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iii 摘 要 自 1997 年刑法典重新颁布以来，随着我国社会的不断发展变化，犯罪也相应的出 现了一些新的情况，适时的根据发展变化了的情况和不断打击犯罪的需要，对刑法进行 补充、修改，是完善我国刑法的有效途径。我国立法机关在刑法修改形式的选择上，除 首次修改采用单行刑法的模式外，之后均是采用刑法修正案的模式，可见这一修正形式 在对刑法典的修正上具有独特的优势。从 1999 年第一部刑法修正案颁布至今，我国共 计出台了七部刑法修正案，其作为我国目前修正刑法典的唯一形式，不仅保持了刑法典 的稳定性和完备性，弥补了之前过多采用附属刑法和单行刑法带来的不利后果，而且还 在很大程度上解决了刑事司法领域存在的于法无据、恶法亦法的问题。然而随着新型犯 罪的不断涌现以及刑法修正案的频繁颁布，这种修正形式日益暴露出多方面的不足，本 文正是着眼于刑法修正案在立法上存在的诸多问题， 通过理论联系实际的方法对其进行 具体的分析，以期使未来的刑法修正案更趋理性化、科学化、合法化。 全文由前言和四大部分组成。 前言部分主要介绍了我国刑法修正案的修法背景及修法现状， 通过对刑法修正案在 立法上所体现的局限性和优越性的总结归纳， 进而引出刑法修正案立法中存在的诸多争 议性问题。 第一部分主要是对刑法修正案的立法权问题进行探讨。 通过对国内外立法权的分别 阐述，提出我国刑法修正案立法权归属上存在的问题，即全国人大常委会能否享有全部 的刑法修正案的立法权问题。 针对此问题主要是通过对理论界存在的两种不同观点进行 辨证分析，而后得出全国人大常委会只享有我国部分的刑法修正案的立法权这一结论。 第二部分主要论述了刑法修正案与其他刑法渊源之间的关系， 即刑法典、 单行刑法、 附属刑法、立法解释这四个方面与刑法修正案之间的关系。通过对刑法修正案与这几方 面内容的相同和不同之处的分别归纳， 意在凸显刑法修正案在修正刑法典上所具有的独 特优势。 第三部分主要论述刑法修正案的效力问题。 由于此问题是理论界存在争议最多的一 个问题，因此将其作为整篇文章的重点进行论述。本部分内容主要是从刑法修正案的溯 及力、生效时间、与判决书援引这几个方面展开讨论的。其中溯及力问题与刑法修正案 何时生效的问题均是通过对已有的各种观点进行分析从而得出偏向于其中一种观点的 iv 方法进行论述的，而在对判决书援引这个问题的处理上，则是通过提出不同于理论界已 有观点的新理解进行阐述的，意在使此种阐释能引起新的争议，从而把这个问题变得更 加深刻化，加速立法机关对这个问题的解决。 第四部分属于总结性章节，把刑法修正案立法上存在的缺陷进行归纳，对刑法修正 案内容和形式上存在的缺陷竭力做出较为全面的分析，为完善该模式找出对策的源头。 具体的完善途径与之前提出的缺陷相对应，对每一种缺陷都提出了相应的完善措施，目 的在于使刑法修正案能在今后的修正过程中更趋完美。 整篇文章以客观的视角来分析刑法修正案立法中存在的诸多争议性问题， 希望能通 过对这些问题的分析引起相关立法部门的注意，使其尽快得到解决，以实现刑法修正案 对刑法典修正的最优化。 关键词：刑法修正案 立法权限 渊源关系 效力 缺陷 完善 v abstract with the constant development of the society in china, crime has emerged some new situations since penal code was re-enacted in 1997. timely supplementation and amendment to criminal law according to the changed situation and the requirements of combating the crime is an effective approach to perfect chinas criminal law. in addition to the first amendment model of adopting single criminal law, legislature in china adopts the model of criminal law amendments on the amendment model of criminal law; therefore, the amendment model has its unique advantage in amendment of penal code. china has introduced sever criminal law amendments since the first criminal law amendment was enacted in 1999. as the only model to amend penal code, criminal law amendments not only maintain the stability and completeness of penal code as well as make up the adverse consequences of over adoption of attached criminal law and single criminal law, but also solves the major issues of existing in the criminal justice field to the great extent. however, with the continuous emergence of new crime and frequent introduction of criminal law amendments, the amendment model increasing exposes shortages in many aspects. this study focuses on the issues existing in the legislation of criminal law amendments in order to make the criminal law amendments to be more rational, scientific and legalized through specific analysis combining theories and the practice the paper is composed of the preface and other four major parts. preface mainly introduces the amending background and the status of criminal law amendment so as to draw the contentious issues existing in legislation of criminal law amendments through the summary of limitations and advantages reflected in the legislation of criminal law amendments. the first part mainly discusses the issues of legislative right of criminal law amendment and proposes the existing issues of legislative right attribution of criminal law amendments, that is, whether national peoples congress enjoy the full legislative right of criminal law amendment. with respect to this issue, conclusion of national peoples congress only enjoy part of legislative right of criminal law amendment is vi conclude by dialectical analysis of the two different viewpoints existing in theoretical circles. the second part mainly discusses the relationship between criminal law amendment and the history of other criminal laws, including more specific discussion of the relationship among penal code, single criminal law, ancillary criminal law and legislation explanation. it is intended to highlight the unique advantage of criminal law amendment on the amendment of penal code through respective summary of the same and different points of content among criminal law amendment and these aspects. the third part mainly discusses the effectiveness of criminal law amendments. since it is the issue with most disputes in theoretical circle, it is the focus of the whole paper. the content of this part is to carry out the discussion from retroactive effectiveness, effective time and judgment quotation aspects. retroactive effectiveness and effective time of criminal law amendment are discussed through analysis of the existing viewpoints and the approach of leaning to one viewpoint. however, for judgment quotation processing, it is elaborated by proposing new understanding of the existing viewpoints different from the theoretical circle, which is intended to raise new dispute by the explanation, so that to deepen the issue and accelerate the solution of the issue by legislature. the fourth part is the concluding chapters, it summaries the defects existing in the legislation of criminal law amendments, conducts full analysis to the defects in content and form of criminal law amendments, and finds out the source to perfect the model. it proposes relevant perfection measure for each defect with specific perfection approaches corresponding to the said defects, which aims at making the amendment process of criminal law amendment more perfect. the whole paper analyses the contentious issues existing in the legislation of criminal law amendments with an objective perspective and hopes to draw the attention of relevant legislature to solve the issues as soon as possible in order to realize the optimization of criminal law amendment to the amendment of penal code. key words: criminal law amendment legislative authority history and relationship effectiveness defects perfect ii 学位论文原创性声明 学位论文原创性声明 本人所提交的学位论文刑法修正案立法中的几个问题研究 ，是在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的原创性成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人 和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者（签名） ： 指导教师确认（签名） ： 年 月 日 年 月 日 学位论文版权使用授权书 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解河北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权河北师范大学可以将学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其它复制手段保 存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在 年解密后适用本授权书） 论文作者（签名） ： 指导教师（签名） ： 年 月 日 年 月 日 1 引 言 引 言 1979 年我国制定并实施了第一部刑法典，伴随着改革开放，国家政治、经济、文化 等多方面不断出现的新情况， 首部刑法已经不能适应惩治、 防范社会发生新犯罪的要求。 从 1981 年开始先后通过了二十四部单行刑法，并在民事、行政、经济、军事等部门法 中利用附属刑法的方式对 1979 年的刑法典进行了较大的修改和补充。如此繁复、种类 繁多的单行刑法和附属刑法使刑法体系凌乱不堪难以把握，因此我国最高立法机关自 1982 年起开始提出修改刑法典， 前后历经 15 年的时间， 终于在 1997 年第八届全国人民 代表大会第五次会议中通过了修订中华人民共和国刑法 ，不仅决定对原刑法典的条 文内容进行修改，还决定将单行刑法和附属刑法的内容囊括其中，以改变之前出现的混 乱局面，经过一段时间的修订，于同年 10 月 1 日起正式颁布施行。由于修订刑法当时， 无法预料到骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的行为的社会危害性，刑法并没有对此类行 为进行规制，为了弥补刑法修订之不足，1998 年 12 月全国人民代表大会常务委员会制 定了关于惩治此类行为的单行刑法。 这一文件的出台使立法者们担忧之前的情况再度出 现，即由于我国正处在社会的转型期，许多新情况、新问题还远未充分暴露，新的犯罪 形式以及原有的规定都要适时的补充或修改。 是采用原单行刑法或附属刑法的方式完善 补充刑法，还是采用新的立法方式完善刑法的困惑，就摆在立法者面前。经过广泛征求 意见和认真研究，立法机关于 1999 年决定采用刑法修正案的形式修改刑法典并于同年 12 月 25 日使中华人民共和国刑法修正案得以通过并颁布实施，自此我国是以刑法 修正案的形式修改刑法的。 从首部刑法修正案颁布至今已经有七部刑法修正案了， 这七部刑法修正案在完善我 国的刑事法律、维护刑法典的完整性和统一性上具有相当重要的意义。刑法修正案与独 立于刑法典的单行刑法不同，它可以在不改变原有条文顺序的情况下对刑法典进行修 改，充分维护了刑法典体系的统一；避免了以单行刑法的形式修正刑法从而造成普通法 与特别法共存的局面产生；有利于保持刑法典长期的稳定性，弥补了刑法典的相对滞后 性以及在较短的时间内再次修改刑法典的不足；对充分发挥刑法规范的指引，评价，教 育和预测的功能起到了关键性的作用。 刑法修正案作为我国立法机关目前修改和完善刑法典的常态立法模式， 既存在比以 2 往补充、完善刑事立法模式的众多优势，也存在许多值得认真反思的理论问题，针对此 种情况，本文选取：刑法修正案的立法权限问题、与其它刑法渊源的关系问题、效力问 题以及如何完善的问题这几方面的内容进行论述，综合运用类比分析法、案例分析法、 排除法等方法对其逐一进行具体的论述，以达到使我国的刑法修正案更趋完善的目的。 3 一、 刑法修正案的立法权问题 立法权是指国家制定、修改和废止法律的权利。作为国家的一项基本权利，立法权 具有统一性和不可分割性。其权利范围包括：制定和修改宪法的权利、制定和修改普通 法律的权利。对于制定和修改法律的这种权利，立法机关可以自己为之，也可授权其它 的行政机关为之。制定和修改的内容包括：制定一般法律法规、颁布条例和命令等。在 资本主义国家 ，作为普遍意义上的立法机关的国会还享有对法案提出的权利。在我国， 立法权由全国人大及其常委会享有，所以我国的立法权是指全国人大及其常委会制定、 修改和废止法律的权利。但是要特别注意的是，这里所说的法，并不包括行政法规及地 方性法律规范。 我们探讨的刑法修正案的立法权问题实质上就是刑法修正案的立法权限划分的问 题。立法权限是指国家立法归属权的划分。国外一些国家的立法权有的归属于国会，有 的则归属于议会加总统的这种共同形式。在我国，由于国家的立法权主体为全国人民代 表大会及其常务委员会， 因此根据不同类型的规范性法律文件的立法权归属只能在这两 者中进行选择。由于各国的立法权限划分不同，因此想要更加深入的对刑法修正案的立 法权进行探讨，首先要对国外的刑法修正案的立法权归属做一简单的了解。 （一） 刑法修正案的立法权 1. 国外刑法修正案的立法权简述 1. 国外刑法修正案的立法权简述 由于各国的政治体制的各不相同，刑法修正案的立法权归属也各有千秋，在这里归 纳总结为两大类，一类是以国会行使刑法修正案立法权的，代表国家有：瑞典、菲律宾 等。另外一类是以议会和总统共同行使刑法修正案立法权的，代表国家有：芬兰、比利 时等。其具体内容是： （1） 刑法修正案立法权为国会行使的 （1） 刑法修正案立法权为国会行使的 国会也叫做议会，通常是指资本主义国家的最高权力机关。国会是按照立法、司 法和行政这种三权分立的模式结构组织起来的，它分为上下两院，有的则只设一院， 其成员大部分是由公民选举产生的。 国会行使修正案的立法权通常情况下先要将议案提 出，然后经过委员会审议，再由全院大会进行审议，通过之后再交由另一院以同样的流 程进行审议，两院均通过后则正式颁布，据此较为典型的国家有之前提到的菲律宾、瑞 典、日本等国家。 4 第一、 菲律宾。 由菲律宾宪法得知其立法权属于菲律宾国会， 但由关于人民创制权 和公民复决权的条款规定保留给人民的除外。国会由参议院和众议院组成。参议院由菲 律宾合格选民依照法律规定选举产生。 菲律宾国会是在 1930 年对现行刑法进行的修正， 于 1932 年开始颁布实施，这之后的数年对刑法典基本未作什么改动，其对刑法典的修 改主要是以公法案、总统令和共和国法案的形式进行的，相对应的与之抵触的法律规范 就给予废止。 1 第二、日本。日本实行两院制度，宪法规定国家最高权力机关为国会。议会泛称国 会，由众、参两院组成，为最高权力机关和最高立法机关。众议院人员 480 名，任期 4 年。 日本国宪法第 41 条规定： “国会是国家惟一的立法机关，统一行使国家立法权， 对需由国家以立法管制、调控的事项，均可制定。 ” 2日本通过国会立法对刑法典进行修 正，并且基于日本的社会形势需要对刑法典的修正十分频繁，对其中的一些条文的修正 是反复进行的， 可见日本国会对于刑法修正案作为其修正刑法典的主要形式的重视程度 之高，基本上是把修正案作为修正刑法典的主要形式。 第三、瑞典。瑞典采取三权分立 的模式，由议会行使其立法权。瑞典议会经历了 从最初的四院制到两院制再到如今的一院制的实行形式，是国家最高的立法机关，其主 要职权是制定法律、 决定税收的权利、 监督国家的政府职能等。 关于修正刑法典的工作， 主要是由议会设置的司法委员会负责起草，并由其提出立法建议，后经议会讨论做出最 后的决议。在对刑法典进行修正之后，将修改的内容直接在法典中表现出来，并在其后 进行编号，这也是不同于其他国家的修正做法。 （2） 刑法修正案立法权为议会 和总统共同行使的 （2） 刑法修正案立法权为议会 和总统共同行使的 立法权由国会和总统共同行使的国家一般由国会通过之后需要总统审批， 这样就形 成了国会和总统共同制定法律的立法模式。较为典型的国家有：俄罗斯、芬兰、丹麦等。 第一、俄罗斯。俄罗斯自从苏联解体之后就渐渐的从社会主义国家转变到资本主义 国家的行列中去，政治体制自然而然的要发生变化，由于 1960 年的苏俄刑法典是 在其处于社会主义时期颁布的，因此在其进入资本主义时代时便会出现脱节的现象，故 三权分立是指资本主义国家宪法的一项重要原则，即指国家的立法、行政、司法三种权力分别由议会、内阁(或总 统)和法院掌握，各自独立行使职权又互相制衡的制度。 议会，又叫做国会，它起源于英国，是从封建社会的等级会议演变来的，后来在光荣革命之后，通过权利法案赋 予议会立法权、决定王位继承权以及行政管理监督权等多项权利，自此议会成为代表资产阶级利益的最高立法机关， 后被大多数资本主义国家相继采用。 总统在总统制国家里兼任政府首脑，例如菲律宾、埃及。在议会制国家，其只是象征性的职位，并不真正行使政 府职权，国家的行政职权由国家总理行使，例如德国。在半总统制国家，总统和总理分管国家职权，一般总统的职 权要大于总理，例如法国。在委员制国家，委员会主席是国家元首，相当于总统制国家的总统，例如瑞士。 5 而在 1994 年刑法典通过国家杜马提出修改之后经联邦委员会审议后由国家总统颁布执 行，随即实行的间隙对其进行多次修改，自此刑法修正案的颁布施行均是由议会和国家 杜马共同行使。 3 第二、丹麦。丹麦迄今为止先后颁布了三次刑法典，1933 年实施了新刑法典，由 于之后的法律制度的不断变化， 由国会任命司法部专家组成常务委员会对刑法典进行修 正，经过长时期的修正工作，在 2002 年出台了最新的刑法典，并由议会和国家总统共 同进行颁布。颁布的修正案的内容和瑞典刑法典类似，直接反映在刑法典中。 4 第三、芬兰。芬兰的国家立法权是由议会和国家总统共同行使的，议会实行的是不 同于菲律宾的一院制，作为国家的最高立法机关，其代表的是芬兰全体国民。共和国总 统作为国家元首，拥有任命权，外交权和统帅三军的实权。芬兰议会拥有国家立法的职 能，其主要内容是制定新法以及对现行法律进行修改、解释、废止等。根据芬兰宪法的 规定，由于议会的立法权是与国家总统共同来行使的，因此国家总统有权对议会通过的 法律予以否决。 刑法典是由刑法委员会进行起草的， 由议会全员大会通过进而颁布实施。 芬兰的首部刑法典是芬兰刑法典 ，从颁布实施开始就对其做出修改，主要原因是这 部刑法典规定以外的犯罪逐日增多， 此部刑法典已经不能满足对新增犯罪的制约惩戒效 用了， 于是在 20 世纪 70 年代初开始对这部刑法典进行改革、 修正。 一直到 2003 年，芬 兰刑法典涵盖的条文总数已经由最初的 39 条增至 650 余条，并将部分特别法的内容 囊括其中。从 2004 年开始把之前修改的内容全部反映在现行的刑法典中并且在其每个 章节的最后都进行了详细的注明。 5 2. 我国刑法修正案的立法权 2. 我国刑法修正案的立法权 刑法修正案的立法权是指国家的立法机关制定和颁布刑法修正案的权利。 它包括刑 法的修改补充权和刑法的制定权。 刑法的修改补充权是指立法机关对刑法条文中出现的 与现实司法实践不相符的部分进行增、删、减的权利。而刑法的制定权是指现实司法实 践中出现的犯罪情形在刑法典中找不到与之相一致的内容对其定罪量刑， 立法机关针对 此种情况建立新内容的权利。 我国刑法修正案的立法权是指全国人民代表大会常务委员会制定和颁布刑法修正 案的权利。这里的制定包括修改、补充和新增刑法典的内容。 国家规定刑法修正案享有何种功能，也就意味着刑法修正案应包含何种类型的内 容，由此引申出刑法修正案的立法权归属问题。由于之前我国的单行刑法一直是由全国 6 人大常委会进行立法的，也就是说全国人大常委会对刑法内容进行了补充和修改，所以 到之后的刑法修正案很自然的也由其进行立法，到目前为止，我国七部刑法修正案均是 由全国人大常委会进行制定并施行的， 因此我国刑法修正案的立法权主体即是全国人大 常委会。至于全国人大常委会应否享有刑法修正案的立法权，我们在以下小节进行具体 的剖析。 （二） 我国刑法修正案的立法权限问题 目前，我国七部刑法修正案均是由全国人大常委会颁布施行的。但是学界针对刑法 修正案的立法权由全国人大常委会行使普遍存在质疑,认为全国人大常委会不能享有或 者部分享有刑法修正案的立法权。由于刑法修正案是目前修正刑法典的唯一形式，今后 还要出台更多的刑法修正案，因此我们十分有必要对此问题进行深刻具体的探讨，以求 有一个统一的认识。 1. 全国人大常委会能否享有全部刑法修正案立法权的不同观点 1. 全国人大常委会能否享有全部刑法修正案立法权的不同观点 对于全国人大常委会能否全部享有我国刑法修正案的立法权问题， 理论界存在两种 不同的意见：一种是完全否定说，另一种是部分否定说。 （1） 完全否定说 （1） 完全否定说 这一观点主张全国人大常委会不能享有刑法修正案的立法权主体资格。 因为既然刑 法修正案是作为刑法典的附属形式存在的，就应该和刑法典的通过形式一致，如果与之 相违背， 就会导致宪法规定的享有立法权的全国人大无用武之地了。 正如有的学者提出： “由全国人大常委会行使刑法修正案的立法权所产生的后果来看， 全国人大常委会行使 刑法修正案的立法权，久而久之将使全国人民代表大会的刑事立法权虚置。 ” 6 （2） 部分否定说 （2） 部分否定说 这一观点主张全国人大常委会享有部分的立法权， 其修改补充部分的立法权可以享 有，但是对于增加新罪名的方面就应该由全国人大行使立法权。正如有的学者所讲，关 于新增罪名的补充部分，这部分不应该由全国人大常委会以修改和补充的方式进行，它 在客观上属于制定权，应当属于全国人大的权利，即使由全国人大常委会对刑法中已经 存在的罪名进行修改，也应该谨慎对待，不能频繁的进行，否则，只赋予其修改和补充 基本法律的权利而不限制其修改的内容， 全国人大常委会的部分修改权必将侵蚀全国人 大的制定权。 7 针对以上两种不同观点做出如下具体分析： 7 第一种观点主张全国人大常委会不能享有刑法修正案的立法权主体资格， 这种说法 过于绝对化， 他只看到了修正案是作为刑法典的附属形式应与刑法典的通过形式保持一 致这一点，而忽视了宪法与立法法对全国人大和全国人大常委会权限划分的实 质性内容。如果把全国人大对刑法修正案的立法权资格全部剥夺，那么又何谈对刑法典 的条文进行部分补充和修改的这部分内容呢?显然有点以偏概全的意思。 第二种观点认为全国人大常委会享有部分的立法权， 享有的部分应是对刑法典修改 补充的部分，而全国人大享有的是对刑法典的制定新增罪名权，这样的分工是符合我国 宪法与立法法的相关规定的。这种说法充分考虑了修正案修正刑法典的形式特 征，没有将其混为一谈，做出的是比较全面的认识。刑法修正案对刑法典的补充、修改 和增新是要同社会刑事发展的实际情况相协调的，不能带有随意性，过于频繁的修正只 会使刑法典的内容混乱不堪，因此注意要审时度势，使全国人大常委会的立法权限不会 得到滥用。 2. 全国人大常委会享有部分刑法修正案的立法权 2. 全国人大常委会享有部分刑法修正案的立法权 根据以上对这两种观点的逐一分析， 我认为全国人大常委会可以作为我国刑法修正 案的修法主体享有立法权，但仅是对于其修改、补充刑法典的部分享有立法权，而新增 罪名部分的立法权限则应由全国人大享有， 即全国人大常委会享有部分刑法修正案的立 法权。具体原因如下： (1) 与宪法及立法法的相关规定保持一致 (1) 与宪法及立法法的相关规定保持一致 根据我国宪法和立法法的相关规定：全国人民代表大会行使制定、修改刑 事、民事和其它的基本法律的权利。我国宪法第 67 条规定,全国人大常委会可行使 下列职权: 第一、对宪法内容进行解释并监督宪法的实施；第二、全国人民代表大会制 定的法律之外的其它法律的修改权；第三、在全国人民代表大会闭会期间, 在不违背基 本法律原则的情况下，对由全国人大制定的法律进行部分的补充和修改。 8我国立法 法第 7 条第 2 款规定了关于刑事、民事、国家机构和其它的基本法律的制定和修改权 应归属于全国人民代表大会。 9立法法第 7 条第 3 款规定了全国人民代表大会制订 的法律以外的其它法律应当由全国人大常委会制订和修改；在全国人大闭会的期间,对 其制订的法律进行部分的修改和补充,但是应在不违背该法律的基本原则的基础上进 行。 10根据宪法和立法法的规定,刑法修正案对刑法典的部分补充、修改的立 法权限是可以由全国人大常委会享有的。这里重点强调的是对刑法典的“部分”补充和 8 修改,也就是说刑法修正案对于刑法内容的补充和修改,并非全部。 这里所说的 “补充” , 并不只是在原罪名规定的范畴进行的补充,同样也包含增设新罪。 由于我国 宪法 、 立 法法都没有明文规定“增设新罪”就等于“制订”,所以对于增设新罪就是行使制订 权的这种看法是值得深究的。 （2） 刑法修正案不属于特别法范畴 （2） 刑法修正案不属于特别法范畴 由“全国人民代表大会行使的制订和修改刑事、民事、国家机构的和其它的基本法 律的权利”得出：全国人民代表大会行使的是对刑法典的制订权,而并不是对特别法的 制订权。 与之相对应的全国人大常委会却可以制订刑法的特别法,例如在 1997 年刑 法修订以前由全国人大常委会颁布的单行刑法都属于特别法范畴,1997 年刑法修 订后,全国人大常委会颁布的关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的单行刑法 也属于特别刑法。制订特别刑法就是对原条文进行补充和修改,这与法律规定的全国人 大常委会的“部分修改和补充”权是相符合的。那么，这里的关键问题就是刑法修正案 究竟是属于普通法范畴还是属于特别法的范畴？如果属于特别法范畴， 那么刑法修正案 的立法权应归属于全国人大常委会；如果属于普通法的范畴，那就另当别论了。对此我 认为，刑法修正案只是对刑法典的补充和修改，他并没有一种严格意义上的系统形式存 在，而特别法要求的是一种系统的法典形式，是对某一特定的人或事所做的规定，相互 之间具有一定的关联性。由于刑法修正案各条之间并无关联，所以不能将其界定在特别 法的范畴之内， 就这一点来讲， 全国人大常委会作为修正案的立法权主体就显得不妥了。 (3) 全国人大常委会不享有新增罪名的制定权 (3) 全国人大常委会不享有新增罪名的制定权 我们对全国人大常委会享有刑法修正案补充和修改的立法权限没有异议， 提出质疑 的方面主要是全国人大常委会是否享有刑法修正案制定新罪名的立法权限呢？由于 “部 分补充、修改权”就是对原有法律的部分补充和修改。这里的“部分”是指:需保留原 来的一部分内容，并不是全部改变；而制定的意思是制定出一个完整的全新的法律，客 观上是一个整体而非部分，它是一个从无到有的过程。由此可见，两种不同范畴的修正 内容，自然就需要区别对待，因此全国人大常委会不享有对新增罪名的制定权。 特别法是指国家立法机关颁布的适用于特别人、特别事物、特定时间地点的刑事法律规范的总称，这类法律规范 是独立于刑法典的。 9 二、 刑法修正案与其它刑法渊源的关系 （一） 刑法修正案与刑法典的关系 1. 1. 刑法典 刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶极为了维护本阶级 政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负刑事责 任，犯罪人应受何种刑事处罚的法律。刑法有广义与狭义之分。广义上刑法是指一切规 定犯罪、刑事责任及刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法以及非刑事法律中 的刑事责任条款。狭义刑法是指刑法典。我们这里要探讨的是狭义上的刑法与修正案之 间的关系，即刑法典与刑法修正案的关系。 刑法典是指国家的立法机关制定的较全面的规定犯罪、刑事责任和刑罚的基本法 律，它在整个刑法体系中处于主导性地位。具有内容上的全面性、形式上的稳定性等特 征。 2. 2. 刑法修正案与刑法典的关系 （1） 内容替代关系 （1） 内容替代关系 刑法修正案和刑法典在内容上是替代的关系，刑法修正案一经通过和实施，实际意 义上修正过的新“刑法典”也就开始实施了，原来刑法典的内容即刻变成新刑法典的内 容。例如刑法第二百零一条第一款对偷税罪的构成要件和刑罚作了规定，规定纳税人采 取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收 入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应 纳税款， 偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以 上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期 徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的百分之三 十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一 倍以上五倍以下罚金。 11 刑法修正案（七）对刑法二百零一条 12 的偷税罪作了重大修改：将原来的“偷税 罪”改为“逃税罪”。将 “逃避缴纳税款”代替了原来的“偷税”一词，规定了逃税 罪的初犯可不予追究刑事责任等内容。 13 由以上列举的实例看出： 刑法修正案可以对原刑法典规定的任何与现实情况相冲突 10 或者不相对应的内容进行修改。修改对象既可以是纯粹意义上的内容规定，也可以是文 字表述上的非纯粹意义上的内容。修改之后，被修改的原条文内容将被代替，修正案的 内容即刻成为刑法典的内容。所以，刑法修正案和刑法典体现的是内容上的替代关系。 （2） 形式同一关系 （2） 形式同一关系 由于刑法修正案在对刑法典进行修改的时候并不改变刑法典的总条文数， 因此刑法 修正案与刑法典中被修改的相关条款在形式上是同一的。 也就是说虽然刑法修正案对刑 法典的相关内容做出了改动， 但是刑法修正案所修改的内容是代替了原来刑法典的相关 不合时宜的内容而被现实采用并实施的， 形式上刑法典被修改的有关条文的相关的内容 还是被使用的，这都需要依照现实的实际情况而定。 （二） 刑法修正案与单行刑法的关系 1.1. 单行刑法 单行刑法，是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定 的单行规范性法律文件。 单行刑法在形式上是独立于刑法典的。 1979 年刑法典颁布之后， 单行刑法都是由全国人民代表大会常务委员会以决定或者补充的形式颁布的。 单行刑法 在内容上是专门规定犯罪与刑罚的规范性法律文件，虽然单行刑法没有刑法典的规范、 系统和全面，而且单行刑法只是对刑法典的部分进行修改和补充，这种修改和补充还带 有其特有的性质，但是他却不能代替刑法典中的条文对刑事法律行为进行规范，只能是 以辅助的手段帮助刑法典达到其法律目的，进而发挥它的作用。可以说单行刑法具有特 别法的性质，因为单行刑法是对特别一类或者特别一种的具体犯罪的特别规定，仅仅适 用特别的人或者特别的地区， 所以属于特别刑法的单行刑法和刑法典之间不具有内容上 的替代关系，故而也就不具有形式上的同一性了。1979 年旧刑法实施之后、1997 年新 刑法实施之前，立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。新刑法实施之后，全国人大常 委会又通过了一个单行刑法， 即关于对骗购外汇、 逃汇和非法买卖外汇犯罪的惩治决定。 2.2. 刑法修正案与单行刑法的关系 刑法修正案作为国家立法机关指定的对刑法典的某一条文或者某一部分进行修改 的规范性法律文件，与单行刑法存在的相同之处是：二者都是对刑法典的某一条文或者 某一部分进行的修改和补充。 刑法修正案和单行刑法虽然都是以补充修改刑法典的形式出现的， 但是二者却在很 多方面存在差异： 11 第一、从刑法典的角度出发，刑法修正案是在不改变刑法典的原有条文顺序的情况 下，对刑法典的某一条文或者某一部分进行的修改或者补充，它属于刑法典的一部分， 从其公布的那一天起就失去了原有的性质；而单行刑法具有特别刑法的性质，因此在形 式上独立于刑法典而单独存在。 第二、从形式上区分，单行刑法属于特别刑法，一般是以“决定” 、 “补充规定”或 者“条例”的形式发布的 ，而刑法修正案则是直接冠以“修正案”的形式发布。 14单 行刑法作为特别刑法的一种， 在形式上相对于刑法典而具有独立性， 但是不具有同一性。 而刑法修正案由于是在不改变原条文的情况下对刑法典做出的修改或者补充， 以修正案 要修改的内容代替原有的刑法典要改动的内容，在形式上是同一的。 第三、从司法适用的角度来区分，由于单行刑法在形式上独立于刑法典，因此在司 法实践中可以单独与刑法典一起作为司法依据被使用。 而刑法修正案在形式上与刑法典 具有同一性，所以在刑事审判的司法实践中直接引用刑法典的相关条文即可，不用特别 注明引用刑法修正案。 15 第四、从效力的角度进行区别，刑法修正案的内容是刑法典的有效组成部分，属于 普通法，因此不发生效力是否优先的问题，之前提到的单行刑法属于特别刑法范畴，在 效力应用上就要考虑特别法优于普通法的问题。 第五、二者修改、补充的方式不完全相同，刑法修正案可以采用补充类型、修改类 型、废止类型三种方式，单行刑法可以采用的方式是补充类型和修改类型两种类型，到 目前为止我国还没有出现过废止刑法某一条文的单行刑法 16。 在此基础上，我们还可以更深入的认识到：单行刑法较刑法修正案来讲，对于刑法 典的修正不仅存在众多的不足之处， 而且其很多地方都与我国刑法典的基本原则不相对 应。 如我国刑法的溯及力问题， 1982 年出台的单行刑法就与刑法典规定的从旧兼从轻原 则相违背。 1982 年的第五届全国人大常务委员会第二十二次会议出台的单行特别刑事法 律关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定就要求了：对于走私、套汇、投机倒把牟取 暴利、盗窃公共财物、盗卖珍贵文物和索贿受贿等经济犯罪活动猖獗，对国家社会主义 建设事业和人民利益危害严重的行为进行严惩。 这很明显的与上述的刑法典的基本原则 相矛盾。诸如此类还有种种，在此不做一一列举。正是因为单行刑法这种修正刑法典的 形式有如此之多的不足，以及与正在发展的社会主义法制事业相抵触的地方众多，所以 近年来修改、补充我国刑法典的形式只有刑法修正案一种了。 12 （三） 刑法修正案与附属刑法的关系 1.1. 附属刑法 附属刑法是指全国人大及其常务委员会制定的经济、 行政法律中附带罪与刑的刑事 法律规范，附属刑法主要是相对于单一刑法而言的，在非刑事法律中，为了保护此法律 需要保护的特定的社会关系而规定的刑事法律规范， 规范的内容主要是刑法典和单行刑 法所不能触及到的其它的犯罪。由于附属刑法涉及了刑法典的补充和修改，因此尽管近 年来附属刑法已经不被法学界所采纳， 但是作为刑法的重要组成部分仍需对其进行必要 的介绍。 附属刑法具有的附属性是其在调整刑事法律关系的方面具有的独特的价值。 附属刑 法由于涉及的是经济行政方面的刑事法律规范，因此其具有很强的系统性，对在此范围 之内的违法犯罪行为进行约束， 这种较强的体系性给在司法实践过程里法律条文的援引 提供了便利， 而且使人民大众对整个经济和行政利益中的违法犯罪行为有了更为整体性 的认识，对刑事法犯罪起到了预防和警示的作用。附属刑法规定的强制力是其它刑法规 范性文件所很少具备的。 但是不可否认附属刑法在其立法模式上具有一定的缺陷： 附属刑法的附属性和辅助 功能使其在立法方面缺乏针对性和明确性，很容易造成刑事法律规定的模糊，从而不能 更好的指导实践， 附属刑法的立法主体的多元化使得在立法主体上既有立法机关也有行 政机关；既有中央机关也有地方机关。由于本身附属刑法还很不完善，所以这就在根本 上缺乏制约其管理的监督机制，很容易使立法产生混乱的局面。在实际的司法实践中由 于附属刑法没有纳入到刑法典的相关法律条文中， 所以严重影响着附属刑法的作用的发 挥，使其与刑法典、单行刑法以及刑法修正案之间存在脱节、孤立的现象。 2 2. 刑法修正案与附属刑法的关系 （1） 二者的相同之处 （1） 二者的相同之处 首先刑法修正案与附属刑法的立法主体都包含全国人大常委会， 刑法修正案和附属 刑法都是对刑法典进行补充和修改的， 二者都是对刑法典中原有罪状和法定刑进行修改 的，并且在此基础之上增加了新