（刑法学专业论文）共犯人分类标准的比较研究.pdf

内容摘要 r s l 3 1 3 2 共犯人刑事责任的科学实现有赖于对共犯人的正确分类。因此。共犯人的分 类，历来是各国刑法立法的重点，也是刑法理论研究的热点问题之一。为了给共 犯人的定罪与量刑提供科学的依据，本文对共犯人的不同分类标准加以比较研 究，并在此基础上，就立法上对共犯人究竟应采取何种标准进行分类提出了自己 的观点。全文共分六个部分，约四万余字。 第一部分：引言。文章首先对单一制即对共犯人不作分类的理论基础统 一的正犯概念进行了彻底的批判，指出对共犯人分类的价值所在。由此切人 共犯人分类标准问题的探讨，并就本文的基本思路加以说明。 第二部分：共犯人分类的立法及其目的分析。文章通过立法例上的考察，归 纳出共犯人分类的标准主要有两种：分工分类法与作用分类法。进而对这两种标 准的目的取向加以分析，在此基础上指出，作用分类法主要是解决共犯人的量刑 问题。但在当代通行的共犯观念下，现代各国并无单独采用这一标准的立法例。 而分工分类法，尽管主要是为了解决共犯人的定罪问题，但大多数国家单独采用 这一标准。试图在解决共犯人定罪问题的同时一并解决其量刑问题。 第三部分：分工分类法之考察。文章对现今各国广泛采用的分工分类法从理 论与实践的角度对其利弊得失详加考察，指出在单独采用分工分类法的立法结构 下，为了实现量刑上的公平，实践中的做法不仅使其理论陷入困境，而且直接与 罪刑法定原则相冲突。最后的结论是，分工分类法的最大优点在于明确了共犯人 的定罪根据，但在量刑问题上难避失衡。 第四部分：我国共犯人分类标准之检讨。文章首先对我国共犯人分类规定的 立法过程加以介绍。继而通过理论上的分析与实践中的考察指出，我国刑法中对 共犯人分类所采用的标准只是一种以作用为主分工为辅混合分类方法。这种方法 不仅在理论上引起诸多争论，而且在实践中极易造成对共犯人定罪量刑的失当。 1 第五部分：我国共犯人分类标准之完善。文章在对国内学者提出的两种分类 方案分别评价的基础上提出自己的观点，即共犯人的分类标准在方法上应坚持两 种分类方法同时并存的结构，并就这一结构存在的必要性、可行性以及在共犯人 刑事责任实现上的科学性详加分析论证。 第六部分：结语。总结全文，并指出并存结构在立法设计上应注意的问题。 主题词：分工分类法作用分类法并存结构 a b s t r a c t 弧er e a l i z a t i o n0 fj o i n tc r i r i l i n a lr e s p o n s i b i l i t yr e l i e s0 n 出e r i g h tc l a s s m c a t i o no fj o i n to 妇f 商d e r s h e n c et l l ec l a s s i 6 c a t i o no fj o i n to 脑l d e r sh 幽1 0 n gb e e n t 1 1 ee m p h a s i si na l l 出ec o 呻t r y gc r i l l i i n a l 1 e 孚s l a t i o n ，鹊w e a s 叩e0 ft 1 1 e h e a t e dp m b l 黝si 1 1 s t u d 咖g t 1 1 e t 1 1 e 0 巧画i n j n a 】l a w i l lo r d e rt oo 矗as c i e n t i f i cb a s i s0 ft 1 1 ec o n v i c t i o n 蚰ds e n t e n c ef o rj o i n to 艉n d e r s t h e 哪t 1 1 0 rc o m p a r e sa n ds t u d i e 8 也ed 瓶玳n te l a s s i f i c 撕o ns 诅n d a r d s ，l l l e np u tu pl l i s o w n v i e wo nw h i c hs 础0 fs 姗d a r d ss h o l d dw ea d 叩t t o n ep a p e rc o n s i s t so f6 p a r t sa r i da b o u t4 0 ，0 0 0w o r d 8 访t o t a l p a i to n e ，h l t d 0 d u c t i o n 1 l ep 印e rf i r s t 凼o m u g h j y 面t i c i z e dt l e u i l i t a r y s y s t e i n t l e 也e o r yf o u n d a t i o no fn oc i 鹊s m e a t i o no nj 0 i n t 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nm e t l l o di n 出i c h c t i o ni st l l em 出b a s i s a i l dt l ea c t i o n d i v i s i o ni 8s u b 8 i d i a r y 嚅i sm e t h o dn o t0 n l yc 锄8 e sag r e a td e a l o fc o n t r o v e 璐yi n 出e o r yb u ta 1 8 0l e a d 8 o1 0 s i n gj u s t i c ei nc o n v i c t i 蚰a n ds e n t e n c ei np r a c t i c e p a r t6 v e ，t l er e f 0 姗i i i l go ft l ej o i n t 雒葫d e r sc l 鹊s i 6 c a t i o ns t 8 i l d a r di no u r c o u n t r y 0 nt l l e b a s i 80 fe v a l u a t i n gt l l et w oc l 鸽s m c a t i o nm e 山o d s ，t l l e 叫山o r p u t 8u ph i 8o w i lv i e wt l l a t t l ej o i n to 脆n d e r sc l 够s i f i c a t i o ns t 衄d a r ds h 砌db e a 2 c o e 对s t m gp a t t e mw h i c hc o n t a i 璐也et w oc l a 8 s i f i c a t i o n m e t l l o d 8 a n d 山e n 姐a l y s e st l l en e c e s s i 哆、f e 龉i b m t ) ra n dr e a s o n a b i l i t yi nr e a l i z i i i gt 1 1 ej o i n tc r i r n i - n a lr 鹉p o n s i b i l i t y p a ns i 】【，c o n d u s i o n t h ea u 也o rs u m m 耐z e st l l ep 印e r 锄dp o 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其共同影响的意义如何。如果说这一理论具有优点的话，那么仅在于：一是有利 于贯彻个人责任原则，使得仅仅依据行为人的个性科处刑罚成为可能，而且由于 将所有同犯罪结果有原因的人都视为正犯，不会产生处罚上的漏洞。从而为近代 的社会防卫学派所推崇。二是解决了法律适用上的负担。由于不需要区分不同的 共犯人种类，因而无须在司法中对共犯人的行为参与形式、作用大小加以区别认 定，而这些区别认定不论是在理论上还是实务运作上，都有相当麻烦存在。 尽管统一的正犯概念乍一看很简单且实用，但是无论在理论上还是在实践中 都存在重大困难。首先，由于将全部对犯罪结果的影响都解释为法益破坏的原 因，将所有共犯人的行为都视为构成要件行为的实行，那么相关构成要件的定型 性就不复存在了，罪与非罪的界限模糊了，极易扩大对共犯人的处罚范围。事实 上，“共犯就其价值而言常常是小于正犯。立法上的一个重要问题，何时成立这 种情况，法律并未解决，而将此等难题推到法官那里。”若采用统一的正犯概 念，未直接实施构成要件行为的共犯人将在法律上失去定罪的依据，对其科以刑 罚直接与刑法中的罪刑法定原则相冲突。其次，统一正犯概念将导致量刑标准变 得粗糙。由于将所有共犯人种类都归于正犯的概念之中，忽视了共犯人所实施的 共同行为在客观上与危害结果之间的原因力有主次之分，对社会的危害有轻重之 别。量刑时对共犯人不加区别，即排除对教唆犯、帮助犯减轻处罚的可能性，有 悖于刑法中的罪刑相适应原则。最后，统一的正犯概念的主要意义在于彻底坚持 了刑法中的个人责任原则，在对共犯人的量刑上有利于刑罚个别化的实现。固 然，从正犯人的行为是追究个别独立的共犯人的行为及其个别行为的责任来看， 如仅限于此，似乎贯彻了个人责任的想法。但是追究统一正犯概念的思想基础则 是社会责任，其目的是为了防卫整个社会，打击有危险性格的人，这是与个人责 任的理论基础相悖的，其与法制国家的观念是格格不入的。 以统一的正犯概念为理论基础的单一制，无视共同犯罪现象的复杂性，将所 有的共同犯罪人都作为正犯处罚，否定其在定罪与量刑问题上的差异。极易造成 ( 德 事斯特著、橡久生译：德国刑法教科书) ，怯律出版社0 0 年版，第，5 4 页。 2 对刑罚权的滥用，从而为大多数国家的刑事立法所不取。相对于单独犯罪而言 共同犯罪是一种形式较为复杂，性质更为严重，社会危害性也更大的犯罪形式。 单独犯罪，根据罪刑法定、罪责自负的刑法原则，行为人对其实施的符合刑法分 则规定的危害行为，应承担全部刑事责任，这一点是十分明确的。然而，共同犯 罪是二人以上共同故意实施的犯罪行为，共犯人在共同犯罪中实施的行为不可能 完全相同，所起的作用也有大小之分。共犯人刑事责任的解决，必然具有不同于 单独犯罪的特征。面对这一事实，共犯人刑事责任的实现必须解决两个具有内在 联系的问题：首先，必须在立法上明确，一个怎样的行为才属共同犯罪行为。解 决这一问题的目的，是为了避免在追究刑事责任时，只考虑直接参加实施犯罪的 行为人，而让那些行为不直接具备刑法分则规定的构成要件的行为人逍遥法外。 因为，就犯罪的实施来说，这些人可能曾起重要作用( 比如抢劫银行案件中的内 线以及出钱雇佣杀人的老板，他们的行为具有从根本上决定犯罪实施的作用) 。 其次，是针对这种危害社会的共同犯罪行为，法律应该如何处罚。与单独犯罪不 同，共同犯罪是二人以上多个主体。共犯人实施的行为虽不尽相同，但共犯人相 互勾结、彼此利用，在侵害方式上具有整体性，其对社会的危害性更大( 从一般 预防的角度来讲，犯罪人的联合会引起社会更大的不安；从特殊预舫的角度来 说，在共同犯罪中寻求犯罪的力量，是主体具有更大的危险性的证明；就罪过与 犯罪实施问的关系而言，共同犯罪具有更大的可非难性) 。共同犯罪的整体性决 定了每一共犯人均应对共同犯罪的结果负责。然而，责任主体的多数性不能改变 刑事责任的严格的个人责任属性。这就要求法律明确每一共犯人对刑事责任的分 担。其实，上述第一个问题涉及的是共犯人刑事责任的质的问题，即定罪闯题。 第二个问题涉及的是共犯人刑事责任的量的问题，即量刑问题。共犯人是共同犯 罪的实施者，也是共同犯罪刑事责任的承担者。由于共同犯罪具有整体性的特 征。共犯人刑事责任的实现较单独犯罪更为复杂。分类是深入认识事物的逻辑方 法，共同犯罪主体的多元性也引起对其进行分类的必要。通过对共犯人的正确分 类，可以帮助我们认识共犯人在共同犯罪中的分工、作用及其社会危害程度等 等，以便于对共犯人进行准确的定罪与量刑，从而实现刑法的一般预防与特殊预 防目的。因此，共犯人的分类成为各国刑事立法关于共同犯罪立法的主要内容。 3 但是，对共犯人应如何分类，各国不单单立法上不一致，而且理论上亦众议 纷纭。睽诸古今中外刑事立法与司法实践，对共犯人分类的标准主要有两种： 分工分类法与作用分类法。受司法传统与国外立法的影响，我国1 9 r 7 9 年刑法对共 犯人也进行了分类，但采用的分类方法，既非分工分类法，亦非作用分类法，而 是以作用为主分工为辅的混合式分类方法，该方法将共犯人区分为主犯、从犯、 胁从犯与教唆犯。这是学界激烈争论的结果，1 9 9 7 年修订后的刑法沿袭未改。立 法上之所以如此分类，其目的试图一举同时解决共犯人的定罪与量刑问题。然 而。这种分类方法，由于混淆了作用分类法与分工分类法两种不同分类标准的内 在规定性，不仅造成逻辑上的混乱，不利于理论上的协调，尤为重要的是在实践 中直接导致对共犯人定罪量刑上的混乱。比如，由于未采用完全的分工分类法， 结果造成对部分共犯人定罪无据；又由于未采用纯粹的作用分类法以致对主犯无 法从重处罚。于是。现行刑法中的以作用为主分工为辅的分类方法已引起理论界 的诟病。近来，就究竟采用作用分类法还是分工分类法，理论上又起争论。事实 上。在立法上对共犯人如何分类，不仅关系到刑法理论的严谨与协调，而且涉及 到刑罚能否公正实现这一根本问题。因此，对这一问题的研究具有重大的理论与 实践意义。为此，本文就共犯人分类的标准问题进行研究。基本思路是：以各国 关于共犯人分类的立法规定为逻辑起点，运用比较研究的方法，通过理论分析与 实践考察，对不同分类方法在共犯人定罪与量刑中的利弊得失进行分析。在此基 础上指出，无论单独采用作用分类法、分工分类法还是以作用为主分工为辅的混 合分类法，均无法圆满实现共犯人的刑事责任，在罪刑法定、罪刑相适应等刑法 原则的规制下，共犯人分类在立法上必须坚持分工分类法与作用分类法两种标准 同时并存的结构。文章并对这一结构存在的必要性、可行性以及共犯人刑事责任 实现的科学性详加分析论证。 二、共犯人分类的立法及其目的分析 ( 一) 共犯人分类的立法例 共犯理论是以共犯立法为依托的，共犯立法对于共犯理论具有重要意义。了 解关于共犯人分类的立法例，有助于更好地研究我国刑法中关于共犯人的分类问 题。从各国立法上来看，绝大多数国家对共犯人的种类加以区分。至于分类的标 准，主要有两种：一是分工分类法。即按照共犯人行为的性质和活动的分工特点 分类。这种方法又有二分法( 即分为正犯与从犯) 、三分法( 即分为共同正犯、 教唆犯和帮助犯) 、四分法( 即分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯) 。二是作 用分类法，即按照共犯人在共同犯罪中所起的作用来分类，从而将共犯人分为首 犯与从犯。 1 分工分类法 ( 1 ) 二分法 法国现行刑法典，是1 8 1 0 年制定的。施行以来虽经多次修正，对共犯人的分 类始终采用二分法，即把共犯人分为正犯与从犯两种。 正犯直接实行犯罪行为者为正犯。 从犯该法典第6 0 条规定：“凡以馈赠、约许、威胁、利用权势、奸诈、教唆 或指使他人犯重罪或轻罪者，应以该重罪或轻罪之从犯论。明知供犯罪之用，故 意供给正犯以武器、器械或其他工具者，以从犯论。” ( 2 ) 三分法 德国现行刑法典，是以1 8 7 1 年德国刑法典为基础，经多次修订而公布的。其 对共犯人的分类采用的是三分法。即将共犯人分为共同正犯、救唆犯与帮助犯三 种。许多国家也借鉴了这种分类方法，如现行 日本刑法) 、 等对共 犯人的分类均采用这种三分法。 共同正犯“数人共同实施犯罪的，均以正犯论。”o g 轻婪望訾 ! ； 荤铱p 蕊器舂磊髓，年盏0 ： 蕊牡。o o o 年鞭第的，s o 甄 5 教唆犯 “故意教唆他人故意实施违法行为的，是教唆犯” 帮助犯 “对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的。是帮助犯。o ( 3 ) 四分法 首次对共犯人采用四分法的是1 9 5 2 年的阿尔巴尼亚刑法典。该法典第1 3 条规定：“直接参加实施犯罪的人，是实行犯。组织犯罪团体、领导犯罪团体、 制定犯罪计划或者指挥实旋犯罪的，是组织犯。怂恿他人实施犯罪的人，是教唆 犯。以建议、指点、供给工具、排除障碍或者事先允诺隐匿罪犯、湮灭罪迹进行 帮助实施犯罪的人，是帮助犯。”o1 9 6 0 年苏俄刑法典、1 9 6 1 年 关于共犯人分类立法例的基础上，将共 犯人分为共同正犯、教唆犯、从犯( 帮助犯) 三种。而且对共犯人实行区别对 待，对从犯的处罚采用得减主义。由于1 8 7 1 年德国刑法典 具有如上优点，其 1 2 对共犯人的三分法至今为大多数大陆法系刑法所沿用。也如日本刑法学者小野清 一郎所说：“共犯的三种形式，在当前的立法中，变为难以动摇的了。尽管在学 说上各有不同，但都不得不承认这已变成现代的占统治地位的观点。”而与大陆 法系所普遍采用的三分法不同，原社会主义国家的刑法对共犯人的分类大多采用 四分法，即以分工为标准将共犯人区分为实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯四 种，并明文规定了对共犯人的量刑原则。这种创造性的发展，无疑对共犯人刑事 责任的解决具有重大意义。然而，分工分类法对共犯人刑事责任的实现到底意义 如何呢? 我们将以德国、日本与原苏联的刑事立法及司法实践为例，以在共同犯 罪中实施组织、策划、指挥行为的共犯人作为考察对象，分析分工分类法( 三分 法与四分法) 在共犯人定罪与量刑问题上的得失。 1 三分法 德日等国刑法依照共犯人行为分工的不同，将共犯人区分为共同正犯、教唆 犯和帮助犯( 从犯) 三种。理论上又往往认为，共同正犯作为“正犯”，和单独 正犯有同样的性质。因此，提到共犯时，往往只在狭义上指教唆犯与帮助犯。在 正犯与共犯的区分上，德日刑法理论的通说都坚持客观主义立场，主张以客观的 事实作为区别的标准。但到底是采用形式客观说呢? 还是采用实质客观说? 本着 构成要件为中心的见解，正犯只能是实施构成要件该当行为之人，而那些仅通过 非构成要件该当行为对结果产生一定原因作用之人不能构成正犯( 限制的正犯概 念) 。由此，“限制的正犯概念被作为出发点而得到承认”。o 也就是说，正犯与共 犯的区分应当坚持严格的实行行为观念，正犯至少是部分该当构成要件的行为。 “最终以构成要件实行为中心来考虑共犯问题是现代刑法的特色。”o 德日传 统的共犯理论都坚持形式客观说，并使共犯( 教唆犯、帮助犯) 从属于正犯，固 从而限制共犯的成立范围，防止刑及无辜。在强调罪刑法定，对犯罪成立与否慎 重考虑的今天，这种形式直观的分工分类方法无疑具有重大意义。但这一优点又 因其与法条的僵硬联系而付出太高的代价。由于德日弹j 法关于共犯人的分类中没 期种形式。其中 o晷膨以 有组织犯的概念，传统的共犯理论对此类犯罪参与人只能分别情形以教唆犯或帮 助犯处罚。但由于教唆犯、帮助犯的成立及处罚从属于正犯，以致对此类共犯人 打击不力。为了严厉打击这种犯罪的参与行为，德国刑法理论摒弃了传统共犯理 论中的形式客观说而采用实质客观说。即以行为是否对犯罪事实具有支配作用作 为区分正犯与共犯的标准，从而将共同犯罪中的组织者纳入正犯即“无形的共同 正犯”予以打击。而在日本，由于刑法理论上仍坚守传统的形式客观说立场，日 本司法界不得不绕过刑法第6 0 条的规定，通过判例创造出“共谋共同共犯”的 概念，从而得以运用较重的刑罚对此类共犯人加以惩处。 ( 1 ) 共谋共同正犯 日本刑法中并未规定共谋共同正犯的概念，它是在日本长期的司法实践中通 过判例形成的。所谓共谋共同正犯，是“指二人以上在就犯罪的实行谋议后，其 中一部分人实行了，包括没有直接实施实行行为的全体共谋者，都成立共同正 犯。”其成立条件有二：其一，二人以上共谋实行犯罪。对“共谋”的认定，并 不拘泥于特别的谋议形式，仅以实行犯的主观要件中对共同犯罪行为有认识就已 足。其二，共谋者中的一部分人直接实行犯罪行为。不要求没有参与实行的共谋 者认识实行者的具体行为内容。只要关于核心问题，共谋者的认识与实行担当者 的实行之间没有不一致的地方，共谋共同正犯即可成立。根据日本的审判实践， 下列情况：暴力集团的头目指使手下分子犯罪；盗窃罪的共谋者，自己不参加实 行，让自己的晚辈参加，并且充任向导等等，都能成为共谋过的犯罪的共同正 犯。 为共谋共同正犯判例首次提供理论依据的是日本刑法学者草野豹一郎提出的 共同意思主体说。该说着眼于共犯的社会心理特点，认为二人以上基于实行一定 犯罪的共同目的而成为同心一体，作为这种共同意思主体的活动，至少有一人实 行了犯罪时，所有的共谋者都成为正犯。由此强调共同正犯成立上的从属性，即 就依通谋而成立的共同正犯而言，在部分人员具有实行行为时，从属于他们的全 体共谋者都构成共同正犯。然而日本刑法第6 0 条规定的共同正犯是指“二人以 日 大螺仁著：犯罪论的基本l 司题) ( 中文版) ，中国人民公安大学1 9 9 2 年版，第2 7 1 页。 1 4 上共同实行犯罪”。在解释“共同实行犯罪”时，无论是依据犯罪共同说或行为 共同说，都将其理解为每个人都实施实行行为。正如日本学者木村龟二所说： “所谓实行的共同意味着实行行为的分担。”由此，“共同正犯对他人行为的从属 性，是共同正犯概念所不能容许的”( 牧野英一) 。o 仅参加谋议共同实行犯罪而 未亲自下手实行的人与亲自下手实行犯罪的人一同作为共同正犯处罚与刑法对共 同正犯规定的理解显有冲突。共同意思主体说试图解释判例的立场，却遭到日本 众多学者的猛烈批判。批判的要点是：( 1 ) 该说对日本刑法第印条的解释已超出 文理解释的范围，有悖于罪刑法定原则；( 2 ) 该说是建立在团体责任之上的，违 反了刑法的个人责任原则；( 3 ) 如果承认该说的话，势必失去共同正犯与教唆犯 及帮助犯的区别。o 为了解释判例的立场，继共同意思主体说之后，间接正犯类似说、价值行为 理论、优越支配理论、目的的行为支配说相继登台。现在有力的见解是，对实行 行为的概念作实质的理解，通过把支配他人行为的入解释为实行人，来肯定共谋 共同正犯( 目的行为支配说) 。“就目的行为支配之学说的观点而言，倘可认 可共谋者亦取得目的行为支配，则不能不认为对共同行为亦有精神参与，而此精 神参与者为担任构成要件行为者所实施之行为之指示或计划，对于犯罪所产生之 影响，超越构成要件者所实施之行为，屡有所见，似此情形，实不能不认为其参 与谋议行为之价值，与其他实行行为相等。”然而，犯罪是行为，构成要件是犯 罪行为的法律定型。日本刑法理论坚持形式客观说的通说地位，认为刑法中的构 成要件是法律安全的保障，实行行为是构成要件的核心。若脱离构成要件的定型 性而对实行行为作实质理解，不仅模糊了正犯与教唆犯、帮助犯的界限，且多半 含有取消个人权利的危险。因此，日本多数学者主张，对共谋共同正犯现象，只 能区别情形作为教唆犯或帮助犯处罚。 然而，根据日本刑法规定，帮助犯的刑罚必须较正犯减轻，虽对教唆犯处以 正犯之刑，但由于教唆犯的成立必须以正犯的实行行为为前提，且刑法并无处罚 1 5 群年第1 版第1 页。 教唆未遂的规定，其本身就难以实现对教唆犯的充分打击。何况在共同犯罪的成 员中，处于组织共同犯罪地位及作用的“首要分子”，在某种情形下，他的确也 是造意者，但这仅仅是一种情形而己，在更多的情况下，教唆者、帮助者与组织 者是不能相提并论的。而在共同犯罪的司法实践中，却客观存在着非单纯教唆 犯、帮助犯之关键人物，对此类犯罪人就无法运用刑罚予以打击。于是，日本司 法界才出现超越法律规定，认定共谋共同正犯这样的判例。尽管在理论上受到激 烈批判，日本判例仍坚定其立场，且影响到韩国及我国台湾地区的司法实务，使 它们也有判例肯定共谋共同正犯的情形。 ( 2 ) 无形的共同正犯 在德国刑法理论中，并不存在共谋共同正犯的概念及其纷争。但根据其现行 刑法第2 5 条的规定，理论上认为，正犯的概念并不限制在实施一个严格意义上 的构成要件该当的行为上。在一定条件下，构成要件也可以由虽未实施形式意义 的该当构成要件的行为，但尽管如此仍受行为支配或参与行为支配的犯罪参与人 来实现，由此肯定“无形的共同正犯”o 的存在。即行为人只要在共同犯罪中具 有行为支配能力，即使未实施该当构要件的行为，也是正犯( 共同正犯) 。其成 立的前提，首先是，犯罪参与人通过共同犯罪决定而产生意志联系。这种联系应 当通过分工而固定化，由此合力达成所希望产生的结果。共同犯罪决定是共犯人 行为人相互归咎的根据。其次，在客观方面必须有共同行为的实施，行为人实施 的虽非构成要件该当行为，但必须实施了超越预备行为范畴的行为，只要这个行 为被认为是必要的，它同样是整体行为的组成部分而属于行为的共同实施。如在 路边“望风”或启动汽车马达等候，都不是该当抢劫罪构成要件的行为，但该行 为仍可构成抢劫行为的共同实施。此外，行为的共同实施并不以行为人在行为现 场为必要，如行为的通讯协调或指挥等。o 在正犯与共犯的区分上，与日本刑法理论采用形式客观说不同，德国刑法理 均依正 0 和操纵 等译 法制出 。 文版) 1 6 论采取的是实质客观说( 也有学者称之为折衷说) ，犯罪事实支配理论在其共犯 理论中处通说地位。由此，无形共同正犯的存在也就避免了像共谋共同正犯那样 在日本所面临的困境。犯罪事实支配理论认为：正犯是犯罪事实的核心角色，也 就是对犯罪事实