（刑法学专业论文）刑法保障机能问题研究.pdf

内容摘要 本文除引言和结语外，共分四个部分： 第一部分：刑法保障机能概述。本部分介绍了刑法保障机能的概念及特征，刑法 保障机能的具体内涵以及刑法保护机能与保障机能之间的辨证关系。通过对刑法保障 机能概念的界定，本文指出刑法保障机能具有客观性、社会性、局限性和积极性四个 特点；刑法保障机能的核心价值在于保障人权，因此，理解刑法保障机能的具体内涵 的关键在于科学界定“人权”的含义。刑法保护机能与保障机能二者之间形式上是矛 盾的，其实质是有机统一的。 第二部分：刑法保障机能的理论根基及价值评析。本部分介绍了刑法保障机能的 理论基础和刑法保障机能的价值蕴涵。本文先从自然权利论、社会契约论论证了刑法 保障机能的道义基础，然后从国内法和国际法两个层面论证了刑法保障机能的法律基 础。进而指出，刑法保障机能反映出人们对刑法性质的认谀由政治刑法到市民刑法的 重大转变；刑法保障机能体现了法治国家的根本要求，是刑事法治根本实现的标志； 刑法保障机能体现了刑法i 剃中之精神。 第三部分：刑法保障机能的适用范围。本部分先通过对不同观点的述评，指出刑 法保障机能应适用于对普通公民的人权保障和对犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的人权 保障。刑法通过合理划定“犯罪圈”来体现刑法对普通公民的人权保障：在刑事立法 和刑事司法中，保证行为人的生命权、获得人道主义待遇权、公正审判权以及获得国 家赔偿权等权利的实现，来体现刑法对犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的人权保障。 第四部分：刑法保障机能践行之条件。本部分指出，市民社会的建立，公正谦抑、 人道的刑法观和刑法各论体系的理性建构是保证刑法保障机能实现的三大条件。只有 在市民社会里，“权利”才能对“权力”实现有效控制，刑法才不会是纯粹限制人们行 为自由和权利的暴政工具，而为人权的有力保障。刑法的性质便从政治刑法向市民刑 法的转变，保障人权就成为刑法的价值追求和终极目标。只有具备了公正、谦抑、人 道的刑法观，才能彻底改变“刑罚万能论”之错误观念，树立“永远把人作为目的不 能只看作是手段”的刑法观念，才能保证刑法保障机能在刑事立法和刑事司法中落到 实处。只有按着先从个人法益的犯罪出发，经过对社会法益的犯罪，然后过度到对国 家法益的犯罪的顺序来安排刑法各论体系，才能将国家看作为维护、保持个人利益的 机关、机构，国家利益最终无非是个人利益的集合而已。 关键词：保障机能；保障人权；市民社会；理性刑法观 a b s t r a c t t h i s 酬c l eb e s i d c st h ei n 昀d u c t i o na n dt h ec o n c l u s i o n ，a l t o g e 也e ri sd i v i d c df o u rp a n s ： f i r s tp a n ：c r i m i n 越1 a ws 墙g u a r d 劬c t i o no u m ne t 埘sp a nj n 打o d u c e dt h e 硪m i 瑚l l a ws a f e g u a r d 觚c d o nc o n c e p t 她dt h ec h a r a c t e r i s t i c ，t h ec r i m i n a l l a ws a f b g u a r d 如n c t i o n c o n c r e c ec o n n o t a t i o na sw e l l 船b e t w nt i l ec r i m i n a ll a wp r o t e c t i o n 如n c t i o na n dt h e s a f e g u a r d 硒c t i d nd i a l e c t i c a lr e l a 廿o n s t h r o u g ht ot h e 甜m i n a l l a ws a f e g u a i d 舢c t i o n c o n c e p tl i m i t s ，t l l i sa m d ep o i n t c do u tm e 鲥m i n a l l a ws a f e g l l 盯df i l n c t i o nh 嬲t l l eo b j e c t i v 主t y ， t h es o c i a l i t y m e1 i m i t a t i o na n dm ee l l t h u s i a s t i cf o l l rc h 锄c t e r i s t i c s ；t h ec r i m i n a l1 a w s a f b g i l a r df u n c t i o nc o r ev a l u el i e smt l l es a f 每g i l a r dh u m a nr i g h t s ，t h e 他f o 他，u n d e r s t o o d 耋1 1 e c r i m i n a ll a w 鞠姆莉舢c 垃o n 也ec o n c r e t ec ( 咀n 0 协t i o nk 叫l i e si n 协es c i e n c el i m i t s “m e h 1 a nr i 出s m n i n g t h e 谢m i n a ll a wp f o t o c 曲n 如鳅i o na n dk 帆峨ns 缸b g u a r d 允n c t i o nt h et w oi nt h e 如n l ti s 。0 n t 删i i c 的睇i t se s s c ei st h eo 珞姐 cu n 硪c a 矗o n s e c o n dp a r t ：c i m i n a a ws a f c g u a r df h n c d o nt l l c o r yf b l i i l d a t i o na l l dv a i u ee v a l u a t i o n 1 1 1 i sp a f ti n 仃o d u c c dt 1 1 e 面m i n a ll a ws a f e g u a r d 劬c t i o nr a t i o n a l ea t l d 重h ec r i m i n a ll a w s a f e j 詈船r d 如n c 吐o nv a | u ei m p l i c a t i o n 1 1 l i sa n i c l e 右r s td s 叫s s e d ，t l l es o c i a lc m l c t 疗_ 0 mt 1 1 e n a t u r a lr i g h td i s c u s s e sh 嬲p r o v e nt l l ec r i m i n a ii a ws a f c g u a f d 劬c t i o nm o f a l i t y 锄dj u s t i c e f o l l l l 出吐i o n ，t h e nh a sp r 0 v e n _ 【l l ec r i m i n a l1 a ws a f 砖g l l a r df l l n c t i o nl e g a lf o l l f l d a t i o nf 如mt 1 1 e n a t i o n a l1 a w 锄dm ei n t 哪a t i o n a l1 a w 咖s 昀t i f i c a t i o np l a n e s 1 1 1 锄p o i m e do u tt h a t ，m e 砥m i n a l1 a ws a f b g a r d 如n c t i o nr e f l e c t sm e p e o p l et o 也e 舐m i n a ll a wn m 】r eu n d e r s t a n d i n g 壬b mt h ep o l i t i c a l 幽i n a ll a wt o 也ef c s i d e n t i a lc f i m i n “l a ws i g 【l i f i c a n t 订a n s 如m l a t i o n ；t h e c r i m i n a li a ws a 姆8 r d d o nh 勰m a n i 龟s t e dt 把c o u n t r yu n d e rt 地r u i eo fl 州b a s i c r e q u e s t ，w a st h ec m i n a lg o v e m n 他n tb yl a wb a s i cr c a l i z a t i 叫s y m b o la n dt h ec r i m i n a l l a w s a f e g u a r d 如n 硎o nh a sm 鲫j f c s e dt 1 e 喇脚j n a lj a wm o d 矗s a 1 1 dr e s 昀i n c ds p j 疵a i l ds oo n t h es i g n i f i c a n tv a l u e 1 1 1 i r dp a n ：删m i n a il a w s a f e g u a r d 向n c l i o na p p l i c a b l es c o p e t h i sp a nt l l m h g l lc ol h e d i f f 孤l tv i e w p o i n tc o m m e l l t a 嘞p o i n t e do u tf i r s tt l l e 州m i n a ll a ws a f e j 弘a f d 缸1 c t i o ns h o u l d b es u “a b l ef o rt ot l l eo 坩i n a 巧c i d z e n sh u m 柚r i 曲t ss a f 铝u a r da 1 1 dt ot h e 嘶m e s u s p e c t ，m e l j l a c c u s e dp e r s o no f 嘶m i n a l sh u m a i lr i g l i t ss a 啦；u a r d t h ec r i f n i n a l1 a wl l l f o u 曲d e l i m i t s “m e 喇m ec i f c l e ”t om 锄i f e s tm ec d m i n a ll a wr e 鹊o n a b l yt 0t h eo r d i n a r yc i t i z c l l sh 啪a n g h t s s a f e g i l a r d ；i nt l l ec r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dt 1 1 e 喇m i n a lj u m c 妇，g u 盯a n t e e d 舳m o r sl i f e p o w e r o b t a i n s 也eh u m a n i t a r i 姐讯劬撇眦p o w e r t h e 瓤rj u d i c i a la u 如o r i t y a sw e l la s 0 _ b t a i n sr i g h ta n ds oo nn a t i o n a lc o m p e n s a t i o np o w e rr e a l i z a t i o n s ，m a i l i f b s t sm ec r i m i n a ll a w t om e 谢m es u s p c c t ，t h ea c c u s c dp e r s o no rc m i n a l sh 啪a n 9 1 1 t ss a 南g u a r d f o u n hp a n ：1 1 1 ec 咖l i n a ll a ws a f b g i l a r df i l i l c 娃0 nf u l 栅st h ec o n d i t i o n t h i sp a np o i n t e d 0 u tt h a t ，t l l e 增s i d 明t i a ls o c i e t y se s t a b i i s 硒t ，f a i rm o d e s t 扭df e ：n m i n c d ，t h eh u m 柚i t y c r i m i n a l1 a wv i e wa n dm ec r i m i n a ll a wd i s c u 酾n 地s y s 埯mt h ef a t i o n a lc o n s t r u c t i o na r e 粥s p e c t i v d y 毋l a f a n t e et t l ec f j m i n a ll a ws 耐b g u a f d 觚c t i o n 砌i z 挂t i o n 岫b i gc o n d i t i o n s o n l ym 锄i ni h er c s i d e n t i a ls o c i c t y ，“也ed 曲t ”c 蛐t o t i l e 卸t l l 砸t y ，t h er e a l i z a t i o na c t i v e c o n 舡u 1 ，幽e 谢m i n a lla _ wo n l ym 雠n o t b ea b l et ob el i m i t st l l ep e 叩l eb e h a v i o r 雠。d o ma n d t h er i g h tt ”a n n yt o o lp u 嘲y b u 毛f o fh 啦n a nr i g h t sp ( 删弓糠l is a 彘g l l a r d t h ec r i m m a ll n w n a m r et h e n 盘咖m ep 0 1 i t i c a l 渤i n a tl a wt ot l l er e s i d 训a lc r i m i n a ll a w 打a n s f o r l l l a t i o n ，t h e s a f e g u a r dh 嘲锄r i g h t sb e c o m 锚t h e 州m i i l a ll a w 1 l ev a l u ep u 碍u c 跚dm eu l t i m a t eo b j e c t i v c o n l yt l l e l th a sh a df h i n y m o d e s ta n df e s 删n e d ，t l l eh l | i 1 1 柚i t yc m i n a ll a wv i e w ，c a n c o m p l d c l yc l 删a g e 、h ep 啦! a l t ym l l l 倍p w p 0 t l l e 0 t l i em i s l a k ei d e a 嘣i n gu p “f o r e v c f m e h 岫a i l t o o k t h e g o a lc a n n o t o n l y f e g a r d i n g 觞b e m e m e t l 蚶m oc r i m n a l l a w i d e a ，c a n g l l 蚴t e et h e 喇l n j n a ll a ws a 确；i l a i r df i l i l c t i o nl 衄d so n 蹴i 1 1i l l e 谢觚n a ll 晒s l a l i o na n d t h e 谢m i n a lj u d i c a t t l r e o n l ym 饥p r c s s 鼯i s 即1 b a r k i n gf i f s t 疳o mi n d i v i d u a ll a wp r o m 谢m e ， p a s s e st h r o u g ht om es o c i a ll a wp r o 矗tc r i m c ，m 锄a r r i v 酷e x c 鼯s i v e l yt om es t a t el a wp r o f i t 嘶m eo r d e r 锄n g m ec 商n i n a ll 鲫vt od i s c u 鼹m e 娜t e m 托s p e 嘶v e 王y c a nn a t i o n a l r 哪f d i n g 嬲f o rt l l em 出t 髓托m a i n t 咖m ep e r s o n a li n l e r e s tm ej n s t j f u b o n ，l 量】e o r g a l l i z a t i o n ，t t l en a t i o n a li n t e r e s tf i n a l l yn o t h m gb u ti st l l ep e r s o n a li l l 把s ts c t k e yw o r d s ：s a f e 纠a r d 如n c t i o n ；s a f e g l l a f dh u m a nr i g h t s ；c i “ls o c i e t y ；瑚t i o n 丑lc r 主m i n a l la _ w v i 州 j v 郑重声明 y9 6 伯5 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术规范的侵权行为，否则，本人愿意承担由此 产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 蟀 孵日 d 廖 劫 月雾 引言 伴随着近代西方资产阶级革命的胜利，“天赋人权”、“自由、平等、博爱”等启蒙 思想被作为重大辉煌成果，以法律的形式肯定下来。这样，诸如霍布斯、洛克等思想 家们关于“在自然状态中人是自由平等的，人是有与生俱来的人权。为了实现人的权 利，人们才建立国家、结社、进入社会，而法律则是对这些人的自由权利的保障。”的 思想，便由理论变为了现实，人权便由观念变成了法律! 随后，争取人权、保障人权 就成了世界范围内民族解放运动或民主运动的一致口号和强大的精神动力! 二战期i 日j ， 目睹了法西斯专政对人权的严重践踏，促使人们在反法西斯战争胜利后。不得不严肃 认真地去思考如何更好地保障人权! 保障人权问题不仅成为联合国宪章和许多“联 合国公约”的重要内容之一，而且也成为众多国家刑法调整的范围。从而我们很清晰 地看出，尊重人权、保护人权已成为时代的主旋律，它不仅要求各国政府运用宪法、 刑法等手段对人权的保障作出明确的规定，还要求国际社会在立法和处理国际关系时， 将保障人权作为一项重要的基本原则。正如一些学者指出的那样：“在二十世纪，特别 是二十世纪末的三十年中，人权得以迅猛发展，以致成为当今世界的价值目标和法律 目标。”因此，一切民主政治国家必须以保护人权作为立国之基、制度之本。 在人权思想的重大影响下，国家治理模式也得到彻底转变。自近代以来，国家形 态经历了警察国家、法治国家和福利国家三种类型。所谓“警察国家”又称“行政国 家”，主要指封建主义集权时期或资本主义萌芽时期的国家形态。这一时期，国家强调 “国家本位”为特征，国家至上，行政权力高度集中，无限扩张；对国民而言，是以 “义务本位”为特征，个人的权利被忽略或被蔑视。在资本主义形成和上升时期，孟 德斯鸠最早提出了“法治国家”( e t a td ed r o i t ) 的思想，强调应以法律来治理国家； 国家非依行为时已有的明确法律规定，并通过台法的程序，不得对公民进行处罚或制 裁。这一时期所强调的是“个人主义”和“权利本位”，一切法律均以保障公民的权利 为中心。由“法治国家”再演进到所谓的“福利国家”，一方面，国家重用行政手段推 行社会福利措施( 国家干预) ，另一方面，这种干预又受到法律的限制。这一时期的法 4 粱治f 编：法治在中国；制度、话语与实践，中国政法大学h ；舨 2 0 0 2 年版第s 页。 。张旭主编：人权1 i 国酥删法，法律 u 版社2 0 0 4 年版+ 第1 8 4 砸。 律是。社会本位”的，强调“国家和个人的利益并重”，主张“权利和义务双本位”。 如今，法治国家已在世界大范围内得到确立，“人治社会”越来越遭到人们的反对 与唾弃。法治与人治的主要区别不在于一个社会有没有法律，在人治社会晕也存在诸 多法律；而在于法律在该社会罩有没有至高无上的权威性。具体而占，在法治圉家中， 法律不再是专属于国家的统治手段或镇压工具，而是平等地横架于国家和人民之上的 法网，国家和人民都无例外地受其制约，受其保护。在国家和人民的相互关系中，法 治突出地表现为：凡法律明文授权的，政府始得为之：儿法律未命令禁止的，公民皆 可为之。反映在国家处理孤立地反抗现行统治关系的犯罪行为及其惩罚的刑事法律关 系上，法治明显表现为：法无明文规定者不为罪；法无明文规定者不罚：非依法定程 序不得定罪与处罚。这也是法治国家的核心所在。因为现代法治的精神是限制国家机 关的权力，保障公民的自由，罪刑法定原则的确立，其宗旨就在于防止国家刑罚权无 必要的发动，抑制刑罚权的滥用，以保障公民的权利和自由。这正是法治思想在刑法 领域里的最根本体现。可以这么说，没有罪刑法定，法治国家也就成了一句空话。 罪刑法定原则强调刑法对刑罚权行使的制约，反对司法专横，避免刑及无辜及罚 过其罪现象的发生，其实质是建立和发展刑法的保障功能，积极维护公民的权利和自 由。刑法的这功能，在刑法理论上被称为刑法的人权保障功能或刑法的保障机能， 即刑法所具有保障守法之人无罪不受刑事追究和保障犯罪之人不受法外刑的功能。刑 法保障机能的确立，预示着刑法从传统的“惩罚法”向现代的“保障法”的转变，表 明人权主义已在刑法领域生根、发芽，显示出旺盛的生命力。刑法保障机能的具体贯 彻是人们理性刑法观的直接体现，反映出一个国家刑事法治水平，亦是该国刑法是否 走向现代化的标志。因此研究刑法保障机能具有重大的理论意义和现实意义。 一、刑法保障机能概述 ( 一) 刑法保障机能的概念及特征 “机能”一词，意为“细胞组织或器官等的作用和活动能力”。“功能”一词， 意指“事物或方法所发挥的有利作用”。通过对其基本含义进行比较我们不难看出， 所谓机能和功能，都是指某种积极的作用或影响。正是因为如此，有些学者把刑法的 “卢建中著：刑事政策j j 刑法，中田人民公安人学版 l2 0 0 4 年版，第1 9 9 页。 ”中国社会科学院语占研究所编：现代汉语词典( 修订奉) ，商务q 】书馆1 9 9 8 年般，第5 8 2 负。 。中周社会科学院语苦研究所编：现代汉语诃典( 修订本) ，商务印书馆1 9 9 8 年版，第4 3 8 页。 保障机能又叫做刑法的保障功能。我们认为，刑法的保障机能这一称谓，更加生动形 象、科学合理，更加强调了刑法的有机整体性。 何谓刑法的保障机能? 由于目前刑法学界对这一问题研究较少，加之关注此问题 的学者的研究视角不同，这样，对刑法保障机能的含义阐释也不尽一致，直到现在， 还没有一个概念能占据通说之位。如有的学者认为：“自由保障机能，是指刑法必须通 过明确表示一定的行为是犯罪，对其科以一定的刑罚，来限制国家性刑罚权的发动， 在保障善良国民的自由的同时保障犯人自身的自由。这又被称为大宪章的机能。”有 的学者认为：“保障之机能是指：刑法乃规范犯罪与刑罚之法律，将国家之刑罚发动限 制于一定之轨道，不得擅断为之，具有保障善良人民免于恐惧之积极功能外，并具有 保障犯罪行为人不受法定刑以外之处罚。”。有的学者认为：“刑法之机能，尚不以维护 社会秩序为限，依法治国家之通则，罪与刑皆由立法机关制定法规，明定其范围。籍 免政府权力之擅断，因此，刑法又能发挥如下作用：( 一) 对于一般社会而言，保障社 会各分子，凡未有违反刑法规范之行为者，皆不受国家刑罚权之干涉。( 二) 对于特定 犯罪人而言，并保障其不受超过法律范围之处罚，亦即保证固家绝不设置违反人道或 蔑视人格尊严之惨虐刑罚。刑法之具有如斯作用，堪以保障的机能g a r a n t i e r e n d e f u n k t i o n 称之。” 有的学者认为：“刑法明定应予以刑事制裁之犯罪行为及其法律效 果，一方面保证凡是未违反刑法规范耆，均不受国家权力机关之干涉、侵犯或处罚； 另一方面则保证行为人不受超出法律规定范围以外之处罚，以及不受有违人道与藐视 人性尊严之惨虐刑罚。刑法由于此等双重之保证作用( g a r a n t i e f a n k t i o n ) ，而产生保 障人权之功能。”。有的学者认为：“刑法的保障功能，是指透过犯罪与刑罚之法定，而 保障国民之权利，艰制刑罚权恣意发动之机能。” 还有的学者认为：“刑法的保障机能 是指刑法对人权的保障效用。”。等等。 我们知道“概念”是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。 我们对事物界定科学概念时，必须把事物的共同特点抽出来加以概括。这样一方面科 学界定事物的内涵；另一方面又科学划定了事物的具体外延。通过比较上述学者的诸 “( 卜j ) 人坶仁著：刑法概说( 总论) ，冯军译中国人民人学版社2 0 0 3 年版，第3 7 页。 “黄村力著；t ) m 法总则比较研究( 欧陆法比较) 三民书局1 9 9 5 年版，第4 硪 ”韩忠谟著：删法原理，中国政法大学“l 版祉2 0 0 2 年版。笫6 贞 “林山h 1 著： 舟法通论( i ：册) ，2 0 0 0 年增订七版，台人 击学院图书部，第4 8 页。 。甘添蚩菩：( j 趔法总论讲义瑞媸幽书股份有限公司1 9 9 2 年版，第5 喊。 9 际并良著：奉体刑法学，商务日】书馆2 0 0 3 年版，第4 0 页 观点，我们很轻易看出，虽然学者们对“刑法保障机能”这一称谓存在分歧，但是他 们都认识到刑法保障机能的本质特征在于限制国家刑罚权的恣意发动或利用，而保障 人权。究竟保障谁之人权，他们之问又存在分歧。这也是判断、检验他们观点是否科 学的一个界点。因为这涉及到对刑法保障机能的具体外延的划定。我们认为，刑法保 障机能所保障的人权具有有限性的特点，即只保障普通公民的人权和行为人的人权， 而不包括对刑事受害者人权的保障。因此，上述有些学者将刑法保障机能的外延界定 “保障人权”不免有些宽泛，缺乏科学性。我们认为张明楷教授对刑法保障机能所界 定的概念更加科学合理，我们完全赞同张明楷教授的观点：“刑法以规定一定的行为是 犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自 由的同时，也保障犯罪人自身的自由。”。我们认为刑法的保障机能具有以下几个特点： 首先，刑法保障机能具有客观性。所谓刑法保障机能的客观性，是指刑法保障机 能作为刑法本身所具有而在刑法的创制、适用过程中实际发挥出来的作用，是幽一定 的社会物质生活条件所决定的，是不依赖于人的主观意志而转移的客观存在，是刑法 属性的外在表现，属于客观范畴。 其次，刑法保障机能具有社会性。刑法保障机能的社会性有两层含义：其一，刑 法保障机能是列法在与周围环境即刑法的作用与影响所触及的对象进行信息和能量的 相互交换过程中得以体现与实现的。刑法的作用对象不是自然物，而是所有具有社会 性的人。刑法规范是种法律规范，是人们预测、指引、评价自己行为的准则，是社 会自我约束的一种管理手段，其目的在于创造个安定、宽松、和谐的社会秩序，以 保证社会公众权利和自由的实现。其二，刑法是社会上层建筑的一部分，定的社会 经济基础决定一定的社会上层建筑，因此，刑法保障机能为一定的社会生活条件所制 约与决定，并且刑法保障机能之发挥程度也不能离开一定的社会物质生活条件。 再次，刑法保障机能具有局限性。刑法保障机能的局限性亦有两层含义：其一， 刑法保障机能是刑法诸机能中的一种，刑法机能的局限性，决定和制约了刑法保障机 能的发挥程度。刑法机能的局限性是指刑法作为社会控制与犯罪抗制的一种手段，其 可能发挥的社会作用与影响是有限的、特定的。对于刑法机能的局限性，意大利刑法 学者菲利作过精彩论述：“如果我们把犯罪的总体结果与导致其产生的人类学的、自然 的和社会的因素的不同特征进行比较，就会很容易发现刑罚对犯罪的结果只不过略微 。张h 月楷著：外围刑法绑要，清华人学l q 版社1 9 9 9 年版，第7 斑。 4 有些影响。其实，刑罚，仅凭其作为心理力量的法律威慑的特殊作用，显然不能抵消 气候、习惯、人口增长、农业生产及经济和政治危机等因素的世代相传的持续作用。 统计资料一直表明这些因素的作用是导致犯罪增加后减少的最有力的原因。刑罚， 作为一种心理力量，只能抵消犯罪产生的心理因素，而且实际上只能抵消那些偶然的 和不太有力的因素，因为它除非实际适用显然不能消除犯罪人类学向我们揭示的生理 遗传因素。因此，自称为一种能够消除所有犯罪因素的简便并且有效的救治措施的刑 罚，只不过是一种徒负盛名的万灵药。”。其二，刑法保障机能所保障的人权范围是有 限的。其所保障的是普通公民的人权和犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的人权，而不包括 刑事受害者之人权。并且刑法所保障的人权是指那些与人们的生活紧密相关，对人们 的生活有着重大影响的生命权、健康权、自由权、财产权、名誉权等重要的公民基本 权利。 晟后，刑法保障机能具有积极性。刑法是一柄“双刃剑”，对其作用对象，即可能 产生积极的作用和影响，又可能产生消极的作用和影响。刑法保障机能强调刑法对刑 罚权行使的制约，反对司法专横，避免刑及无辜及罚过其罪现象的发生，其宗旨在于 维护公民的权利和自由。显而易见，刑法保障机能强调刑法对社会公众的积极作用， 而抑制刑法可能对社会公众产生的消极作用和影响。刑法保障机能对全社会树立f 确 的刑法理念、促使刑法更加文明具有重大的作用。因此，刑法保障机能对社会的发展 进步而言具有重大的积极意义。 ( 二) 刑法保障机能的具体内涵 正如上文所述，刑法保障机能是指：刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处 罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障 犯罪人自身的自由。即只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处 罚，在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动；同时，只要行为人的行为不构成犯 罪，他就不受国家刑罚的干预，他就是自由的，因而能保障善良国民的自由；此外， 对犯罪人只能根据刑法的规定进行处罚，不得超出刑法规定的范围科刑，这便保障犯 罪人免受不恰当的处罚。所以刑法被认为既是“善良人宪章”，又是“犯罪人的宪章”， 。( 意) 思坐科菲利著：犯罪 t 会学，郭建安洋，中国人民公安大学f j 版社2 伽4 年版，第1 7 7 页。 刑法的自由保障机能又被称为大宪章( m a 盟ac h a l t a ) 的机能。可见，刑法保障机能 的核心价值在于保障人权。因此，对人权涵义如何界定，直接影响到对刑法保障机能 涵义的理解。 “人权”作为人应当享有的权利的简称，是一个内涵极为丰富的概念。可以说， 作为一个现代人应享有的诸多权利，均应涵盏其中。j 下因为如此，人权往往被不同的 人，站在不同的角度，在不同的意义上解释和运用。如：从人权的使用上看，有的强 调人权的个性自由和政治权利，有的则强调社会经济、文化权利，尤其是民族自决权、 发展权，有的将人权当作客观存在于一切民族和文化中的通用低度原则，有的则将人 权作为一切国家和民族都为之奋斗的理想目标。从人权的种类来看，有从性质上划分 的人身权利、政治权利、经济权利、文化权利、社会权利有人从主体上划分的个人 权利、集体权利、民族权利，也有人从保障方式划分的国内人权和国际人权。从人权 的存在状态上看，可分为应有权利、法定权利和实有权利三种。从人权界定的根据上 贝4 应包括国际、国内立法中确定的法律意义上的人权和站在人性、自然的角度认识的 人与生俱来的天赋人权。 “人权”这一概念是西方启蒙思想家的理论成果，是西方资产阶级革命胜利对整 个人类社会的伟大历史贡献。尽管“人权”词在世界范围内流传已久，但总的看来， 人权概念的使用是比较抽象的。这样，如何认识和理解人权，往往取决于各国对人权 概念的理解，以致形成不同的人权观念和评价标准。长期以来，西方的人权思想和人 权主张一直占据主导地位，而“从近代美国、法国革命后开始流行的西方人权概念， 体现的是以自然哲学为主体的西方理性主义的思想传统和以计较个人权利为重心的 西方制度原理与发展模式。而且，它是以社会化大生产的发展、资本主义经济与文化 的发展作为社会的物质条件。”。“西方的人权所体现的是西方的文化和文明传统，而 西方传统只不过是人类众多传统的一种。西方文明在科学技术以及工业、商业方面卓 越不凡，但是，这并不能证明，将西方的某些价值和制度连同其一系列权利树立为普 遍标准是正当的。”因为西方学者也意识到了西方人权并不能代表普世人权观，“西方 “张哪情著：外罔州宇去纲要，清f # 人学i l ；版祉1 9 年敝，第7 、8 页。 。夏勇蒋：人权概念起源中周政法人学| i 版社1 9 9 2 年版，第l 页。 。夏勇管：人权概念起源，中国政法人学版社1 9 9 2 年版，第2 4 3 页。 。( 英) a j m 米尔慰蔷人的权利，人的多样件人权哲学，夏勇等译，中国人百科全书舨礼1 9 9 s 年 敝第4 负。 6 对西方人来说也许是最好的，但以为它对人类的大多数来说是最好的则没有根据。” 由于人权是抽象的、历史的，其性质是一种普世权，还是一种相对权，目前世界 上出现了人权普遍主义和人权相对主义两派对立的观点。前者认为，人权是人生而有 之，是普遍的、无条件的和不可剥夺的，是任何地方的任何人毫无例外所享有的权利； 后者则认为人权是有条件的、社会的相对的权利，它在不同国家的存在和实现依赖于 特定的经济社会条件和文化传统，各个国家应当根据自己的情况确定具体的人权标准。 在人权相对主义者看来，人权是西方国家的特定的文化概念，不同社会有着不可比较 的不同的文化，每一种文化都会产生自己的人权价值体系，人权和权利有关的信仰及 行为准则来自特定的社会环境，因此不可能存在普遍的人权。我们认为：人权相对主 义的观点值得商榷。的确，人权问题是各国政治、经济、文化、宗教、地理等各种因 素综合作用的结果，存在不可忽视的民族性。但诸如平等权、生命权等基本人权已在 全世界范围内达成共识，是一切人都应该享有的权利，一切国家和政府都应该积极创 造条件，保证其国民充分享有最基本的人权。正如1 9 9 3 年维也纳宣言和行动纲领 的通过，世界人权会议重申：“所有国家庄严承诺依照联合国宪章，有关人权的其 他国际文书和国际法履行其促进普遍尊重、遵守和保护所有人的一切人权和基本自由 的义务。这些权利和自由的普遍性质是不容置疑的。”。因此，我们有理由认为，人权 应是一种普世权，具有普遍性。 何为人权的普遍性? 各国政府应如何尊重人权的普遍性? 人权标准是不是具有唯 一性? “人，作为人，不论其种族，肤色，性别，语言，宗教，政见，财产，教育等 状况如何，都应当享有他应当享有的权利，在一个国家的任何历史时期，人人都应当 毫不例外地享有生命权、人身安全权、思想自由权、人格尊重权、最低生活保障权等 与生俱来的最基本的人权，这就是人权普遍性的表现。”。尽管这一概括中所列举的最 基本人权可能存在争议，但其中这样一种信念可以接受：普遍性和相对性并不是对立 的概念而是对应的概念，即普遍性并不排斥相对性，相对性也不排斥普遍性，普遍性 旨在寻求一种最低限度共识的，建立在多样性基础上的，为世界各国在一定程度上认 同和遵循的人权标准。因此，相对性是在普遍性质上的相对性。而且人权标准的普 ”( 英) j m 米尔憩薯人的权利1 j 人的多样性人权哲学，夏勇等译，中国大百科全书小版礼1 9 9 5 年版，第41 i f 。 。张旭主编：人权与固际刑法，法律版社2 伽4 年舨第4 0 页。 。车步云编：走向法治，湖南人民版 h1 9 9 8 年版，第4 4 l 贞。 遍性并不等于人权标准的唯一性，即承认不同国家因民族、文化和宗教的差异所导致 人权标准的特殊性。 人权的本质是自出。人类发展的历史，就是挣脱自然的束缚，不断取得自由的历 史。在很长的历史时期内，人类都无法逃避自然界盲目必然性的控制。人权的规定把 人提升到远远高于其他生物的地位，使人在一定程度上跳出了自然界弱肉强食的冷酷 规律，开辟出一条人类生活方式的新路径。人们在这个人造的环境社会中，营建 了一套全新的关系，这种关系首先体现在人权中。拥有人权的人类，即是脱离了自然 必然性的存在物。社会赋予个人的越多，这个社会就越自由、越文明。从这个意义上 说，人权也是人类社会进步程度的标志。 平等是人权的内在要求。人天生就有不平等的一面；每一个人的自然禀赋都不相同，他们所 处的社会环境也不可能完全一样。这就造成人的能力有强弱之分，贡献有人小之别，所得有多少之 差。从人权入手，我们至少有了一种清除这种不平等现象的可能性。因为凡是列入人权的东西，人 人都可i ；l 平等地享受。在现有人权规定的范围内大家都是平等的，平等是人权的真实内容。在某 些方面，某种程度上是所有的人都享受到某种权利。正是人权的宗旨。人权没有实现绝对的全面的 平等，它达到的是相对的有限的平等。从人权的发展历程来看，它的内窖在不断丰富，范嗣在不断 扩大。这意味着平等的程度在提高。我们借此可以预言，未来总有一天，人权的发展会使平等超过 不平等。 ( 三) 刑法保护机能与保麾机能的辨证关系 刑法的目的在于保护法益。从保护法益的角度来看，刑法具有两种重要的机能， 即刑法的社会保护机能和刑法的人权保障机能。刑事古典学派十分重视和强调作为个 体的人的权利，其所孥持的绝对罪刑法定主义就是立足于刑法的人权保障机能，试图 通过对司法权的严格限制来实现其对刑法的价值构造。刑事实证学派则强调人的社会 性，在犯罪人的处遇上坚持社会责任说，主张目的刑，追求刑法对社会的保护机能。 实际上，个人与社会既有对立的一面，又有统一的一面，社会是作为个体的全体成员 的社会，而个体又是构成整个社会的基础，所以，作为社会管理手段的刑法既要保护 作为社会成员的个人，又要保护全体成员的社会，这就要求刑法机能必须是保护机能 与保障机能的有机统一。刑法保护机能与保障机能的这种统一，还可从人性基础、社 会基础和法律基础得到求证： 刑法保护机能与保障机能有机统一的人性基础。人的本质是个体性与社会性的统 一，由此可以揭示刑法机能双重性的人性基础。应该说，追究犯罪是国家权力( 刑罚 权) 之行使。国家通过惩罚犯罪，维护社会生存条件，保护社会利益，这也j 下是国家 存在之必要性的显现。但被国家作为犯罪人追究的被告人也是公民，也是社会成员之 一，因而被告人的权利也应该得到保障。因此，人所具有的个体性与社会性的二元性 决定了刑法机能的双重构造。公民个人的权利受到了法律保护，雨对于犯罪的惩罚正 是这种法律感保护的措施之一。所以，国家对犯罪的惩治不仅应当有利于保护具有社 会性的个人，还应当有利于保障具有个体性的个人，这也难是建立政治国家的目的之 一。但是，政治国家建立起来以后，就成为一种独立于个人甚至凌驾于社会之上的政 治力量，有可能异化为与个人相对立的力量的情况，丧失了原来的质的规定性而异于 本来意义上的权力。刑罚权作为国家权力的重要表现形式，同样也会出现这种异化现 象。刑罚权的存在，本来是为了维护社会秩序，保护每个公民的个人利益，但如果对 刑罚权不加限制，它就会异化为压迫公民的工具，因为通过国家对犯罪的惩治，虽然 不以保护社会为唯一目的( 包括对国家、社会与个人利益的保护) ，但刑罚权的行使是 以限制公民的自由为代价的，因而刑罚权的扩张与滥用，又必然使公民自由缩小，并 有可能惩及无辜。为此，又有必要对国家刑羁权加以限制，就是不仅要使刑法具有社 会保护的机能，而且具有人权保障的机能。因此，正是在个人权利这一点上，刑法的 保障机能与保护机能才得以统一，这种统一不仅体现在对公民个人权利的保护上，而 且体现在对公共利益( 包括国家利益与社会利益) 的保护上。因为在个人利益与国家 利益相一致的情况下，无论是惩治侵害个人利益的犯罪还是侵害国家利益的犯罪，都 是有利于社会的，具有同样的社会价值。 刑法保护机能与保障机能有机统一的社会基础。现代社会是市民社会与政治国家 的统一，从社会的二元性出发，可以揭示刑法机能双重性的社会基础。刑法是一种社 会现象，存在于一定的社会，刑法机能的发挥不能离开一定的社会条件。在前资本主 义社会，市民社会与政治国家并未分化，两者具有高度的同一性，没有明确的界限， 政治国家垄断社会。社会的每一个领域，都带有浓厚的政治色彩，一切私人活动与事 务都打上鲜明的政治烙印。在这种社会形态中，刑法以保护国家利益和社会利益为己 。陈兴良著：奉体刑法学，商务印书馆2 0 0 3 年版，第4 8 5 4 页。 任，人权保障机能则完全被忽视。其结果是，为了保护国家利益，不惜采用严刑苛罚， 刑法完全蜕化为国家的镇压工具。在使人不成其为人的专制社会里，刑法成为社会控 制的唯一手段。因此，在国家与社会合为一体的情况下，个人尚没有对立性，刑法机 能只能是社会保护，追求社会整体的安全与稳定，而这又往往以牺牲个人利益为代价。 随着市民社会与政治国家的分化，形成二元的社会结构。在这种二元社会结构中，人 的本质具有二重性，这就是市民与公民的对立。国家是一个政治组织，人作为公民过 着政治生活，这种政治生活也被称为是一种公共生活；而市民社会是一个经济组织， 人作为市民过着物质生活，这种物质生活也被称为是一种私人生活。由于社会分化为 政治国家与市民社会两个组成部分，人的社会生活也分为政治生活与物质生活。就这 两种生活的关系而占，市民社会决定国家，物质生活决定政治生活。刑法是国家权力 的体现，它属于政治国家的范畴，是一种公法。因此，刑法只能限于调整的公共关系。 这里的公共关系是指发生在政治社会中的个人与国家、个人与社会的关系。个人与个 人之间的关系只有涉及社会时，才进入刑法的视野。而市民社会是一个私人领域，不 属于刑法的调整范围，只能是私法( 这里主要是指民法) 的调整范围，人作为公民， 生活在政治社会旱，从受国家权力的强制这一点上来说，没有自由。人