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刑罚裁量合理性研究 以加害与被害的互动关系为视角 ( 硕士论文摘要) 专业：刑法学 研究方向：中国刑法与经济刑法 作者姓名：张锋平 指导教师：杨兴培教授 刑事审判活动包括定罪与量刑两个方面，实现定罪的准确固然重要，但是实 现量刑的合理同样不可忽视。因为只有一个公正、合法、合理的判决，才能使犯 罪人诚心认罪，也才能真心服罚，从而达到尽快实现重返社会的目的。而传统的 刑法学对于刑罚的关注往往仅从犯罪人本身出发，忽视了加害与被害的互动关 系，忽视了被害人对于犯罪的发生所起的作用，因此，存在一些不合理的判决。 本文正是认识到了这些不足之处，从加害与被害行为的互动关系入手，试图在已 有研究成果的基础上，从理论根基、立法比较、司法认定等角度，采用比较、整 合等方法对这一问题进行系统地探讨，以期对实现合理量刑有所裨益。 引言部分，笔者就我国刑法学中有关被害人学说的发展，及其对量刑的影响 进行了初步的论述。 第一章理论根基部分，从被害人及被害人基本理论入手，说明了本文中关于 被害人过错的含义、分类、特征等，引出了互动关系模式的理论；分析了加害与 被害的因果关系理论，提出了被害人过错行为对因果关系的影响；同时，对期待 可能性理论加以批判，引入我国民法理论中的责任自负原理等理论进行分析。从 理论上分析了在我国刑法中引入被害人过错这一情节的必要性。 第二章立法比较部分，主要论述了中外各国刑法中关于被害人过错影响量刑 的有关法律规定，并对其内容加以比较分析，拟从总则关于量刑的根据着手，并 选取一些有代表性的罪名，主要从被害人存在过错的行为对故意犯罪与过失犯罪 的影响加以比较分析，以进一步指出我国立法上的不足，实现与国外刑事立法的 衔接与完善。进一步指出在量刑中引入被害人过错这一情节是有可以借鉴的立法 例的 第三章司法认定部分，先对认定被害人过错的标准进行了初步探讨，提出应 以主客观相统一的标准来进行认定，进而对被害人过错的类型进行了详细的论 述，并对如何认定被害人过错行为提出了参考的标准。最后对于被害人过错情节 法定化进行了摸索，提出立法建议，认为应将被害人过错这一酌定情节法定化， 才能达到量刑上的合理均衡。 关键词 被害人过错量刑互动关系 t h e p e n a l t yd e c i d e sa f t e rd e l i b e r a t i o nt h er a t i o n a l r e s e a r c h - - - - - t a k ei n j u r e s lw i t ht h ei n t e r a c t i o nr e l a t i o n sw h i c h i sk i l l e df o ra n g l eo fv i e w ( a b s t r a c to fd i s s e r t a t i o no fl l md e g r e e ) m a j o r ：c r i m i n a ll a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c h i n e s ec r i m i n a ll a w & e c o n o m i c a lc r i m i n a ll a w a u t h o r ：z h a n gf e n g - p i n g t u t o r ：p r o f e s s o r y a n gx i n g - p e i c r i m i n a lt r i a li n c l u d e sc o n v i c t i o na n dg i v i n gt h ed e f e n d a n tp e n a l t y i ti s i m p o r t a n tt oh a v eap r e c i s ec o n v i c t i o n m e a n w h i l e i tj s a l s oi m p o r t a n tt og i v ea r e a s o n a b l ep e n a l t yb e c a n s ci t 锄o n l ym a k eac r i m i n a lt oo b e yt h ep e n a l t ya n do o m c b a c kt os o c i e t ya ss o o na sp o s s i b l ew i t haf a i r , l e g a la n dr e a s o n a b l ej u d g m e n t t h e t r a d i t i o n a lc r i m i n a ll a wo n l yf o c u s e so nt h ec r i m i n a lh i m s e l fa sr e g a r dt op e n a l t ya n d i ti g n o r e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n f l i c t i o na n ds u f f e r i n gi n j u r i e s t h e r e f o r e ，t h e r e e x i s taf e wu n r e a s o n a b l ej u d g m e n t s t h i sa u t h o ro ft h i sa r t i c l en o t i c e st h i sp o i n ta n d w r i t e st h i sa r t i c l ew i t ht h eb e g i n n i n go ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n f l i c t i o na n d s u f f e r i n gi n j u r i e s t h ea u t h o rt r i e st od i s c u s st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni n f f i c t i o na n d s u f f e r i n gi n j u r i e sf o r mt h ea s p e c t so ft h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n , l e g i s l a t i v ec o m p a r i s o n a n dj u d i c i a lc o g n i z a n c eo i lt h eb a s i so fp r e s e n tr e s e a r c hi no r d e rt oa c h i e v eg i v i n g r e a s o n a b l ep e n a l t y i nt h ei n t r o d u c t i o ns e c t i o n , t h ea u t h o rg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o nt ot h e d e v e l o p m e n to f t h ev i c t i mt h e o r ya n di t si n f l u e n c eo ng i v i n gp e n a l t y i nt h ef i r s ts e c t i o no ft h e o r yf o u n d a t i o n , t h ea u t h o re x p l a i n st h ed e f i n i t i o n ， c l a s s i f i c a t i o n s ，c h a r a c t e r i s t i c so ft h ef a u l to ft h ev i c t i mw i t ht h eb e g i n n i n go ft h e v i c t i ma n dt h ev i c t i mt h e o r y , a n dt h e ne d u c e st h et h e o r yo ft h er e l a t i o n s h i po fm u t u a l i n f l u e n c e s t h ea u t h o ra l s od i s c u s s e st h ei n f l u e n c e so ft h ef a u l to ft h ev i c t i mo n c a u s a l i t yb ya n a l y z i n gt h ec a u s a l i t yb e t w e e ni n f l i c t i o n sa n ds u f f e r i n gi n j u r i e s f u r t h e r o n , t h ea u t h o re x p r e s s e sh i sc o u n t e r v i e wt ot h et h e o r yo f “a n t i c i p a t e st h ep o s s i b i l i t y a n de d u c e st h ep r i n c i p l eo fa n s w e r i n gf o ro n e so w nf a u l ti nt h ec i v i ll a w t h ea u t h o r a n a l y z e st h en e c e s s i t yo fi n t r o d u c i n gt h ed e f i n i t i o no fv i c t i m f a u l ti no u rc r i m i n a l l a w i nt h e2 n ds e c t i o no fl e g i s l a f i v ec o m p a r i s o n , t h ea u t h o rh a sm a i n l yd i s c u s s e dt h e l e g i s l a t i o np r o v i s i o n sa b o u tt h ei n f l u e n c e so ft h ev i c t i m sf a u l to ng i v i n gp e n a l t yi n c h i n e s ea n df o r e i g nc r i m i n a ll a w s , a n da n a l y z e dt h ec o m p a r i s o no ft h ec o n t e n t s t h e a u t h o rs t a r t se x p l a i n i n gt h i si s s u ew i t ht h ep r o v i s i o no fg i v i n gp e n a l t yi nt h eg e n e r a l r u l e so ft h ec r i m i n a ll a wa n da n a l y z e st h ei n f l u e n c e so fv i c t i m sf a u l to ni n t e n t i o n c r i m e sa n dr e c k l e s sc r i m e sb ys e l e c t i n gs o m oc x o s s s e c t i o n a la c c u s a t i o n s t h ea u t h o r w a n t st op o i n to u tt h es h o r t c o m i n g sa b o u tt h i si s s u eo no u rc r i m i n a ll a wi no r d e rt o m a k eo u rc r i m i n a ll a wt ob ec o n f o r m e dw i t hf o r e i g nc r i m i n a ll a w s i nt h ef i n a lo ft h i s p a r t , t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h a ti ti sf e a s i b l et oi n t r o d u c et h ec i r c u m s t a n c eo f v i c t i m sf a u l ti n t oo u rc r i m i n a ll a w i n t h ef i n a lp a r to fj u d i c i a le o g n i z a n c e ，t h ea u t h o rd i s c u s s e st h es t a n d a r do f v i c t i m sf a u l ta tf i r s ta n dp u t sf o r w a r dt h es t a n d a r do fc o m b i n gt h es u b j e c t i v e c i r c u m s t a n c e sa n do b j e c t i v ec i r c u m s t a n c e s t h e nt h ea u t h o rp a r t i c u l a r l yd i s c u s s e st h e c l a s s i f i c a t i o n so fv i c t i m sf a u l t i nt h ef i n a lo ft h i sp a r t , t h ea u t h o rm a k e sar e s e a r c h a b o u tt h el e g a l i z a t i o no ft h ec i r c u m s t a n c eo fv i c t i m sf a u l ta n dp u t sf o r w a r daf e w p i e c e so fl e g i s l a t i v ea d v i c e t h ea u t h o rt h i n k st h a to n l yt h el e g a l i z a t i o no ft h e c i r c u m s t a n c eo f v i c t h n sf a u l t 啪b er e a s o n a b l ei ng i v i n gp e n a l t y k e yw o r d s v i c t i mm i s t a k e d i s c r e t i o no fp u n i s h m e n t i n t e r a c t i o nr e l a t i o n s 论文独创性声明 骖磷午的学位论文c c 瑚黾截置召理峥寸疑二叹枷霉筝雠碜 骇易装玺汐紊刈耷 ) 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成某。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究韵启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 轳磷平 论文使用授权声明 日期： 2 叼 | i 争 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 各驴蜂p 虢净每眺 争，2 2 ， 刑罚裁量合理性研究 以加害与被害的互动关系为视角 引言 刑事审判活动包括定罪和量刑两个方面，实现定罪的准确与量刑的适当，是 现代法治社会对整个刑事审判工作的两项基本要求。定罪解决的是犯罪性质的问 题，定罪准确无疑是体现罪责刑相对称以及贯彻罪责刑相适应原贝l j 的重要阶段和 基本保证。但只有定罪准确而无量刑适当，则根本无法最终体现罪责刑相对称的 应有关系，也显然无法贯彻罪责刑相适应原则。因此，我们应该把定罪准确和量 刑适当置于同等重要的地位。量刑适当应当作为贯彻罪责刑相适应原则的最终保 证，我们在注重定罪的准确的同时，绝不能忽视了量刑的合理性。 而要实现量刑的合理均衡，我们不仅仅要考虑犯罪人方面的情况，如犯罪入 的年龄、刑事责任能力、罪前罪后的表现，还应该考虑被害人对犯罪的影响。也 只有充分考虑了被害人、犯罪人各个方面的因素，我们才能达到量刑上的合情、 合理、合法。 同时，犯罪被害人学的研究也表明，犯罪由犯罪人、被害人和犯罪行为三个 要素构成，被害人是其中一个非常重要的因素。犯罪行为往往是犯罪人和被害人 之间相互作用的结果，犯罪人的行为和被害人的行为都对犯罪的发生起者作用 有种观点认为，从责任性上看，犯罪人与被害人处于天平的两个极端，前者的责 任性是百分之百，后者的责任是零。但笔者认为这只是一种理想状态，在大多数 情况下，犯罪人与被害人的责任性是处于这两个极端之间。被害人的行为对犯罪 的发生也起着一定作用，被害人因此也应具有一定的责任。被害人的责任直接影 响着加害人的责任程度，在被害人负有完全责任的情形下，加害人的加害行为可 能不构成犯罪，因而不负刑事责任( 如在一起抢劫行为中，甲对乙持刀进行威胁， 乙出于自卫的目的，对甲迸行了反抗，不慎造成甲死亡。在此事件中，最终的受 害者甲是由于其本身的犯罪行为而造成死亡结果的，也就是说其本身负有完全责 任，因此乙可以不负刑事责任) ；在被害人负有很大责任的情况下，犯罪人的责 任可以因之大大减轻，对其处罚也应减轻；在被害人负有一定责任的情况下，犯 罪人的责任可以部分减轻，对其处罚可以从轻1 但是，我们也看到在传统的刑 事法律关系下，我们往往忽视了被害人在犯罪中的作用，忽视了被害人存在过错 的情况下对量刑的影响，导致了一些情况下的量刑失衡，如一些基于义愤的杀人， 不该判处死刑立即执行的却判了死刑立即执行。而在我国将人权保障写入宪法的 情况下，我们不仅仅要处罚犯罪人，要关心被害人的人权保障；同时也应该关注 犯罪人的人权保障。引入被害人因素，就是体现这一思想的重要表现。因此，我 们应该提倡国家、犯罪人、被害人三者之间有机结合的新刑事法律关系，关注被 害人在定罪量刑中的作用。总之，具体分析被害人在犯罪过程中的过错，是保证 准确定罪量刑的重要一环 回首往昔，人类对被害人过错的关注，可以追溯到很久以前。在我国，早在 两千多年以前，易系辞上就有“慢藏诲盗，冶容诲淫”的记载，指出强奸罪、 盗窃罪的被害人对自己的被害负有过错。“咎由自取，罪有应得”，一直被人们用 来谴责犯罪人，但有时亦用来指责被害入。在外国，德国学者费尔巴哈曾经对一 起发生在德国的轼父案例，分析指出，经常虐待妻小的，专制而残暴的父亲本身 是该犯罪的引起者，在道德关系上父亲本人对自己的被谋杀负有很大责任，杀死 残暴的父亲是由他自身所引起的报应等等。相似的史料如果认真去找，还可发现 很多。可以说，人类在关注犯罪人过错的同时，就开始了对被害人过错的关注， 但早期的关注是零碎的，尚没有形成完整的理论体系，其系统性远不如对犯罪人 过错的研究。 进入现代，被害人过错逐渐引起学界的重视。2 0 世纪4 0 年代诞生于西方国 家的新兴学科一犯罪被害人学，从预防被害的角度，对被害入过错进行了广泛 深入的研究。而在我国，曾经一段时间，对被害人过错的研究却一度被世俗认为 是为被告人说话使被告人逃离法律的制裁而成为理论研究的禁区。直到2 0 世纪 8 0 年代中期，我国学者才陆续发表了一些翻译、介绍外国犯罪被窖人学的文章。 随后对被害人及被害人过错的研究逐渐引起我国学界的重视。 然而，犯罪被害入学的上述研究成果远没有引起我国刑法学界的足够重视。 我国 刑法总则和分则规定了多处法定的从重、从轻、减轻和免除处罚情节， 却没有“被害人有过错减轻加害人刑事责任”的类似条款。多年来，在对量刑问 1 郭建安主编：犯罪被害人学) ，北京大学出版杜1 9 9 7 年版，第3 8 页 。2 题的理论研究和司法实践中，总结出了一些卓有成效而又切实可行的酌定量刑情 节，如犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯人的生活状况、犯人的平时表现、犯 人的文化程度、犯罪所发生的危险及其危害结果、犯罪时所受的刺激、犯罪人与 被害人的平日关系、犯罪后的态度等等2 ，其中列举了“被害人受刺激、犯罪人 与被害人的平日关系”的酌定量刑情节，但对于何谓刺激、什么样的关系可以作 为酌定情节也没有明确说明，更没有关于被害人有过错影响定罪量刑的论述。而 纵观现行的刑法教科书，也难以找到关于被害人有过错可对加害人减轻、从轻处 罚的表述。虽然有的刑法著作在酌定量刑情节部分论述指出，犯罪对象的具体情 况将影响量刑，如犯罪人盗窃救灾、抢险款物的危害性就重于盗窃一般公私财物 的危害性，侵害未成年人，老人重于侵犯一般成年人；但同样没有提到被害人过 错及其对犯罪人定罪量刑的影响。3 司法实践中，在对犯罪分子定罪量刑时，有 的司法工作人员也考虑了被害人过错对犯罪的影响这一因素，但这种考虑往往是 不自觉的，远没有上升到理论高度来认识这一问题，只是凭法官的道德索养、道 德情感和个人才识去判断，导致了相同的案件不同的法官去审理可能会有不同的 判决，也就是同案不同判现象的存在 笔者认为，既然我们认识到了加害与被害不是简单的静止关系，而是互动的 关系，那么我们就不应该将被害人过错置于刑法理论的视野之外，而应入刑法规 范的视野之中。本文试图从刑法学的角度，从加害与被害的互动关系角度入手对 被害人过错及其对量刑的影响展开粗浅的论述，以为实现合理量刑作些微薄的贡 献。 2 苏惠渔主编：刑法学 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 0 9 页。 3 参见张明楷著：刑法学 ( 第二版) ，法律出版杜2 0 0 3 年版，第4 4 6 页 3 第一章理论根基被害人过错影响量刑的依据 第一节被害人及被害人过错概述 一、被害人概述 ( 一) 被害人的概念 概念是思维的基本形式之一，反映了客观事物的一般的、本质的特征人类 在认识过程中把所感觉到的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念可 以说，对于一个事物的认识，我们首先都是从概念入手的。而关于被害入的概念， 坦率地讲，当前在学界是非常混乱的，主要原因在于被害人概念本身的跨学科性， 划分标准不统一所致。 有关被害人的概念，学界有不同角度的定义。有学者认为，被害人即是指因 犯罪行为而使人身或财产遭受损害的人，是相对于犯罪人( 加害人) 而言的。4 还 有学者认为，被害人是指正当权益遭受犯罪侵害的自然人、法人( 单位) 以及国 家。5 日本学者大谷实认为，被害人即是指生命、身体等个人法益受到犯罪侵害 的人在由于犯罪而受到被害的场合，对加害人的责任的追究可以从刑事责任和 民事责任两方面进行。6 以上定义主要是从犯罪学角度进行分析的。也有学者着 重从刑事诉讼法的角度分析，认为“广义的被害人是指遭受犯罪行为侵害的人， 包括公诉案件的被害人，自诉案件的自诉人，附带民事诉讼的原告入以及反诉成 立的部分反诉人。狭义的被害人专指公诉案件的被害人。”7 另有学者将被害人定 义为“被害人是直接遭受犯罪行为侵害，并在刑事诉讼中执行控告职能的人。”8 学界还有人指出，犯罪人与被害入并非必然对应关系，即犯罪人实施犯罪不一定 必然产生具体被害人，被害人可能是整个社会或国家。被害人不但指遭受犯罪侵 害的自然人，还应包括单位和国家。进而将被害人定义为“由于犯罪行为侵害因 而在人身、财产或者其他合法权益等方面遭受一定程度损害的自然人、法人、其 他组织和国家。”9 4 康树华主编：犯罪学通论 ，北京大学出版社1 9 9 2 年版，第5 4 7 页。 汤啸天等编著：犯罪被害人学) 甘肃人民出版社1 9 9 8 年版，第l 页。 日 大谷实：犯罪被害人及其补偿 黎宏译，载中国刑事法杂志2 0 0 0 年第2 期。 7 刘根菊：关于公诉案件被害人权利保障问题，载法学研究2 0 0 0 年第2 期。 吕宗慧：论我国保护刑事被害人诉讼权利的新发展，载法学研究1 9 9 6 年第5 期。 张建荣：北京大学1 9 9 6 年硕士毕业论文论犯罪被害人及其预防 。第8 页 4 有关被害人的概念如此多样，我们又该如何界定其具体外延及内涵呢? 笔者 认为，要正确认定被害人，我们要明确以下几个方面的内容： 首先，我们所指的被害人仅指遭受犯罪行为侵害的人。广义的被害人是指遭 受各个方面侵害的人，可能遭受人的侵害，也有可能遭受自然的侵害、动物的侵 害等等。但本文是从加害与被害的互动关系角度来研究的，因此。本文所指的被 害人仅仅指那些遭受犯罪行为侵害的被害人，而不包括遭受自然灾害、动物侵害 等情况下的被害人。 其次，基于刑事法律一体化角度的思考，我们应当将被害入的概念置于整个 刑事法治的视野中考察，既要考虑被害人与加害人在犯罪学上的对应关系，也要 顾及被害人在刑事诉讼中与其他诉讼各方的复杂互动关系。 再次，我们对被害入的外延应有一个概括。需要着重指出的是，本文所研究 的被害人主要是指侵犯公民人身权或者财产权等传统犯罪的被害人，即在程序上 表现为上述公诉案件的被害人；同时，限于篇幅，本文中的被害人主要指作为自 然人的被害人，而不包括单位、社会和国家。 综上，笔者认为，所谓的被害人是相对于加害入而言的，是指那些遭受犯罪 行为侵犯而遭受人身或财产损害的自然人。 ( = ) 被害人的分类 被害人的类型是指根据一定的目的和原则，依照不同的标准对被害人所作的 群属划归或分类。在被害人学史上，汉斯冯亨蒂在此方面进行了最早的探索， 他以谋杀犯罪的四种行为特征为标准将被害人划分为四类贪婪型、放荡型、 虐待型和沮丧型，后来又增加了两类：孤独悲观型与愚蠢好斗型。但对被害人类 型进行系统研究并奠定此项研究基础的是门德尔松，他根据在犯罪中被害人应承 担责任的程度，将其划分为五类：即完全无辜的被害人、罪责小于加害人的被害 人、罪责等同于加害人的被害人、罪责大于加害人的被害人、承担完全罪责的被 害人。这是对被害人应承担的罪责进行的首次研究。此外，阿布法尔法塔依据 被害人与加害人之间的互动关系的视角，也将被害人分为五类：未参与型被害人、 潜在型被害人、挑衅型被害人、参与型被害人和虚假型被害入。加拉韦和赫德申 则在此基础上进一步将被害入分为七类：无关型、挑衅型、催化型、弱生型、弱 5 智型、自害型和政治型。加 随着理论研究的深入，实践的摸索，我们已经认识到了犯罪的生成是一个动 态的系统闯题，是在加害与被害的互动关系中而产生的。因此，我们划分被害人 的类型，也应该按照犯罪人与被害人的互动关系，按照被害人在犯罪行为中承担 的责任来进行划分。 基于此，笔者认为被害人大致可以分为以下几类：完全无辜的被害人( 即被 害人对于犯罪的发生完全没有作用，犯罪行为完全是由于犯罪人的行为而引起 的) 、对于犯罪行为的发生存在一定过错的被害人( 在这里按照过错的种类，我 们又可分为一般过错、明显过错、重大过错等，具体过错的认定，我们将在下文 进行详细论述) 、承担完全罪责的被害人( 即完全是由于被害人的行为而引起加 害人的犯罪行为的人，如防卫挑拨行为) 。在本文中，我们主要指存在过错的被 害人。 二、被害人过错分析 ( 一) 被窖人与加害人的相互关系评析一互动关系论模式的提出 关于被害人与犯罪人在犯罪过程中的相互关系，理论界有三种不同的认识： 主动被动关系、刺激反应关系、相互作用( 互动) 关系1 1 对两者相互关系的不同 认识，直接关系到被害人过错的有无。因此，正确界定犯罪过程中犯罪人与被窖 人之间的相互关系，是正确分析被害人过错的前提 笔者认为主动被动关系的观点把犯罪人总是看成行为的积极主体，把被害人 则总是看成消极被动的客体，不符合犯罪的客观实际。不可否认，在某些情况下， 由于犯罪人的侵害行为是故意的和有预谋的，被害人则处于无意识的被害状态， 犯罪人可能完全处于主动状态，被害人则完全处于被动状态，但这只是一种想象 的状态。在更多情况下，被害人并非完全处于被动地位，他们也会以积极的态度 和行动同侵害行为发生相互作用：或者激发加害行为的发生，或者阻止加害行为 的发生。因此，该观点对犯罪人与被害人之间关系的认识是机械的、静止的和不 加具体分析的，目前也已被大多数学者所抛弃。 同时，笔者认为犯罪行为的产生也并不是所谓的“刺激反应”关系。犯罪行 为是受各种主客观因素影响的。一个人成为犯罪人有一个过程，其中包括其意识 懈永强著；刑事法治视野中的被害人 中国检察出版社2 0 0 3 年敝，第1 8 - 1 9 页。 1 1 赵可：对犯罪过程中加害人与被害人关系的认识论评价) ，载山东公安专科学校学报，2 0 0 1 年第5 期。 6 和心理的变化过程和行为变化过程。任何一个行为正常的人，在对刺激做出反应 之前，必先经过人的思维和心理活动，然后才决定其是否做出反应，做出什么样 的反应和反应到什么样的程度。同样的情况，同样的场合，发生同样的外部刺激， 不同的人会做出不同的思想反应和行为反应。有的人可能选择适当和合理的行为 方式，有的可能选择过激行为方式，还有的人会选择犯罪行为因此，不能简单 地把犯罪行为归结为“刺激反应”的结果。实际上，这种认识也存在如下不足之 处：第一，否认了犯罪和犯罪人是客观存在的；第二，否认了人的行为是受其思 想支配的，其活动是有意识有目的的；第三，否认了人的行为具有一定的选择性， 把本应由犯罪人承担的责任推到了被害人身上。因此，刺激反应关系的观点也是 不可取的。 应该说，任何事物都是在运动中存在和发展的。静止是相对的，而运动是绝 对的。没有事物的运动，就不会有自然界的一切，也就不可能有人类和人类社会。 人类社会本身就是在不断运动中发展变化的。所以把任何事物都看成僵死的、一 成不变的、不存在联系的观点是唯心的观点，是不可取的。任何一种事物都要与 其它相关事物之间存在着相互联系，并不断发生相互影响和相互作用。犯罪人与 被害人也是一样，他们之间是相互依存，又相互影响和相互作用的关系。因此， 我们应提倡在加害与被害的互动关系模式下来分析问题，这样才能正确地认定犯 罪行为的性质，才能达到量刑的合情合理。 ( 二) 互动关系模式解析 现代犯罪被害人学研究表明，犯罪人和被害人之间既不是一种侵害与被害、 主动与被动的静态关系，也不是一种简单机械的“刺激反应”关系，而是一种互 动关系。 “所谓互动，有广义和狭义之分。狭义上的互动是指加害人与被害人之间的 互动。广义上的互动，包括犯罪等各种侵害行为与所有社会反应之间的相互作 用”1 2 在刑罚问题上所说的互动，应当是指狭义上的互动。互动，就意味着存 在互动双方之间的信息交换，存在着双方根据对方发出的信息作出的反应。因为， 犯罪极少是单向的过程，不仅仅是一方单纯加害于对方而被害人完全被害的过 程，犯罪与互动往往形影不离。 心白建军著：t 罪刑均衡实证研究 ，法律出版社2 0 阱年版，第7 4 页 7 互动关系论说明，犯罪的生成是在一定社会环境中加害与被害相互作用的产 物，没有加害就没有被害，他们之间的关系不是静止不变的，而是一个相互影响、 交互作用的动态过程，是加害与被害的互动。被害人在犯罪过程中不仅是犯罪行 为的承受者和被害者，而且在某种场合，可能是招致自己被害的积极主体。在很 多情况下犯罪的发生和升级都是犯罪人与被害人相互作用的结果。因此，犯罪行 为并不完全是犯罪人单方所决定的，被害人在犯罪行为中也起着重要的影响、制 约和推动作用。例如，由于被害人的侮辱，犯罪人决定伤害被害人；由于被害人 的哀求，犯罪人放弃了犯罪等等。这些都是犯罪人与被害人之间互动的表现。 在加害与被害关系上存在两大倾向单向理论和双向理论。双向理论又称 互动理论。按照单向理论，犯罪是犯罪人侵害社会的单向过程，“犯罪原因 犯罪人犯罪行为被害刑罚是单向理论的基本模型”n 。其中，犯罪 与被害之间没有互相作用，被害只是犯罪的结果，刑罚的原因。而按照互动理论， 犯罪是犯罪与社会之间双向的相互作用过程。在这个过程中，“犯罪原因( 包括犯 罪被害卜犯罪及犯罪人是互动理论的基本模型”。其中加害与被害相互作用， 互为因果，各自根据对方的反应调整自已的行为。过去人们习惯于运用单向理论 来看待犯罪问题，重打击犯罪而忽视保护犯罪人的合法权益，缺乏辨证的逻辑方 法和多视角的理性思维。互动关系论强调要在互动关系中解读环境和人性对犯罪 的共同影响，能够帮助人们更清楚地了解犯罪的本来面目。 犯罪行为的发生是加害人与被害人互动的结果，这是一个必须正视的问题。 它承认加害与被害这两种客观存在的现象，也提出了一个具有现实性的理论观 点。即如何正确对待犯罪人与被害人的互动关系，如何给予加害人以合理的刑罚， 如何更好地解决犯罪与被害问题，把被害现象与被害人减少到社会能容忍的最低 限度。 笔者认为，在一定的加害与被害关系中把握犯罪是一个很有诱惑力的课题， 它使罪刑均衡得到一种新的诠释：即刑罚不仅要与犯罪行为的性质、程度、犯罪 人的人性特征等相均衡，也要与一定场合中的加害与被害关系相均衡。因此，被 害人的性情、行为，主观的、客观的都或多或少对犯罪人实施犯罪产生影响。这 就是互动关系理论的作用，它应当成为被害人过错影响量刑的理论基础之一。 廿白建军著：罪刑均衡实证研究 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 5 页。 “自建军著；罪刑均衡实证研究 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 5 页 8 综上，犯罪人和被害人二者之间的相互运动，是犯罪行为的品质得以形成的 基本根据。互动的观点正确地揭示了犯罪人与被害人之问的相互关系，目前己得 到理论界的普遍认同。本文对被害人过错的分析也是以互动关系论为依据的。 ( - - ) 被害人过错的含义 诚如前文所述，我们认为犯罪的发生是一个互动的模式，而在这个模式中， 被害人有时对于犯罪的发生也起着一定的作用，即存在一定的过错。那么，我们 应该如何认识被害人的过错呢? 借助犯罪被害入学中的定义，我们认为，被害人过错指的就是被害人出于主 观上的故意或过失，侵犯他人合法利益，诱发他人犯罪意识、激化犯罪人的犯罪 程度的应受非难的行为。 而从刑法学的角度，从影响定罪量刑的角度看，被害人过错有预防被害方面 的过错和在犯罪起因方面的过错两大类。这两种过错是不同性质的过错，前者不 影响加害人的刑事责任而后者影响加害人的刑事责任，因此必须区分这两方面的 过错本文是从刑法学的角度研究被害人过错的，所以只研究被害人在犯罪起因 方面的过错 对于犯罪起因方面的过错，我们又应该加以具体分析，不能因为被害人存在 一定的生活过错就认为应该对被告人减轻刑事处罚。比如说被害人的言行举止、 思想作风有些毛病，爱占小便宜，言行轻浮等，为犯罪分子所看中，遂对被害人 实旖犯罪。这种有过错的被害人，其错误只是生活上的，只是为犯罪分子的犯罪 行为提供了一定的便利条件，不属于招致犯罪的主要因素而且，被害人的这些 过错是被犯罪分子利用的，被害人无意而犯罪人有心，尽管被害人的过错对该案 的发生不能说没有一点责任，但是其过错仅属于道德范畴，与犯罪人的犯罪行为 有本质上的不同。因此，被害人的这些缺点或过错，一点都不能减轻犯罪分子的 罪责，不能因为被害人的这些过错而减轻犯罪人应承担的刑事责任 而在另外一些情况下，被害人的过失和责任对犯罪的发生起了积极作用，甚 至有因果制约性，即如果没有被害人的先行行为，犯罪人的犯罪就不可能发生。 在这种情况下，犯罪人与被害人可能是因为利害冲突而相互伤害，他们都是犯罪 者，又都是被害者，而且犯罪与被害的过程同时发生。被害人不同于犯罪人的地 参见任玉芳著；刑事被害人学 ，中国人民公安入学出版社1 9 9 7 年版，第1 6 3 页，转引自高铭暄，张杰 刑法学视野中被害人问题探讨) ，载中国刑事法杂志2 0 0 6 年第1 期 9 方就在于在犯罪的客观后果上他成了受害者。例如流氓团伙之间的相互斗殴。他 们被害的责任和侵害对方的责任几乎是等同的。在这种情况下，由于被害人有一 定的责任，因此在确定犯罪人的罪责时，应考虑被害人的因素，双方应按照各自 在犯罪过程中实施的行为以及给对方造成的损害来承担责任。 因此，本文中的被害人过错仅仅指被害人那些对于犯罪的发生起着一定刺 激、诱导作用的行为，而不包括那些被害人个人生活品质上的缺陷而导致犯罪的 过错因素。 ( 四) 被害人过错的特征 对被害人过错的特征的把握有利于我们在实践中更好得认定被害人过错，因 此，我们有必要对其特征加以简要的分析 笔者认为，被害人过错主要具有以下四个方面的特征： ( 1 ) 从主观方面看，被害人过错首先是被害人的一种主观心理状态，包括 有意与疏忽。被害人的过错及其过错程度是由被害人的主观心理态度所决定，其 心理状态不同，其过错程度及其引起的被告人应受谴责的程度也各异。 ( 2 ) 从客观方面看，被害人过错表现为被害人主观意志支配下的客观外在 行为。刑法关注的是行为，对被害人过错的分析也应该以行为为准，而不能以其 单纯的内在思想上的过错加以认定。如果被害人内在的想法没有外化为行为，就 不可能对被告人产生影响。所以，被害人的意志只有外化为外在的行为时才具有 法律上的意义。 ( 3 ) 从外在评价看，被害人过错是法律和道德对被害人行为的否定评价。 按照现代汉语词典的解释，过错即为过失、错误。有意即是指被害人明知行 为的性质而仍然实施，疏忽就是指本应该注意却因为大意而没有尽到注意义务。 可见过错这一概念本身就体现了社会的否定性评价。如果当被害人实施某种行为 时侵犯了社会或其他个体的利益，违反了法定义务、公共行为准则或道德标准， 被害人就具有过错。m ( 4 ) 从因果联系看，被害人的过错与被告人实施相应的犯罪行为具有密切 的联系。实践中一般表现为被害人的过错诱发被告人的犯罪意图，加剧被告人的 侵害程度等，是被告人实施犯罪的原因。 1 咻旭文：西方国家被害人过错的刑法意义，载江南大学学报( 人文社会科学舨) 2 0 0 4 年第3 卷第1 期 1 0 第二节 哲学依据一加害与被害因果关系的必然要求 一、加害与被害因果关系的引入 因被害人有过错，从而相应减轻加害人的刑事责任，这是有哲学依据的。这 就是加害与被害行为之间存在因果关系的必然要求。 在哲学上，原因与结果的关系是事物和现象之间引起与被引起的关系。其中， 引起某种现象的现象叫做原因，被某种现象引起的现象叫做结果，因果关系就是 指由包括时间先后秩序在内的一种现象引起另一种现象的具有本质的内在的联 系。客观事物的因果联系具有两个特点：1 、因果联系是有时间顺序的联系。即 原因在先，结果在后，也就是先因后果；2 、原因和结果之间是必然的联系。一 定的原因不可避免地产生一定的结果。因此，因果联系是时间先后相继的、一种 现象必然引起另一种现象的本质联系。因而，两种现象之问只有同时包含时间先 后和必然联系两个特点，才能构成因果联系。 要正确认识加害与被害之间的因果关系，就应该对刑法上的因果关系有个初 步的认识。关于刑法上的因果关系，有不同的称谓，如犯罪因果关系、刑法中的 因果关系等。不同的称谓，反映出人们对因果关系的不同看法。有人认为，刑法 上的因果关系是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系；有人指出，刑法上的 因果关系是研究危害行为与危害结果之问的因果关系；有人认为，刑法上的因果 关系是研究违法行为与危害结果之间的因果关系；有人提出，刑法上的因果关系 是研究行为与危害结果之间的因果关系。1 7 之所以出现上述不同看法，是由于有 的人从认定的角度考察因果关系的研究范围，有的人从结局上考察因果关系的研 究对象。因此，有学者从认定与结局两个方面进行考察，进而认为刑法上的因果 关系是指：从认定的角度考察是研究人的行为与危害结果之间的关系；从结局上 考察是研究犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。蟑 正确认识刑法中的因果关系，对于正确认定行为人的刑事责任具有重要的意 义。而要正确得认识因果关系，我们应秉着一颗客观的心去认定刑法中的因果关 系，才能正确认定行为人应承担的责任。因为因果关系作为犯罪客观危害中的一 个构成要素，同样与主观罪过一样有着相对独立性，是客观存在，是不以人的意 1 7 参见高铭喧主编：新中国刑法研究综述 ，河南人民出版社1 9 8 6 年版，第1 5 9 页以下 ”张明楷著：刑法学) ( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 7 3 页 1 1 志为转移的。因此，我们在认定因果关系时，丝毫不能受行为人的意志和其他人 的意志的影响。 当然我们也应明白，行为与结果存在因果关系，只是行为人需要负刑事责任 的一个必要条件而已。行为人负刑事责任，还需要行为人具有刑事责任能力等方 面的要素。而行为人需要承担多大的责任，则跟行为人对于危害结果的发生存在 多大的作用息息相关。行为人对结果的发生存在较大原因，则负的责任大；存在 较小的原因，则负的责任小。这在被害入存在过错的情况下，正确认定行为人的 责任大小方面尤其显得重要。 从因果关系来考查，在被害人和加害人都有过错的情况下，被害人和加害人 的行为是导致最终犯罪结果发生的必然的共同原因，这就需要我们对加害人和被 害人的行为进行综合分析，看双方对危害结果的发生起着多大的作用。对被害人 来说，由于其自身的行为过错，对犯罪结果的发生起着一定的作用，是犯罪结果 产生的原因之一而根据责任分担原则，被害入应当对必然引起犯罪结果的原因 承担相应的法律上的责任，正因为被害人分担了其中的一部分责任，所以在认定 加害人的刑事责任时，应当予以减轻甚至免除其责任。 二、被害人存在过错对加害与被害因果关系的影响 如前文所述，被害人有时候对犯罪行为的产生存在一定的过错，也影响到了 被告人刑事责任的承担。那么，被害人对加害与被害之间的因果关系存在什么样 的影响呢? 有学者对之进行了详细的分析，认为被害人的因素可以导致其中因果 关系中断甚至消灭。”具体说来，被害人对因果关系的发展存在以下几个方面的 影响： 1 、被害人的事前行为导致加害行为与被害之间的因果关系自始不成立。具 体说来，被害人的以下事前行为可对加害与被害之间的因果