（刑法学专业论文）假想防卫过当研究.pdf

硕i j 学位论文 摘要 假想防卫过当以假想防卫的存在为前提，是指行为人误认为存在现实不法侵 害，从而实施了自认为是正当防卫的行为，且其防卫行为超出必要限度，给无辜 他人造成重大损害的情形。具有误认性、防卫性、过当性、损害性等四个特征， 包括故意、过失和意外三种假想防卫过当类型。 行为人误认为存在属于特殊防卫情形的严重暴力犯罪，或者针对无刑事责任 能力人时，仍可能构成假想防卫过当；防卫对象错误与防卫时间错误中不存在假 想防卫过当。双重错误的假想防卫过当阻却故意，单一错误的不阻却故意。由于 受假想防卫和防卫过当的罪过形式制约，假想防卫过当中，行为人不可能出于直 接故意，具体罪过形式有疏忽大意的过失、过于自信的过失和间接故意。 假想防卫过当中的不法侵害以客观不法为已足，且应以一般第三人为标准判 断不法侵害认识错误是否可以避免；在过当性的判断上，应结合行为时的具体情 况，根据公平原则确定一个适当的防卫限度，进而判断假想防卫行为是否过当。 行为人无需对防卫行为的过当性存在明确认识，他人可以对假想防卫过当进行正 当防卫。 假想防卫过当可能按故意犯罪、过失犯罪或者意外事件处理，不能适用刑法 关于防卫过当减免处罚的规定，但可结合实际情况适当予以减免处罚。相比国外 刑法，我国刑法并未规定事实错误问题，应增加对事实错误处理的规定，为假想 防卫过当的减免处罚提供法律依据。 关键词：假想防卫过当；罪过形式；认定与处理；事实错误立法 假想防。p 过当研究 a b s t r a c t e x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s ei sas p e c i a ls i t u a t i o nw h i c hi np r e c o n d i t i o no f i m a g i n a r yd e f e n s e t h e r ei sn oi l l e g a ld a m a g ea c t u a l l y , b u tt h ea c t o rt h i n k sm i s t a k e n l y t h a th i sb e h a v i o ri sj u s t i f i a b l ed e f e n s e a n dh i si m a g i n a r yd e f e n s eb e y o n d st h el i m i t s ， b r i n g ss i g n i f i c a n th a r mt oi n n o c e n to t h e r s i th a sf o u rf e a t u r e ss u c ha sm i s t a k e ，d e f e n s e ， e x c e s s i v ea n dd a m a g e t h e r ea r et h r e et y p e so fe x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s e ：i n t e n - t i o n a l ，i n v o l u n t a r ya n da c c i d e n t i t ss t i l lf o r me x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s ew h e nt h ea c t o ri sm i s t a k e nf o rt h e e x i s t e n c eo fs e r i o u sv i o l e n tc r i m e sa ss p e c i a ld e f e n s e ，o rr e f e r st ot h ep e r s o nw i t h o u t c r i m i n a ll i a b i l i t y , b u tn o tt h ed e f e n s eo ft i m ee r r o ro ro b j e c te r r o r t h es i n g l e e r r o r e x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s ei si n t e n t i o n a l ，b u tt h ed o u b l e e r r o ri sn o t t h eo f f e n c e f o r mo fe x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s e c a nn o t b et h ed i r e c ti n t e n t i o n a l ，t h es p e c i f i c f o r m sa r ef a u l to fn e g l i g e n c e ，o v e r - c o n f i d e n c ea n di n d i r e c ti n t e n t i o n a l i l l e g a ld a m a g ei ne x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s ei so b j e c t i v e i ts h o u l db eb a s e do n t h eg e n e r a ls t a n d a r do ft h et h i r dp e r s o nt od e t e r m i n ew h e t h e rt h em i s u n d e r s t a n d i n go f i l l e g a ld a m a g ec a nb ea v o i d e d t h ej u d g e m e n to fa p p r o p r i a t el i m i ts h o u l db ec o m b i n e d w i t ht h es p e c i f i cc i r c u m s t a n c e s ，a n di na c c o r d a n c ew i t ht h ep r i n c i p l eo ff a i r n e s s t h e a c t o rn e e d n th a v eac l e a ru n d e r s t a n d i n go fw h e t h e rh i sb e h a v i o ri so u to fl i m i t s t h e j u s t i f i a b l ed e f e n s et oe x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s ei sa l l o w a b l e e x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s em a yb ef o r m si n t e n t i o n a lc r i m e ，i n v o l u n t a r yc r i m e o ra c c i d e n t ，i t sn o tp r o p e rt oa p p l yt h ep u n i s h m e n to fo v e r d e f e n s e b u ti t sp r o p e rt o g i v ear e d u c t i o np u n i s h m e n to nt h eb a s i so fa c t u a ls i t u a t i o n c o m p a r e dt of o r e i g n c r i m i n a ll a w ，o u rc r i m i n a lc o d ei sl a c ko fe r r o ro ff a c t i ti sn e c e s s a r yt oa d de r r o ro f f a c t ，t op r o v i d eal e g a lb a s i sf o rt h ep u n i s h m e n to fe x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s e k e y w o r d s ：e x c e s s i v ei m a g i n a r yd e f e n s e ；o f f e n c ef o r m ；r e c o g n i z ea n d d i s p o s e ； t h el e g i s l a t i o no fe r r o ro ff a c t 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者繇剀书 i e ：i 期：砷年土月谚日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在一年解密后适用本授权书。 2 不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 同期： 蛐尹年，月么同 醐一7 町肋细 硕l j 学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 假想防卫是指行为人误认为存在现实不法侵害，从而实施了自认为是正当防 卫的行为，给无辜他人造成损害的情形。正如正当防卫会因为超出防卫限度转为 防卫过当一样，假想防卫行为也可能出现过当。也就是说，即便假设存在现实不 法侵害，假想防卫人所实施的防卫行为也明显超出了必要限度。刑法理论将这种 情形称为假想防卫过当，也称“误想防卫过当 或者“误想过剩防卫”。 所谓假想防卫过当，是指行为人误认为存在现实不法侵害，从而实施了自认 为是正当防卫的行为，且其防卫行为明显超出了必要限度，给无辜他人造成重大 损害的情形。 司法实践中，往往会出现行为人误认为存在现实不法侵害，对无辜他人实施 假想防卫的现象。但放眼我国刑法理论体系，学界对假想防卫的研究尚不够成熟， 对假想防卫过当更是很少涉及，现有的研究成果也稍嫌单薄。除了几篇论述正当 防卫或者假想防卫的硕士学位论文中稍有论及之外，至今尚无假想防卫过当方面 的专著或硕士、博士学位论文问世，专门论述假想防卫过当的学术论文也寥寥无 几。而且不得不指出的是，现有研究成果大多只是重复作业，缺乏必要的深入和 创新。 刑法中错误问题非常复杂，更可能牵涉到与防卫错误理论的杂糅，假想防卫 理论研究的不足，导致司法实践中在对防卫行为的性质进行认定与处理时较易出 现争议和偏差。因此，很有必要对假想防卫、尤其是假想防卫过当进行全面深 入的研究。 相比于其它刑法问题，假想防卫过当是一个理论性较强的领域，甚至有为数 不少的人对此概念颇感陌生，进而怀疑对其进行研究的意义和价值。不过，本文 认为，虽然理论研究需要关注现实，刑法学也比较注重应用性，但这种关注并不 完全在于为司法实践提供工具书式的参考。对于一些尚不成熟的问题而言，需要 进行偏理论性的研究，从而为下一步指导司法实践打下基础。 基于这种考虑，本文尝试对假想防卫过当进行一个尽可能详尽的考察。通过 对假想防卫过当的全景式研究，厘清其中的争议性问题，形成基本完整的理论体 例如：防一p 对象错误与假想防卫的区分，前者足在不法侵害确实存存的前提下现的对象指向错误，而 假想防j ! 中则根奉小存在4 i 法侵害，一二者有着根奉区别。但足，司法实践中自| 把防l i 对象错误作为假想防 卫处理的真实案例。详细案情请参见辽法：死刑犯起“死”叵| “生”，载政府法制( 半月刊) 2 0 0 5 年 4 月( 下) 。 假想防。p 过型1 研究 系，并希冀能对我国的假想防卫过当理论起到一定的完善作用。在某种程度上， 做出理论贡献是本论文的主要目的，也是本研究的主要意义之所在。 1 2 文献综述 目前，我国述及假想防卫过当的代表性文献主要有：刑法中错误论( 刘明 祥著，中国检察出版社2 0 0 3 年版) 、正当防卫论( 彭卫东著，武汉大学出版社 2 0 0 1 年版) 、比较刑法原理( 马克昌著，武汉大学出版社2 0 0 2 年版) 、略论假 想防卫及其过当( 向本阳，载玉林师范学院学报( 哲学社会科学) ，2 0 0 6 年第 4 期第2 7 卷) 、论假想防卫过当( 刘明祥，载法学，1 9 9 4 年第1o 期) 、论 假想防卫( 张传先、李铁根，载河南师范大学学报( 哲学社会科学版) ，1 9 9 4 年第5 期) 、孙立权、潘晓军、邢思利：假想防卫过当辨析( 载现代法学， 1 9 8 9 年第3 期) 、论假想防卫( 江学，武汉大学2 0 0 3 年硕士学位论文) 等。 虽然假想防卫过当与假想防卫存在区别，但出于行文方便，现有文献一般将 “假想防卫过当 放在“假想防卫 一节进行论述。论述范围主要集中在假想防 卫过当的存在必要、概念、特征、分类j 罪过形式、认定与处理等方面。 ( 一) 关于假想防卫过当是否有存在必要 有学者否认假想防卫过当的存在，他们认为，防卫过当存在于j 下当防卫的前 提下，而假想防卫根本不是正当防卫，因此，也便不存在假想防卫过当，假想防 卫超出必要限度的情形应当包括在假想防卫之中。( 张传先、李铁根：论假想防 卫；李建新：刑法错误论，中国政法大学1 9 8 8 年硕士学位论文) 不过，通说对此持肯定意见，认为尽管假想防卫过当产生于假想防卫行为的 实施过程中，二者在很多方面具有相似性，但由于其超出了防卫的必要限度，已 与假想防卫存在着本质区别，有对其单独加以研究的必要。( 刘明祥著：刑法中 错误论) ( 二) 关于假想防卫过当的概念和特征 除了由于对假想防卫概念范围的理解不一而导致的差别外，学界通常认为， 假想防卫过当是指行为人误认为存在不法侵害，从而实施了自认为是j 下当防卫的 行为，且其假想防卫行为超出了必要限度，给无辜他人造成重大损害的情形。( 江 学：论假想防卫；刘明祥著：刑法中错误论：彭卫东著：正当防卫论) 假想防卫过当的特征主要有：一、行为人误认为不法侵害存在；二、行为人 出于防卫意图而实施了自认为是正当防卫的行为；三、假想防卫行为超出了必要 的防卫限度。( 刘明祥著：刑法中错误论；江学：论假想防卫) ( 三) 关于假想防卫过当的分类 受德同刑法理论的影响，学界一致性地将假想防卫过当分为双重错误的假想 防卫过当和单一错误的假想防卫过当。( 刘明祥著：刑法中错误论) 前者是指行 为人对不法侵害是否存在和防卫行为是否超出必要限度都产生错误认识的情形； 后者是指行为人仅对不法侵害是否存在产生了错误认识，对防卫行为超出必要限 度则没有误认的情形。 ( 四) 关于假想防卫过当的罪过形式 在一定程度上，该问题主要是假想防卫过当能否阻却故意的问题。基于对假 想防卫过当单一错误和双重错误的传统分类，学界较为致的观点是：单一错误 的假想防卫过当不阻却故意，双重错误的假想防卫过当则阻却故意。( 刘明祥著： 刑法中错误论) 另有学者认为，假想防卫过当是行为人故意超出制止其想象或推测的不法侵 害行为所需限度的情形，因而只能出于故意。( 孙立权、潘晓军、邢思利：假想 防卫过当辨析) 还有学者将双重错误的假想防卫过当按不同的罪过形式组合再具体细分为以 下四种情形：1 、疏忽大意的过失与疏忽大意的过失；2 、过于自信的过失与疏忽 大意的过失；3 、间接故意与疏忽大意的过失；4 、直接故意与疏忽大意的过失； 并认为单一错误的假想防卫过当是否阻却故意不可一概而论。( 江学：论假想防 卫) ( 五) 关于假想防卫过当的认定与处理 假想防卫过当的认定存在三种情况：全案为过失犯罪、全案为意外事件、只 以有过失部分认定犯罪；( 向本阳：略论假想防卫及其过当) 对其进行处理的具 体形式可能为一般违法行为、意外事件或者犯罪。( 江学：论假想防卫) 在量刑方面，学界一般认为，假想防卫过当不能适用防卫过当减免刑罚的规 定，但由于行为人的主观恶性和人身危险性相对一般犯罪通常较小，可以适当处 以较轻的刑罚。( 刘明祥著：刑法中错误论；江学：论假想防卫) 除此之外，彭卫东在正当防卫论一书中提出“无过当的特殊防卫中不存 在假想防卫过当”的观点；向本阳在略论假想防卫及其过当一文中考察了大 陆法系国家的刑法学者对假想防卫性质的分析，对假想防卫过当的性质分析具有 一定的启发意义：江学在论假想防卫的脚注中提出了“过失论中的错误 与 “错误论中的错误 的区分问题，虽然并未进行阐述，但为深入分析假想防卫过 当的罪过形式提供了一个崭新的独特视角。 国外对假想防卫过当的研究主要集中在德日两国，相对于我国来说，德日刑 法学界已经基本形成了一套比较成熟的假想防卫过当理论体系，我国现有的研究 成果即大多渊源于此。就笔者掌握的信息来看，国外关于假想防卫过当的研究范 围和成果也主要集中在上述五个方面，不再赘述。 综上可见，在我国乃至国外刑法学界，目前对假想防卫过当的研究基本停留 在概念、特征、分类等基础层面，对更为本质的性质、罪过形式、刑事责任等问 假想防甲过一研究 题即便有所触及也很少深入，对假想防卫过当的立法分析更为少见。 1 3 研究内容与方法 本论文共分五个章节，研究内容涵盖了假想防卫过当理论的各主要方面，包 括假想防卫过当的概念、特征、性质、分类、范围、罪过形式、客观方面、刑事 责任，以及对我国假想防卫过当( 事实错误) 立法的分析。其中，研究重点为假 想防卫过当的罪过形式、客观方面、刑事责任等三部分内容，即本论文的第三章、 第四章、第五章。 第一章“绪论”，对本论文的选题背景、文献综述、研究内容作概括性介绍。 第二章“假想防卫过当概述9 99 对假想防卫、防卫过当等相关基础性理论进行论述， 详细介绍假想防卫过当的概念、特征、性质、分类、成立范围等内容。第三章“假 想防卫过当的罪过形式”，在考察假想防卫罪过形式的基础上，对假想防卫过当能 否阻却故意进行论述，并逐一分析假想防卫过当的具体罪过形式。第四章“假想 防卫过当的客观方面”，围绕不法侵害与过当的认定，对假想防卫过当在认定方面 存在的问题进行分析。第五章“假想防卫过当的刑事责任 ，对假想防卫过当的刑 事责任进行论述，包括假想防卫过当的处理方式、能否减免处罚和事实错误立法 三个大问题。 本论文主要采用了语义分析和比较研究的研究方法，就假想、过当、假想防 卫、不法侵害、假想防卫过当等概念进行了详细考察，对假想防卫、防卫对象错 误、防卫时间错误、假想防卫过当、国外关于事实错误处理的立法等问题进行了 比较分析，论述了假想防卫过当的相关基本理论问题。此外，本论文还运用了实 证研究的方法，结合案例分析了防卫时间错误、防卫对象错误以及假想防卫的罪 过形式等问题。 硕l j 学位论文 2 1 假想防卫 第2 章假想防卫过当概述 假想防卫过当是以假想防卫的存在为前提的，后者的概念广狭在一定程度上 决定了假想防卫过当的内涵。然而，学界在假想防卫的概念上却聚讼纷纭。为了 更明确地界定假想防卫过当，有必要首先厘清假想防卫的基本理论问题。 2 1 1 假想防卫的概念 2 1 1 1 国内外学界的假想防卫概念简介 德日刑法学界对假想防卫的理解存在“狭义说与“广义说 两种对立的观 点。狭义的假想防卫是指并不存在不法侵害，但行为人误以为存在，并进行了所 谓的正当防卫的情形；广义的假想防卫除狭义的假想防卫之外，还包括假想防卫 过当( 误想防卫过当) 和防卫限度错误两种情形。 前苏联刑法学家伏特卡钦科所持的是一种更为广义的假想防卫概念，包括下 面四种情形：一是对不违法却不正常但又并非不法侵害行为实行的假想防卫；二 是对事实上已经停止的不法侵害行为实行的假想防卫；三是对误认的侵害者实行 的假想防卫；四是明显超出必要限度的假想防卫。心1 在我国刑法学界，主流观点通常采“狭义说 ，认为假想防卫是指不法侵害并 不存在，但行为人误认为存在，从而实施了自认为是正当防卫的行为，给他人的 人身或财产造成损害的情形。此外，有学者认为，假想防卫主要是行为人对行为 性质发生了错误认识，个别情况下则是对行为对象发生了错误认识；d 1 另有学者 认为，假想防卫包括不法侵害不存在与不法侵害并未j 下在进行、即防卫时间错误 两种情形。h 旧还有学者赞同完整意义上的“广义说”，认为假想防卫包括狭义的 假想防卫、防卫对象错误和防卫时间错误三种情形。随m m 3 综上可见，国内外刑法学界对假想防卫概念的理解都有广义与狭义之分，二 者的区别主要在于对假想防卫过当、防卫对象错误和防卫时间错误是否属于假想 防卫存在不同认识。狭义的假想防卫仅指行为人误认为存在不法侵害，从而实施 了假想的正当防卫行为的情形；“广义说”在狭义的假想防卫的基础上，又包括了 假想防卫过当、防卫对象错误、防卫时间错误的部分( 德日刑法学界和我国部分 学者所持的观点) 或全部( 前苏联刑法学家伏特卡钦科所持的观点) 内容。 需要说1 1 月的足，虽然此处并没自明确使用“防1 1 小适时”的概念，但本文认为，从其表述( 假想防卫客 观，f ：损害r 并朱实施小法侵害或朱正在进行不法侵害的人的人身权利和e 他权利，具有社会危害性) _ ) l 看， 实际上是包括防卫时间错误这一情形的。 假想防。p 过“1 研究 2 1 1 2 本文观点 本文采“狭义说”，认为假想防卫仅指原本不存在现实不法侵害，行为人误认 为存在，从而实施了自认为是正当防卫的行为，给他人造成重大损害的情形。防 卫对象错误、防卫时问错误和假想防卫过当都不属于假想防卫的范畴。 案例一】一天晚上，赖某在其家附近看到两个男青年正在侮辱自己的女友， 便上前指责，遭到对方的殴打后被迫还手。在双方对打时，身穿便衣的民警黄某 路经此地，见有人打架便上前制止。黄某未表明自己的身份就抓住赖某的左肩， 赖某误认为黄某是对方的同伙，便拔出牛角刀，刺中黄某左臂，致其轻伤。 【案例二】张某下班回家一开门，发现妻子全身赤裸地躺在床上，嘴巴被塞住， 四肢被绑在床上，旁边一陌生男子正在穿衣服。张某便抄起菜刀将强奸犯砍成重 伤，强奸犯夺门而出，负伤逃逸。哺1 “案例一 是典型的防卫对象错误，行为人赖某在保护其女友免受不法侵害 的过程中，误认为身着便衣的警察黄某是不法侵害人的同伙，从而对其实施了防 卫行为，致黄某左臂轻伤。从中可以看出，防卫对象错误是以不法侵害客观上现 实存在为前提的，只是由于各种原因导致行为人的防卫行为指向了不法侵害人以 外的第三人。而假想防卫的“假想 为“想像、假设之义，哺1 是设想虚无的事 物存在，客观上并没有现实不法侵害，这与防卫对象错误有着本质区别。因此， 应把防卫对象错误放在正当防卫理论的防卫错误范围内予以讨论，将其归入假想 防卫之中是不符合“假想 之本义的。 “案例二 属于防卫时间错误中的事后防卫情形，张某回家时强奸行为已经 完成，已不存在正在进行的不法侵害。虽然单就不存在正在进行的不法侵害这一 点而言，防卫时间错误与假想防卫是有些相似的，但需要注意的是，防卫时间错 误中尽管不存在正在进行的不法侵害，但客观上仍然存在不法侵害，只是行为人 将尚未开始或已经结束的不法侵害行为误认为正在进行罢了。不法侵害行为是否 正在进行并不影响对其是否客观存在的判断，防卫时间错误仍以不法侵害客观存 在为基本前提。而在假想防卫中，不法侵害自始不存在，并且也不会出现，这与 防卫时间错误是有根本区别的。强行将防卫时间错误归入假想防卫只能冲击现有 理论体系，造成不必要的混乱。 假想防卫过当也不能被假想防卫所包容，具体理由将在下文“2 3 3 假想防卫 过当的性质”一节详述。 2 1 2 假想防卫的特征 本文所称的假想防卫采狭义观点，其主要特征有： 一、行为人假想了不法侵害的存在。客观上并没有现实不法侵害，但假想防 6 卫人对当时的情况做出了错误判断，这一特征也j 下是假想防卫不同于在不法侵害 客观存在基础上产生的防卫错误的关键。 二、行为人出于防卫意图对他人实施了侵害行为。尽管假想防卫人对不法侵 害存在与否产生了错误认识，但其主观上仍是出于防卫意图对他人实施了客观上 的侵害行为，否则，便不能成为假想防卫。 三、行为人的行为给无辜他人造成了损害。这是假想防卫成立并对假想防卫 人进行刑法评价的前提，如果假想防卫行为并未给他人造成损害，则不构成刑法 意义上的假想防卫，更无须追究其刑事责任。 2 2 防卫过当 2 2 1 防卫过当的概念 根据我国刑法第二十条第二款规定，防卫过当是指j 下当防卫明显超过必要限 度造成重大损害的行为。但是，学界对“过当”的理解有所分歧，产生了行为过 当说、结果过当说与行为结果过当说三种观点。 行为过当说认为，行为过当必然导致结果过当，结果过当也必然出自行为过 当；结果过当说认为，防卫行为是否过当应以是否造成过当的结果来衡量，没有 结果过当就不可能构成防卫过当：行为结果过当说认为，防卫过当是行为过当与 结果过当的统一，仅有其一均不构成防卫过当，把二者视为可互相独立存在的观 点是站不住脚的。旧1 本文认为，行为过当与结果过当之间并不存在必然的因果联系，行为过当并 不必然产生不应有的损害结果，过当结果也并不必然出自过当行为。防卫过当的 成立与防卫行为超出必要限度之间并没有本质性的关联，行为过当说过于绝对。 行为结果过当说认为行为过当与结果过当是不可分割的整体，其对行为过当与结 果过当之间因果关系的认识与行为过当说并没有本质区别，不同之处仅仅在于， 行为过当说过分强调了行为过当，认为有行为过当则必然成立防卫过当，而行为 结果过当说则注重二者的统一，认为仅有其一还不足以成立防卫过当罢了。 过当结果的产生并非必然源自超出必要限度的防卫行为，超出必要限度的防 卫行为也并不必然造成过当的结果。合理防卫限度之内的防卫行为完全可能由于 某些因素的加入而导致结果过当，超出必要限度的防卫行为也完全可能由于某些 因素的加入而没有造成过当结果。在防卫过当中，行为人之所以要承担相应的刑 事责任，是因为其行为给不法侵害人造成了不应有的损害结果。如果行为人仅采 取了超出必要限度的防卫行为，但并未给不法侵害人造成不应有的损害，便不能 追究其刑事责任；反之，即便防卫行为并未超出必要限度，但由于各种原因给不 法侵害人造成了不应有的损害，依然要追究其刑事责任。 7 似想防。i i 过与研究 综上所述，本文认同结果过当说，认为过当结果的出现才是防卫过当成立、 并进而据以追究行为人刑事责任的关键，与行为过当与否并无必然联系。防卫过 当中的“过当是指结果过当，而非行为过当或行为结果双重过当，这也是假想 防卫过当中“过当 的含义。 2 2 2 防卫过当的特征 防卫过当超出必要的防卫限度后，已经与正当防卫有了本质上的区别，但又 不同于一般的犯罪行为。其特征主要有： 一、客观上存在正在进行的不法侵害。防卫过当以行为人受到现实不法侵害 的威胁为前提，否则，便不成立j 下当防卫，也就不会因超出必要限度而转化为防 卫过当了。 二、主观上具有防卫意图。防卫过当在初始阶段与正当防卫并无不同，甚至 可以说在防卫尚未过当时就是正当防卫，行为人依然是出于防卫意图对不法侵害 人实施了防卫行为。 三、造成了明显超出必要限度的损害结果。前两个特征使防卫过当区别于其 它犯罪行为，这一特征则是防卫过当与j 下当防卫的本质区别之所在。正当防卫行 为一旦造成过当的损害结果，其性质就发生了根本变化。 2 3 假想防卫过当 2 3 1 假想防卫过当的概念 基于假想防卫的概念，本文将假想防卫过当界定为：行为人误认为存在现实 不法侵害，从而实施了自认为是正当防卫的行为，且其防卫行为明显超出了必要 限度，给无辜他人造成重大损害的情形。 在司法实践中，“行为人误认为存在现实不法侵害”具体来说主要有以下两种 情形：一是实际上根本没有侵害行为，行为人误认为有；二是将正当防卫、紧急 避险等正当化行为误认为不法侵害行为。 2 3 2 假想防卫过当的特征 从假想防卫过当的概念，可以归纳出其具有以下四个特征： 一、误认性。客观上没有现实不法侵害，但行为人误认为存在。这一特征构 成了实施假想防卫行为的前提，如果行为人没有对不法侵害存在与否产生错误认 识，便不可能出现假想防卫，更无所谓过当。 二、防卫性。行为人由于对客观情况的误认，为了使国家、社会、本人或他 人的利益免受正在进行的不法侵害而实施了假想防卫。虽然行为人出于误认，但 仍然不能抹杀其主观意图上的防卫性。 硕j j 学位论文 三、过当性。即便以行为人误认的不法侵害确实存在为前提，其防卫行为也 明显超出了必要限度。这是假想防卫过当不同于假想防卫的一个重要特征。 四、损害性。假想防卫行为不但超出了必要限度，而且还给无辜他人造成了 重大损害。如果假想防卫过当行为并未给他人造成重大损害，就没有必要动用刑 法加以规制。 需要说明的是，关于防卫错误情形中的行为人是否具有防卫意图的问题，有 学者持否定意见，认为防卫意图有真假之分，假想防卫的防卫意图是基于行为人 对事实的认识错误而发生的，是假的。防卫意图中的正当防卫认识，必须是对客 观不法侵害的真实反映，如果行为人对事实发生了错误认识，正当防卫就失去了 现实基础，也就不能认为防卫错误情形中的行为人具有防卫意图。n 们 本文认为，从主观与客观相符合的哲学观出发，诚如该观点所述，防卫意图 有真假之分，主观符合客观即为真，反之则为假。不过，需要注意的是，防卫意 图本身颇具主观色彩，虽然假想防卫人对不法侵害是否存在产生了错误认识，但 这并不妨碍其在认识错误的基础上产生自认为真实的防卫意图。在判断行为人是 否具有防卫意图时，需要坚持主客观相统一的刑法原则，尤其当行为人的认识错 误不可避免时，更不能仅仅站在纯粹客观的角度否定行为人的防卫意图。 2 3 3 假想防卫过当的性质 假想防卫过当是客观存在的一种现象，但对其性质学界有着不同认识。有学 者认为，过当不过当是区分正当防卫和犯罪行为的界限，防卫过当是在正当防卫 过程中发生的，而假想防卫本身就不属于正当防卫的范畴，也便无所谓是否过当， 再去研究是否因错误而超过了正当防卫的必要限度毫无意义，假想防卫过当应当 包括在假想防卫之中。儿1 2 1 还有学者认为，假想防卫过当是假想防卫与防卫过当 相竞合的情形。n 3 1 那么，究竟该如何对假想防卫过当的性质进行定位呢? 2 3 3 1 假想防卫过当不能被假想防卫所包容 虽然防卫过当确实只存在于正当防卫过程中，假想防卫也确实不是正当防卫， 但是，并不能因为假想防卫过当有“防卫过当”的字眼，而假想防卫不是正当防 卫，就推论出不是在正当防卫过程中出现的假想防卫过当没有研究的必要。 行为人实施自认为是正当防卫的行为时不可能全部在必要限度之内，也便出 现了假想防卫的过当。由于假想防卫中实际上并不存在现实不法侵害，这种情形 与正当防卫过程中出现的防卫过当明显不同；又由于行为人对其防卫行为超出必 要限度可能存在故意，而假想防卫只能出于过失，这种情形又非假想防卫所能 包容。 因此，尽管假想防卫过当与假想防卫联系密切，但假想防卫一旦超出必要限 度成为假想防卫过当，在性质上就发生了变化。正如在正当防卫理论体系中讨论 9 假想防j 过当研究 防卫过当并不表示防卫过当是正当防卫的一种情形，虽然出于方便通常把假想防 卫过当放在假想防卫中进行研究，但并不能就此认为假想防卫过当是假想防卫的 一种情形。认为假想防卫不存在过当、假想防卫过当应当包括在假想防卫之中、 没有必要单独列出的观点忽视了二者之间的差别，是不科学的。 2 3 3 2 假想防卫过当并非假想防卫和防卫过当的竞合 所谓竞合，是指两个或两个以上具有某种相似性的事物一定范围内的重合， 法律上的竞合主要有法条竞合、想象竞合、责任竞合等。竞合的前提是具有相同 元素，否则，就不可能产生竞合。请看下面两个示例： 1 甲包含a b c 三个元素， 乙包含c d 两个元素，二者具有相同元素c ，那么，甲乙就可能竞合为含有c 元素 的丙。 2 甲包含a b c 三个元素，乙包含c d 两个元素，丙包含a d 两个元素，那么， 虽然丙带有甲中的a 与乙中的d ，但并不能将其看作是甲乙竞合的产物。 防卫过当只能发生在正当防卫过程中，而假想防卫则不发生在正当防卫过程 中，二者没有相似性可言，这种性质上的相互排斥决定了假想防卫与防卫过当不 可能产生竞合。假想防卫过当的“过当”是对防卫行为超出必要限度的客观性描 述，是假想防卫过程中出现的过当。单就超出必要限度而言，假想防卫过当与正 当防卫过程中出现的防卫过当没有任何联系。更为直观地说，假想防卫过当是“假 想防卫+ 过当，而不是“假想防卫+ 防卫过当。 本文认为，防卫过当是有其特定含义的，仅指正当防卫行为超出必要限度给 不法侵害人造成不应有损害的情形。如果把假想防卫行为超出必要限度的情形也 视为防卫过当，只能徒增混乱。因此，虽然假想防卫过当带有假想防卫的某些特 征，在罪过形式方面也与防卫过当有些相似，但直接将假想防卫过当看作是假想 防卫与防卫过当相竞合的观点是值得商榷的。 2 3 3 3 假想防卫过当须以假想防卫为前提 在假想防卫过当与假想防卫的关系中，可能存在这样一种情形：假想防卫部 分属于意外事件，如果没有过当，则不予追究行为人的刑事责任，但由于超出了 必要限度，所以，其先前的意外事件在一定程度上就失去了意义，依然要追究其 刑事责任。 表面看来，行为人自认为是正当防卫的行为不构成假想防卫，却仍然构成了 假想防卫过当。那么，是不是假想防卫过当并不必然以假想防卫为前提呢? 本文认为，这个问题其实是不存在的。假想防卫只是刑法理论上的一个概念， 在上述情形中，虽然由于对不法侵害是否存在的认识错误不可避免而不予追究行 为人的刑事责任，但实际上假想防卫也是存在并成立的。正如无j 下当防卫便没有 防卫过当的讨论余地，假想防卫过当在任何情形下都是以假想防卫的存在为成立 前提的，无假想防卫即无假想防卫过当。 l o 硕f j 学位论义 综上所述，尽管出于讨论方便，通常将假想防卫过当置于假想防卫之中，但 假想防卫过当并不能被假想防卫所包容，也不是假想防卫与防卫过当相竞合的产 物，而是一种带有二者某些特征的特殊情形，具有理论体系上的独立研究价值。 2 3 4 假想防卫过当的分类 目前，学界一般将假想防卫过当分为单一错误的假想防卫过当与双重错误的 假想防卫过当。单一错误的假想防卫过当是指行为人对是否存在现实不法侵害产 生了错误认识，而对其防卫行为超出必要限度则没有误认；双重错误的假想防卫 过当则是行为人对不法侵害是否现实存在及其防卫行为是否超出必要限度都存在 错误认识的情形。 应该说，这种传统的二分法已经比较成熟，也得到了国内学界的一致认可， 但是，这种分类方法在一定程度上略显笼统，不能很好地表述假想防卫过当的特 征。尤其对我国刑法学界而言，二分法完全引自德日刑法，与我国现有其它刑法 理论相比，似乎给人过于突兀之感。因此，本文尝试从另一个角度对假想防卫过 当进行分类。 在假想防卫过当中，行为人对现实不法侵害是否存在都是有错误认识的，无 论是单一错误还是双重错误的假想防卫过当，只是对实施超出必要限度的假想防 卫行为存在何种过错有所不同。 依据这一区别，本文按照行为人在过当部分的过错状况，将假想防卫过当 分为故意的假想防卫过当、过失的假想防卫过当和意外的假想防卫过当。与单一 错误与双重错误的传统分类方法相比，这一划分便于理解，与我国现有刑法理论 更相符合，在认定假想防卫过当的罪过形式时也更为简明。具体分类如下： 1 故意的假想防卫过当。是指行为人出于故意实施了超出必要限度的防卫行 为的情形。其中假想防卫部分属于意外事件或行为人存在过失，过当部分出于故 意，简言之，即“意外事件+ 故意或者“过失+ 故意”。 2 过失的假想防卫过当。是指行为人对其假想防卫行为超出必要限度存在过 失的情形。其中假想防卫部分属于意外事件或行为人存在过失，过当部分则是出 于过失；简言之，即“意外事件+ 过失 或者“过失+ 过失”。 3 意外的假想防卫过当。是指行为人对防卫行为超出必要限度，给无辜他人 造成损害既非出于故意也非出于过失，行为当时根本不能预见的情形。包括行为 人对假想防卫部分存在过失但过当部分为意外事件，以及假想防卫部分与过当部 分都属于意外事件两种具体情形，简言之，即“过失+ 意外事件或者“意外事 件+ 意外事件。 需要注意的是，尽管“过失+ 意外事件 形式的假想防卫过当在此被列为意 此处的过错状况，包括有无过错和过错的类型。 假想防h 过”1 研究 外的假想防卫过当，但这只是以行为人在过当部分的过错状况为标准进行的分类。 在罪过形式及处理类型上，该类假想防卫过当仍应按过失犯罪论处。 2 3 5 假想防卫过当的成立范围 假想防卫过当在某种情形下是否存在大多是容易认定的，但有时则可能存有 疑问和争议。本文选取了以下三种比较特殊的情形，进行一些分析。 2 3 5 1 假想的特殊防卫情形中存在假想防卫过当 我国刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架 以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的， 不属于防卫过当，不负刑事责任。”学界通常称之为特殊防卫，如果确实存在此类 不法侵害类型，行为人的防卫行为无论造成什么严重危害后果无疑都不为过当。 然而，在客观上并没有现实不法侵害，行为人由于错误认识实施了假想的正当防 卫行为时，是不是也一律不存在过当呢? 有学者认为，“在无限防卫权的情况下，能否有假想防卫过当犯的存在，关键 是看无限防卫中有无防卫过当情形的存在”，1 “如果假想的不法侵害是行凶、 杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，那么对之实施假想防 卫的情形，只可能构成过失而不能构成故意，当然也可能是意外事件。这是因为 对这类犯罪的正当防卫，刑法并未作限度方面的限制，因而不存在假想防卫过当 的余地。 旧1 本文认为，行为人误认为存在属于特殊防卫情形的不法侵害类型，实施了假 想防卫行为并明显超出必要限度的，仍应认定为过当，而不能依据我国刑法第二 十条第三款的规定认为此种情形中不存在假想防卫过当。当然，由于刑法规定针 对特定严重暴力犯罪的正当防卫行为不过当，在认定假想的特殊防卫情形中的防 卫限度时，应作与一般假想防卫不同的特殊处理。 刑法之所以规定对行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架等严重危及人身安全的暴 力犯罪实施正当防卫行为概不过当，是因为上述几种暴力犯罪行为具有较大的危 险性和社会危害性。而在假想防卫中，行为人对不法侵害的存在与否产生了误认， 实际上根本不存在现实不法侵害。行为人虽然出于防卫意图对无辜他人实施了假 想的正当防卫行为，但其行为在客观上仍是一种不法侵害行为，对无辜他人而言 具有纯粹的危害性，不能由于特殊防卫中不存在防卫过当就类推出假想的特殊防 卫情形中同样不存在过当。如果此类情形中行为人的假想防卫行为无过当，那么， 明显与刑法对特殊防卫的规定初衷不符，也不合常理。 综上所述，行为人误认为存在刑法第二十条第三款规定的严重暴力犯罪类型， 实施了自认为是j 下当防卫的行为并超出必要限度的，仍应认定构成假想防卫过当。 在罪过形式上，也就不能排除行为人主观上可能出于间接故意。 1 2 硕l j 学位论文 2 3 5 2 针对无刑事责任能力人时可构成假想防卫过当 关于对无刑事责任能力人的不法侵害能否进行正当防卫，学界有不同看法， 但一般认为是可以进行正当防卫的，只是在防卫条件上要加以较为严格的限制。 那么，在行为人误认为存在现实不法侵害，并实施了超出必要限度的假想防卫行 为的情况下，如果不法侵害人是无刑事责任能力人，能否构成假想防卫过当呢? 本文认为，针对无刑事责任能力人的假想防卫过当可以分为以下两种情形： 一是行为人对不法侵害人是无刑事责任能力人有明确认识，只是误认为存在不法 侵害；另一种情形是行为人对不法侵害的存在及其来源都产生了错误认识。 第一种情况下，如果行为当时有其它选择，根本不必要实施正当防卫，且行 为人明知不法侵害人为无刑事责任能力人，但仍实施了自认为是正当防卫的行为， 则应认定构成故意犯罪，而不能以假想防卫过当论处；如果当时形势紧迫，行为 人必须实施假想防卫行为方可制止不法侵害，那么，尽管行为人对不法侵害人为 无刑事责任能力人已有明确认识，但仍应认定其行为构成假想防卫过当。 第二种情况下，行为人对不法侵害是否存在及不法侵害人的刑事责任能力状 况都产生了错误认识，根本没有意识到自己所实施的其实并不是正当防卫行为， 并且针对的是无刑事责任能力人，无论当时形势是否紧迫，都应认定其行为构成 假想防卫过当。 综上所述，在假想防卫行为针对无刑事责任能力人的情况下，除行为当时不 必要进行防卫且行为人明知不法侵害人为无刑事责任能力人的情形外，只要行为 人的假想防卫行为超出了必要限度，均应认定构成假想防卫过当。 2 3 5 3 防卫对象错误与防卫时间错误不存在假想防卫过当 防卫对象错误是指在不法侵害现实存在的情况下，防卫人由于各种原因对不 法侵害人以外的第三人错误地实施了防卫行为；防卫时间错误是指防卫人对不法 侵害是否正在进行产生了错误认识，在不法侵害尚未开始或已经结束时对不法侵 害人实施了防卫行为。这两种情形与假想防卫都属于防卫错误范畴，5 1 但彼此之 间并不存在相互包容的关系，无论是防卫对象错误还是防卫时间错误，都不是假 想防卫，也就更无所谓是否超出必要限度，进而构成假想防卫过当了。 关于二者与假想防卫区别的详细论述，参见前文“2 1 1 假想防卫的概念”一节。 假想防1 j 过当研究 第3 章假想防卫过当的罪过形式 罪过形式的判断对假想防卫过当的认定和处理具有重要意义，本文尝试在考 察假想防卫罪过形式的基础上，对假想防卫过当的罪过形式作一详细分析。 3 1 假想防卫的罪过形式 目前，多数学者认为假想防卫不可能构成故意犯罪。陆1 不过，也有学者认为 假想防卫可能存在间接故意。另外，对于假想防卫的具体罪过形式是否仅限于疏 忽大意的过失，学界也有不同认识。 3 1 1 假想防卫只能出于过失 主张假想防卫的罪过形式只能是过失的观点在学界占据绝对统治地位，但 有学者对此提出了异议。通过对以