p r o b l e m t h a tt h e j u s t i c e r w h oo w n st h e p u n i s h m e n t m e a s u r e m e n tp o w e rm u s tf a c eu pt o t h ea r t i c l ea l s og i v et h e p o i n t so nt h ee x p e c tf o rt h ep e r s o nd a n g e r k e yw o r d s ：p e r s o nd a n g e r ；c o n s p e c t u s ；p u n i s h m e n t m e a s u r e m e n t ；f u n c t i o nl o c a t i o n ；e x p e c t v l l 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：牡日期：坐丝 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 1 1 日期：幽 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 引言 人身危险性理论是在十九世纪末随着实证派犯罪学的崛起而产生的理论，它 的出现，标志着犯罪学和刑法学理论中的一场革命，刑法学领域由此实现了由行 为到行为人、由罪刑均衡到刑罚个别化的转变，具有十分重要的意义。随着实证 派犯罪学的辉煌，此后它在犯罪学和刑法学领域一度占据主导地位达半个世纪， 为现代犯罪学和刑法学的发展做出了不可磨灭的贡献。从二十世纪7 0 年代始，随 着实证派犯罪学的衰落，其倡导的人身危险性理论和刑罚个别化原则也逐渐退出 了刑法学领域的主流地位。然而人身危险性理论和刑罚个别化原则却早已深深植 根于现代刑法理论之中，因此，它们并没有就此退出历史舞台，而是继续在刑法 学领域发挥着其应有的作用，并在曲折中不断发展。 人身危险性，从其出现在人们视野中的那一刻起，对其涵义、预测以及在刑 法中的地位问题，尤其是在刑罚裁量中的影响力问题就争议不断，即使到今天仍 然众说纷纭。一方面，行为人的人身危险性及其对量刑的影响是现实存在的；另 一方面，理论中的争议性和在现行刑法中有关规定的模糊性又使得它在实践中难 于发挥其应有的作用。 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 第一章人身危险性概论 人身危险性理论源于1 9 世纪中后期的实证学派，实证学派是基于当时特殊的 社会状况下对古典学派进行批判的基础上兴起的。研究作为刑事实证学派所力倡 的行为人刑法理论大厦的基石的人身危险性，批判借鉴其积极方面的理论，可以 为我国刑法理论、司法实践提供必要的指导。 第一节研究人身危险性理论的意义 我国刑法理论界长期以来对人身危险性问题讳莫如深，甚至一度被简单的贴 以政治标签加以全盘否定和排斥。然而，犯罪人的人身危险性是客观存在的，它 准确的提示了犯罪人的特性，因而是科学的，那种否认犯罪人的人身危险性的观 点是难以成立的。笔者认为，对人身危险性理论正本清源，透过行为看背后实施 行为的行为者，考量其人身危险性，其积极意义是极为明显的。 一、研究客观存在的人身危险性，符合现代刑法学理论并合 主义的发展趋势 犯罪学研究已经证实，行为人之所以犯罪，是内、外多种因素综合作用的结 果。但是，外因( 多种客观因素) 是条件，内因( 行为人的犯罪危险性人格) 是 根据。诚如菲利所言。“如果说犯罪仅仅是社会环境的产物，那又怎么解释下面 这一众所周知的事实呢? 在同样的社会环境下，在同样贫穷、遗弃和缺乏教育的 情况下，为什么有6 0 的人不犯罪呢? 而其余的4 0 中，为什么有5 的人自杀，5 的人发疯，5 的人只是乞讨或流浪，但并不危害社会，而剩下的2 5 的人却犯了 罪呢? 在犯罪的2 5 的人中，为什么有些人仅仅犯了非暴力盗窃罪，而其他人则 2 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 在除获利外并没有其他目的情况下犯了暴力盗窃罪，甚至在被害者抵抗、威胁他 们或呼喊前杀害了被害者呢? 答案很明显，那就是客观存在的犯罪人的人身 危险性。人身危险性既然是客观存在的，那么我们一味地回避问题，甚至否定、 排斥，无异于掩耳盗铃，对我们研究刑法学理论根本起不了半点作用，相反，会 阻碍理论的更进一步的发展。我们只有正视存在的客观事实，加以科学地研究， 不固步自封，才能使我们的理论适应社会现实的需要。在现在的社会经济条件下， 犯罪学、心理学、社会学等与刑法学学科密切相关的学科已经日趋成熟，科学技 术也日益发达，这样就为我们批判地借鉴人身危险性理论以供刑事司法实践的所 需提供了可能。也正因如此，我国刑法学界已有部分学者在讨论人身危险性，但 对其概念的界定、研究角度、内容范围、评判标准以及在定罪、量刑、行刑中的 意义等问题上观点纷呈、莫衷一是。笔者认为，刑事古典学派的行为刑法观和刑 事实证学派的行为人刑法规，虽然在犯罪论、刑罚论甚至刑法分则各条构成要件 的解释有时大相径庭，但是两派的理论如前所述并非超越时空而对立，而是受时 代思潮与社会背景深远影响之结果。事实上，两派所力倡的刑法观也并非水火不 容，客观主义( 古典学派) 并非不谈主观罪过，只不过是从行为推导主观罪过； 主观主义( 实证学派) 也并不是完全不要犯罪行为，而只是从犯罪人的主观人格 构造分析犯罪行为的恶害。2 因此，时至今日，虽然刑事古典学派和刑事近代学 派的对立尚未完全消解，但是两派都极力避免坚持已见，而是互相取长补短，互 为改进，形成了并合的或者说是折中的刑法理论。这种整合主要表现在：相对报 应刑论的产生并在刑法理论中占据通说的地位，就是旧派的报应刑论与新派的目 的刑论所折中与调和的结果；两派存在刑事责任上的折中人格责任论，在对 刑事责任的根据上折中了古典学派行为责任的意志自由论与实证学派性格责任 的决定论，认为责任的根据不仅是具体的行为，而是行为者内在的人格，刑事责 任的确定，必须把犯罪行为与犯罪者的人格相联系，对犯罪人格作出评价和谴责； 新古典学派的出现代表了两派理论折中的开始；由实证学派所倡导的与社会防卫 思想相配套的保安处分制度，逐渐为以客观主义为基础的刑法理论与实践所采 纳。由上所见，自第二次世界大战以后在刑法学领域兴起的并合主义理论是以客 l 【意】菲利：犯罪社会学，郭建安译，中国人民公安大学出版社2 1 1 0 4 年版，第1 4 6 页。 2 陈兴良主编：刑事法评论( 第2 卷) ，中国政法大学出版社1 9 9 8 版，第1 4 8 1 4 9 贞。 3 上海大学硕士学位论文 人身危险性在量刑中的功能研究 观主义为基础，综合协调了两派的优点之后形成的，对刑事立法的推动作用也是 显而易见的。例如德国刑法第4 6 条规定：“犯罪入之责任为量刑之基础，且应考 虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。挣日本刑法改正草案第4 8 条也规定： “刑罚的量定必须与犯罪人的责任相适应。刑罚适用时，必须考虑犯罪人的年龄、 性格、经验与环境，犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响，犯罪后的犯罪人 态度及其他情节，必须以对抑止犯罪和犯罪人的改善更生起作用为目的。 1 9 9 6 年修正的 瑞士刑法典第6 3 条规定：“法官根据行为人的罪责量刑；量刑时要 考虑被告的犯罪动机、履行及个人关系。一笔者认为，科学对待人身危险性，将 其与行为有机结合，必将给我国刑法理论带来一片新的天地。因为，只有人才有 可能是法律对话的对象。这也符合2 0 世纪以来刑法学派论争发展的方向，有朝综 合理论，统一理论发展的趋势。 二、研究客观存在的人身危险性，有利于实现法的实质正义 我们不难观察到如下现象：如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效 的制止或制裁，其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上效仿这种行为，乃 至造成非正义行为的泛滥。由于犯罪人具有多样性，因而犯罪人的人身危险性是 不同的，但是司法审判中，在实行严格规则主义的情况下，法官的全部工作就是 将无差别的规则加之于一个个有差别的人身上，谁能说这是完全实现了正义呢? 美国著名法学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体 系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须 加以拒绝或修正；同样，某些法律制度，不管它们如何有效率有条理，只要它们 不正义，就必须加以改造或改除。静3 在司法实务中罪行重而人身危险性较小或 罪行轻而人身危险性大的犯罪人，其量可观。恶习难改的违法者，要比偶然触犯 法律的善良人要受到更严重的惩罚，这种貌似不平等的处理，背后恰恰体现了法 的实质正义的要求。美国学者沃尔德指出：“刑事古典学者的理论注重法律中的 一般公正，而忽略了个别正义，他们为同等的犯罪行为规定了等级明确的刑罚， 而没有考虑实施犯罪的个人情况，也没有考虑实施犯罪中的特殊情况，其结果是 3f 美】罗尔斯：正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 1 页 4 上海大学硕士学位论文 人身危险性在量刑中的功能研究 导致刑罚适用中的不公平现象。一4 这明确告诉了我们，一些貌似实现了法的形 式正义的做法由于欠缺了法的实质正义，最终的结果不是带来了公平，而是不公 平。因为，平等乃是一个具有多种不用含义的多形概念。在刑罚适用过程中体现 在行为人所犯罪行与刑罚应受某种程度的均衡问题时，在这里我们就不能不考虑 犯罪人的问题。因为法的基本功能在于“定分止争 ，协调、平衡人与人之间的 关系，人作为主体的定在，法才有其存在的意义。 正义是一张普洛透斯似的脸，变化无常，随时可呈现不同形状，并具有极不 相同的面貌。法律正义首先是形式正义，所谓形式正义，笼统地说，就是要求以 同一方式等待人，正义就是同等待人。但是正义不仅是形式正义，它是形式正义 与实质正义的有机统一。形式正义不考虑具体情况，缺乏对人的关怀。法律只有 充分考虑个人的情况，根据个人情况适用法律才能实现正义；萨维尼则认为，法 律的正义只能建立在法官充分考虑多样的、发展具体情况基础上，否则就不能实 现法律的正义；康多洛维奇认为法官应当充分考虑案件的具体情况，以个别正义 ( 实质正义) 的实现为法律正义实现的基本境界，反对轻视案件具体、个别情况 刻意强调一般情况的司法倾向；施塔姆勒虽不否定一般正义( 形式正义) 的价值， 但是他也认为，形式正义具有局限性，司法必须考虑个人情况。实质正义的突出 特点在于能够比较充分地考虑犯罪者个人情况。也因此，实质正义体现了法律对 人的关心，能认人产生具体感受。因为，如果一项罪行与对之设定的刑罚之间存 在着实质性的不一致，那么这也会违背一般人的正义感。5 三、研究客观存在的人身危险性，符合社会发展和司法实践 的需求 改革开放二十年以来，虽然对内搞活、对外开放的经济政策极大地解放了社 会生产力，促进了社会的进步与发展，但它也带来了一系列的社会问题，下岗人 员数量庞大，贫富差距拉大，城乡差距拉大，农村富余劳动力大量涌入城市促使 4f 美】博登海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学h 版社2 0 0 4 版，第3 0 7 页。 5 【美】博登海默：法理学一法律哲学与法德方法，邓正来译，中国政法大学出版社2 0 0 4 版，第3 1 0 页 5 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 城市流动人口增多。一方面，一系列的社会问题使犯罪率急剧增长，特别是累犯、 常习犯明显增加，青少年犯罪的数量迅速上升。传统的刑法理论在高犯罪率的形 势面前，已经显得有点力不从心。在我国向完全的市场化过渡阶段，保障公民权 利的实现并不是刑法的唯一任务，社会公共利益的保障也不能退到可有可无的位 置。处在这样一个社会转型时期，我们既要保护无罪的人不受法律的追究，更要 保护广大人民群众的利益不受犯罪侵害。另一方面，在社会转型时期，由于贫穷、 落后和两极分化等社会矛盾，所导致的犯罪日益增加。在此类犯罪中，虽然行为 人主观上具有不可推卸的责任，但国家与社会也不能让行为人独自承担由于这些 问题所带来的后果。如果在定罪量刑时，只考虑行为的社会危害性，而对所有人 身危险性不一样的犯罪人，不加区别的适用同样的刑罚，对他们而言，显然是不 公平的。6 在这种情况下，我们的理论应当对社会的变化做出回应，要求刑法理 论在犯罪问题上把更多的精力投向犯罪人，在立足于行为理论研究的同时，也将 理论研究的视角转移到犯罪人的研究上来，加强对犯罪人人身危险性的研究。 在司法实践中，虽说我国刑法典中找不到含有“人身危险性的条文，但体 现人身危险性精神的条文是客观存在的，如对未成年人、聋哑人、盲人的从轻处 罚，自首立功制度以及累犯制度等，都多多少少了体现了人身危险性的思想。而 且，在我国刑事程序法中，还可以找到“人身危险性 这个词汇。如我国 人民 检察院刑事诉讼规则第四十四条规定：采取保证金担保方式的，人民检察院可 以根据犯罪的性质和情节、犯罪嫌疑人的人身危险性、经济状况和涉嫌犯罪数额， 责令犯罪嫌疑人交纳一千元以上的保证金。这说明检察院在处理取保候审时，对 采取保证金担保的犯罪嫌疑人，其人身危险性是决定保证金数额的一个重要因 素。同时，这也说明了，司法机关在司法实践中已经认可了行为人的人身危险性 这一因素，并以此为依据进行一些司法活动。与司法实践相比，我们的理论在人 身危险性这个方面似乎显得有点落后。当理论还在对人身危险性的问题争论不休 时，它已经悄悄地进入了司法领域中。但是，司法机关在司法活动中对人身危险 6在这里需要强调的是两个方面，其一是对犯罪的处罚如果只关注行为的社会危害性，而不注意行为人 的人身危险性，那么就可能对社会秩序造成危害，从而侵犯其他人的权益；其二是对因社会问题而引起的 犯罪，不能只根据行为的社会危害性对其实施处罚，而应当根据行为人的社会危害性对其减轻或免除处罚 这两个方面结合起来，反映了人权与秩序的统一 6 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 性的问题的操作还没有成熟的理论，这种操作只能是无序的。如果学者们以前还 在为刑法领域是否应该全面体现人身危险性的作用而犹豫不绝的话，那么，目前 在刑法理论上全面、深入地研究人身危险性问题就已经显得非常迫切了。 第二节人身危险性理论的发展 历史上，人身危险性理论的发展并不是一帆风顺的。自其提出后，曾辉煌一 时，对刑法理论和司法实践产生广泛的影响，但是由于其自身的局限性，曾被法 西斯政权利用，成为侵犯人权的工具。在二战后，人身危险性理论被重新认识， 继续得到发展，尤其是近年来，随着人格刑法学的提出，人身危险性理论的发展 前景越来越被看好。 一、人身危险性的提出 人身危险性理论最早应该是源于龙勃罗梭的天生犯罪人思想，龙勃罗梭强调 犯罪的人类学、遗传学的原因，阐明犯人是自然的必然的现象以及重视犯罪人的 研究，并进而认为人们实施犯罪并不是基于自由意志，而是由一些遗传基因而获 得的。龙勃罗梭通过研究活着的犯人，比较正常人和犯人之间的生理差别，经过 大量的分析，发现犯罪人与正常人在生理结构上有很大的不同，并据此断定犯罪 与某些生理结构有关，带有这些生理特征的人具有先天的犯罪倾向，从而认为犯 罪人是天生的，并大胆地提出了天生犯罪人的思想。龙勃罗梭首次运用科学的实 证方法来研究犯罪问题，使犯罪学的研究从抽象的概念出发研究犯罪行为转向以 实证的方法研究犯罪人，奠定了人身危险性发展的理论基础。作为犯罪人类学派 的一员，加罗法洛继承了龙勃罗梭的犯罪人理论，提出直接研究犯罪人的必要性 和重要性。在探讨犯罪人的特征时，他先考察了龙勃罗梭等人的人类学研究，并 承认犯罪人是有一定的人类学特征的。但加罗法洛对龙勃罗梭的犯罪人理论也进 行了修正，在具体解释导致犯罪行为产生的原因方面，他偏重从心理学方面解释 犯罪。加罗法洛还认为人身危险性是可以抑制的，它并不必然地转化为犯罪行为。 7 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 与刑事人类学派不同的是，以菲利为代表的刑事社会学派强调从社会因素去寻找 犯罪原因，人身危险性的研究也从纯生物学向社会学的研究方向转变。他认为犯 罪的原因有人类学因素、自然因素和社会因素，这三种因素必须相互结合、相互 影响才能产生犯罪。他还认为大部分犯罪都是可以预防和控制的，对不同人身危 险性的犯罪人应采取不同的矫正方法。 德国刑法学教授李斯特作为刑事社会学派的代表人之一，重视对人身危险性 的研究，他认为行为人的人身危险性也可以成为刑罚惩罚的因素，并鲜明地提出 了“应受处罚的不是行为而是行为人一这一论断，强调应被处罚的不是由物质环 境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为的行为人的社会危险性以及具有危 险性的犯罪人本身。他认为，“如果刑罚以犯罪人的性格本身为对象，那么，本 来对于还没有实施犯罪但具有危险性格的人，也应当为了改善而科处刑罚；但由 于现代的知识水平与能力还不能在犯罪前判断人的性格，故只有当犯罪人的危险 性格征表为犯罪行为，才能科处刑罚”，这就是犯罪征表说。同时他又认为，并 非任何行为都可能征表行为人的危险性格，只有当法律对这种征表有明确规定 时，才成立犯罪，即只有法律所规定的犯罪行为才能征表行为人的危险性格。这 也说明，李斯特认为在对行为人的危险性格进行评价时必须恪守罪刑法定原则。 在李斯特之后不得不提的一位学者就是日本的牧野英一。牧野英一的刑法思想受 意大利学派的影响很大，像牧野博士这样对意大利学派刑法思想情有独钟的现象 在日本刑法学界的确实属例外。作为李斯特的学生，牧野也接受了李斯特的思想。 牧野认为，客观主义必然向主观主义进化，这是1 9 世纪后期将实证方法应用于对 犯罪的研究，以及由于偶发犯和品性恶劣的惯犯的不同而对其处理要求个别化的 必然结果。他还认为，探求心理法则的心理学、生理学的发达必然导致从关注外 部行为及其结果这种事实转向关注犯罪主体的心理状态。还有责任能力及故意、 过失这种主观性要件，并不在于连接行为与犯人的心物两面的本来的责任主义机 能，而在于通过征表性情的反社会性格而成为刑罚的适当性、必然性的标准。 牧野的这些思想表明了他和他的前辈们一样重视犯罪人，重视人身危险性在刑罚 中的地位。不得不提牧野是因为他在接受李斯特思想的同时把主观主义更向前推 进了一步。牧野对罪刑法定主义思想进行了批判，主张修正、松弛、甚至取消罪 3 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 刑法定主义。 人身危险性的滥用和扬弃 人身危险性的理论在1 9 世纪提出以后，便在2 0 世纪初的刑法理论和立法、司 法实践中产生广泛的影响。然而它的作用并不像新派代表人物所期待的那样仅仅 局限于预防和抑制犯罪的领域，它就像一把双刃剑，既有积极作用，也产生消极 的影响而且这种消极影响远远超越了法律领域。人身危险性理论造成的消极影 响主要体现在因其无法准确的确认和科学的推认，使一些不具有人身危险性的人 受到了保安处分；另一方面，对一些具有人身危险性的犯罪人而言，因无法准确 判断人身危险性是否消除而受到无限期的保安处分。人身危险性理论的上述缺 陷，曾被法西斯政权利用成为侵犯人权的工具。正因如此，二战结束后的一段 时间，人们带着对法西斯主义的痛恨，猛烈抨击了人身危险性的理论。上述消极 倾向，主要存在于意大利、德国和日本等国家。 第二次世界大战以反法西斯的胜利而告终。二战后，对纳粹分子破坏民主， 践踏人权的暴行进行了清算，人权保障的重要性被重新认识，罪刑法定主义、法 律的正当程序得到了应有的强调。在经历这段历史之后，一些学者开始对人身危 险性理论进行了反思，并在此基础上提出了批判。意大利刑法学家、激进的社 会防卫论代表人物格拉马蒂卡认为：人身危险性理论缺乏科学性，人身危险性 理论难以保障人权，人身危险性理论在实际使用中效果欠佳，提出了“反社会 性 的概念，并主张用“反社会性 来替代人身危险性。与格拉马蒂卡的观点 不同，法国著名刑法学家、犯罪学家、新社会防卫论的代表人物安塞尔对人身危 险性持较为乐观的态度。他认为人身危险性与道义责任两者之间并不像实证学派 和格氏认为的那样完全对立，而是可以在“行为人格 上进行统一，即把两者 都视为人格的表现与行为人紧密相联，并一起作为行为人受处罚的依据。但是， 依人身危险性处理犯罪时也要遵循罪刑法定的原则，或者说，人身危险性的成立 应在法律上按客观犯罪行为及其严重程度加以限定。在绝大多数情况下，不宜在 犯罪行为出现前，仅根据人身危险性处罚罪犯。安赛尔的观点在二战后逐渐成为 9 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 了主流的观点。 二、人格刑法视野下的人身危险性 人格刑法是对行为刑法和行为人刑法的扬弃。它主张，“应当以作为相对自 由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。 7 人格刑法的渊源是人 格行为论、人格责任论，最早提出人格刑法理论的是日本的大冢仁博士。早在1 9 9 0 年，他在日本法教杂志第1 1 3 号发表的人格刑法学的构想一文中，就明确提 出了“人格刑法学 的概念和设想，将行为者人格引入犯罪论和刑罚论。他认为， 构成要件该当性的行为，是作为行为者人格体现的行为；违法性是客观违法要素 ( 行为) 和主观违法要素的结合；有责性是以具有相对自由意志的行为人的行为的 谴责为核心( 第一位) ，同时也考虑对行为背后的行为人的犯罪人格的谴责；刑罚 的定量应以行为对法益的危害程度和行为人的犯罪人格为基础。总之，既重视客 观行为，也考虑行为人的人格，以此二者为核心，对整个刑法理论进行重新思考， 是人格刑法学之精义。大冢的人格刑法理论是一个创造，是现代刑法理论的新发 展。它指明了缩小犯罪圈，收缩刑事法网，发挥刑罚对犯罪人的矫正、改善功能， 改革现行刑制的方向。可惜的是，大冢仁博士未明确说明犯罪人格的概念和类型， 以及行为人的人格怎样测量，及其在定罪中如何发挥作用。但是，从其整体而言， 大埭仁提出的人格刑法理论指明了现代刑法的发展方向，其功至伟。 我国学者张文在此基础上作进一步研究，主张的纯粹的、真正意义上的人格 刑法学，认为“理论上只有将人格引入定罪环节，才能真正地克服行为刑法一 不重视犯罪人危险性的缺陷，吸收行为人刑法的最大长处重视犯罪人的危 险性。弦8 既重视客观行为，也考虑行为人的人格，以此二者为核心，对整个刑 法理论进行重新思考，是人格刑法学之精义。在人格刑法中，犯罪人格被提到了 一个全新的高度，其不但可以作为量刑的依据，甚至可以成为定罪的依据。而这 里的犯罪人格正是人身危险性的重要依据。也就是说，在人格刑法学中，人身危 险性的重要性被空前的重视。由于犯罪人格具有可测性的特点，随着犯罪人格的 7 大冢仁：刑法概说( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社2 0 0 3 年1 月版，第5 页。 8 张文、刘艳红： 人格刑法学理论之推进与重构，载于浙江社会科学2 0 0 4 年第l 期 1 0 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 引入，对人身危险性的准确测量有了更新的方法，使人身危险性在刑法理论中的 作用更加凸显。 第三节刑罚裁量视野下的人身危险性定义 关于人身危险性的定义，不同学者由于各自角度的不同，定义也不相同： 第一，从犯罪学的角度来论述人身危险性；第二，在刑罚论的范畴内，从量刑 根据或刑罚个别化意义上予以论述；第三，从保安处分的角度进行阐释。由于 学者的出发点不同，得出的结论大不相同，这也无可厚非。但作为人身危险性 本身是一种事实特征所决定的“客观存在 9 ，有其自身的内在规定性，无论我 们从哪个角度论述，必须首先建立对人身危险性一般特征认识的基础上，才能 准确地揭示出入身危险性在不同的领域内的不同作用，有助于我们把人身危险 性理论研究引向深入。在马克思主义哲学理论的指导下，将人身危险性理论建 立在更加坚实的客观基础和科学基础之上，采取合理有效的措施，防止人身危 险性理论被滥用，使之成为预防和打击犯罪的科学理论。 一般认为，人身危险性范畴的最基本含义是犯罪行为人再次实施犯罪的危 险，即再犯可能。当然，也有学者认为，人身危险性并非再犯可能的同义语，除 再犯可能外，人身危险性还包括初犯可能，即人身危险性是再犯可能与初犯可能 的统一。还有人认为，人身危险性是指行为人在犯罪中表现出来的主观恶性以及 再犯可能性，是社会危害性的内容之一。有学者甚至提出，人身危险性这一概念 不科学，不宜沿用，不能作为量刑的根据，作为量刑的根据应当是社会危害性和 犯罪人的反社会属性。体现犯罪人反社会属性的表征只包括犯罪人的基本情况、 犯前表现和犯后表现，不包括犯中情况。由此可以看出，人身危险性涵义本身的 不统一，是其难以成为刑事司法实务的指导理论的根本原因。从不同学者的不同 观点中可以看出，与人身危险性这一概念有关的范畴，还包括再犯可能性、初犯 可能性等。因此，有必要分别予以界定。 9 这种客观存在是建立对行为人的情况所作的主观预测的前提下，是一种主观的预断。 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 1 关于初犯可能性 所谓初犯可能性，实际上是针对一般预防而言的。就犯罪学意义而论，它是 针对犯罪人以外的人而言的。犯罪人本身，是已经实施了犯罪行为的人，只存在 再犯可能性，初犯可能性对他来说，已经是搿过去式 。初犯可能性，我们理 解是指犯罪人实施犯罪行为后，该犯罪行为所带来的利益( 或对法益、对社会的 破坏) 对其他人的诱惑，从而产生使其他人实施同类犯罪行为的可能性。由此， 这种犯罪人以外的实施犯罪的可能性，虽说是一种未然之罪，属于人这一行为主 体主观方面的内容，但却不是犯罪人本身主观上的内容。对犯罪人而言，初犯可 能是其犯罪行为所产生的一种客观后果。这种客观后果既是一种可能性，又是一 种客观实在性。如众多的新类型犯罪，尤其是智能型犯罪，由于犯罪所带来的利 益与其所承担的风险相比，前者远远高于后者，因而诱使不少人去效仿。理智层 次低的，进行简单效仿，理智层次高的，则进行复杂效仿，即强化反侦查能力， 犯罪手段更具有隐蔽性，从而给社会徒增新的不稳定因素，刑法法益受侵犯的可 能性也随之增加。因此，初犯可能性是犯罪行为给社会带来的危害，与其将它界 定为人身危险性的内容，倒不如将其界定为社会危害性的内容。当然，这一社会 危害性的程度，还得从已然的犯罪手段、后果等犯罪情节方面去分析，不能凭主 观臆想加以推测。还有一种情况是，尚未实施犯罪的人通过违法行为等各种客观 表征表现出来的将来实施犯罪行为的可能性，此时，其主体尚未涉足犯罪领域， 属一般违法行为入，从可能的发展方向上看，他们是潜在犯罪人。但这种情形下 的初犯可能性，不属本文探讨的范畴。 2 、关于再犯可能性 再犯可能性，就是再次实施犯罪行为的可能性。只有曾经犯过罪的人才存在 再犯可能性的问题。即再犯可能性的主体是已然犯罪之人。当然，这里的已然犯 罪人应该是既包括实体意义上的犯罪人，也包括程序意义上的犯罪人。在法院对 被告人做出判决之前，任何一个人都不得被称为罪犯。那么，是否在法官做出判 决前，就无法考察被告人的再犯可能性了呢? 当然不是。法院判决后，被告人若 被判决犯罪成立，这是实体意义上的犯罪。但在判决之前，法院还得从程序意义 上对被告人的再犯可能性进行考察，这就是程序意义上的再犯可能性。再犯可能 1 2 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 性不能简单理解为再次触犯刑法规定的犯罪可能性。“犯一，是违反之意，就结 果而言，自然是指违反刑法构成犯罪，但实际是否属于再次违反刑法构成犯罪， 还得看正在审判的行为是否构成犯罪。排除了程序意义上的再犯可能性，势必造 成实际运作中的诸多问题，其中最主要的问题是，在法院对被告人的首次犯罪行 为做出裁判之前，就无法考察被告人的再犯可能性，也就无法充分发挥再犯可能 性在定罪量刑中的作用。再犯可能性作为一种可能性，并不现实地存在着，但它 却可以通过许多事实表征得到体现。法官可能根据这些表征进行判断。一般来讲， 犯罪事实本身、犯罪人的各方面情况，都是再犯可能性的表征。例如，累犯的再 犯可能性就比初犯的再犯可能性大。但这些都不是再犯可能性本身。同时，再犯 可能性也还仅仅是一种可能性，行为人是否真的会再次实施犯罪行为，也不是必 然的。 综上所述，我们认为，在刑罚裁量的视野下，人身危险性最基本的概念应 当是指再犯可能性。初犯可能性，严格而言，属于己然的社会危害性的范畴，不 是人身危险性本身。本文关于人身危险性刑法功能的立论，就是建立在这一界定 的立场之上的。 第四节人身危险性与相关概念 1 社会危害性社会危害性是犯罪行为危害社会的属性，是犯罪的基本特 征。所谓社会危害性是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成 这样或那样损害的事实。犯罪行为是客观上造成了实际的或实际损害的危险，其 社会危害性在一定程度上可以反映出人身危险性的大小，因此，社会危害性是对 人身危险性状况进行评判的最为重要的依据。 人身危险性与社会危害性是既有联系又有区别的两个概念不能将二者混 淆。有的学者将社会危害性确定为现实危害与可能危害的统一，认为没有犯罪的 现实危害就没有再犯罪可能性存在，再犯可能性只能依附于犯罪的现实危害，人 身危险性只不过是社会危害性的主观因素，这些观点是值得商榷的。社会危害性 是已然之罪的特征，是客观的、实际存在的，并且它的存在还是判断一种行为是 1 3 上海大学硕士学位论文 人身危险性在量刑中的功能研究 否构成刑法意义上的犯罪的标准之一。社会危害性作为已然之罪的本质特征是被 法律认可了的东西，因此它是一个法律范畴，是评价标准。表现为有形的、无形 的损害和造成损害的危险。而人身危险性则是未然之罪的一种可能和倾向，它不 能作为已然之罪的社会危害性的主观因素而存在。尽管社会危害性可能作为判断 人身危险性的依据，但是将二者混同，将后者视为前者的一部分是不可取的。 2 。主观恶性苏格拉底最先将“恶 作为一个伦理学范畴加以思考，它是 一种否定性的评价。刑事人类学派的代表人物之一加罗法洛最先将“恶性一引入 刑法学。至于主观恶性的确切涵义，我国刑法学界的许多学者有不同的界定。有 的学者认为犯罪人的主观恶性是他所应受的道德谴责；也有观点坚持主观恶性是 指犯罪人恶劣的思想品质，它反映出犯罪人思想上的反社会性，并表现为应受道 义谴责和法律责难的程度；还有学者认为主观恶性是由犯前、犯中和犯后的行为 表现出来的犯罪人的恶劣的思想品质。它具体表现了犯罪人应受道义上和法律上 责难的程度等。以上几种观点都有其合理之处。笔者认为主观恶性是犯罪人长期 以来渐进形成的一种恶劣的思想品质，通过其犯罪行为和后果所表现出来，是犯 罪人应当承受的道德和法律谴责。主观恶性与人身危险性的区别主要在于以下几 点：主观恶性针对的已然之罪，它注重的是对过去的评价；人身危险性针对的是 未然之罪，仅是一种犯罪的可能，它所侧重的是对未来的预测；主观恶性通过犯 罪人行为表现出来，通过对犯罪人的故意或过失的心态、犯罪目的、犯罪动机以 及犯罪人的犯前、犯中和犯后等一系列表现的考察确定其主观恶性的大小，进而 对定罪量刑产生影响；人身危险性作为一种犯罪的可能或倾向，它主要蕴含于人 的个性特征之中，同时受到社会外界的环境等因素影响。研究人身危险性的主要 目的在于预防犯罪、准确量刑、行刑个别化和矫治罪犯等工作的开展。总之，主 观恶性与人身危险性是相互区别的两个概念，不能将二者混同。 3 、犯罪人格如前文所述，进入2 0 世纪末，很多学者开始将人格引入刑法 学的研究，人格刑法学正在兴起。在人格刑法学中，一个关键的名词就是犯罪人 格。犯罪人格是犯罪心理学中的一个重要概念，学者对其定义不一。般认为， 犯罪人格是指个体在社会化的过程中由于遗传及社会环境的影响而形成的与主 流社会规范不相符的，可能促使个体实施反社会犯罪行为的认识偏差、需求偏差 1 4 上海大学硕士学位论文人身危险性在量刑中的功能研究 和情绪偏差等心理特征的总称。犯罪人格是人格的一种，具备人格的基本特征： 同时，犯罪人格是犯罪心理的重要内容，不以犯罪行为为征表，只要具有犯罪倾向 性即可。犯罪人格是内外因素相互结合的产物，其中社会环境是决定性因素。犯 罪人格具有稳定性。犯罪人格一旦生成、稳定、习惯化，就会引起行为人对外界 的态度以及个体的情绪、意志和理智等发生一系列的变化。这些特点和人身危险 性相类似。人格是人的属性，犯罪人格是人身危险性的重要表征。犯罪人格，特 别是通过犯罪行为征表的犯罪人格，是一种客观存在，是可知的、可量度的m ，正 因为犯罪人格是可测的，只要正确把握了犯罪人格，就能正确把握犯罪人的人身 危险性。 第五节人身危险性的表征 对人身危险性的表征进行研究，一方面要求这些表征能够综合反映犯罪人 的本质属性人身危险性；另一方面又要求具有一定的确定性和相当程度的 可操作性，以符合法治的基本要求。我们认为人身危险性的表征主要体现在犯 罪人的个人情况、犯罪的主客观情况和犯罪人在犯罪前后的表现等三个方面。 犯罪人的个人情况 犯罪人的个人情况，首先是犯罪人的生理特征。犯罪人的生理特征包括生 物学上意义上的特征和病理学意义上的特征。生物学意义上的特征，如犯罪人 的体形特征、遗传学特征，能够影响犯罪人的人身危险性，历来是个有争议的 问题，尚待进一步研究，刑法学在这方面的贡献肯定又是非常有限的。因而这 里所指的生理特征，主要是指病理学意义上的特征，如犯罪人是否为精神病人， 即妄想症、忧郁症患者及有痴呆、病理性酒精中毒、癫痫、癔病、精神分裂症 等症状而实施犯罪者。人的精神状况与人的行为有直接的密切的联系，严重的 精神障碍者实施危害社会的行为时，其精神状态与其行为总是有着明显的因果 l o 罗开卷：刑事法中犯罪人格考量论，载于铁道警官高等专科学校学报第9 8 页。 1 5 上海大学硕士学位论文 人身危险性在量刑中的功能研究 联系。也正因为如此，这些的危害行为不被作为犯罪行为对待，不负刑事责任。 但是，社会若对于实施危害行为的精神病人不实行有效的治疗和矫正，而是任 其自流，则这些人的精神病状极有可能成为他们再次危害社会的导因。所以， 精神病人具有较大的人身危险性已成为刑法学家们的共识。 其次是犯罪人的心理特征。犯罪人的心理特征是个范围颇广也极为复杂的 问题，这里仅就犯罪人的某些特定的心理因素，即表现在犯罪人身上的那些经 常的、稳定的、本质的心理特征作些探讨。这些心理特征包括犯罪人的气质、 性格、情感、意志、能力等。有的论著将这些心理特征划分为心理过程( 情感、 情绪、意志等) 、个性心理特征( 气质、性格、能力等) 和心理状态三个层次， 由此组成犯罪心理结构。犯罪行为与这一系列心理特征有着密切的联系。一个 人身上的这些特征如果能