（刑法学专业论文）共谋共同正犯问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文所探讨的共谋共同正犯是日本刑法共同犯罪理论中特有的概念。它虽 然是日本判例确立的概念，但在学术界却存在颇多争论。本文在详细考察日本、 德国、韩国、我国大陆及台湾地区刑法对共谋共同正犯基本立场的基础上，对 共谋共同正犯进行了较为全面、系统、深入的研究，阐述了共谋共同正犯的理 论基础，并对其刑事责任及其他一些相关问题作了必要的研究。这不仅完善了 我国刑法共同犯罪理论，还对我国刑事立法、司法实践具有不容忽视的指导意 义。 本文除前言外共分四个部分。 前言，简单介绍了有关共谋共同正犯的理论，共谋共同正犯是日本判例确立 的概念，这一概念确立后，其影响逐步扩大到韩国及我国台湾地区，近年来我 国大陆地区也有部分学者开始主张采用共谋共同正犯这一概念。 第一章，共谋共同正犯概述。本章首先考查了各国学者对共同正犯概念的 不同认识，介绍了共同正犯的概念、法律性质及成立条件，接着分析了共谋共 同正犯的概念及研究意义。 第二章，共谋共同正犯的理论基础。本章深入分析了日本刑法关于共谋共 同正犯的共同意思主体说、间接正犯类似说、目的的行为支配说、优越支配共 同正犯说及价值的行为说，德国刑法关于共谋共同正犯的主观说、综合理论、“继 续发挥作用一说及犯罪事实支配理论，我国台湾地区刑法对共谋共同正犯的基 本立场，并在此基础上详细地阐述了共谋共同正犯的理论基础及其成立条件。 第三章，共谋共同正犯与相关共犯形态的关系。本章在详细分析了间接正 犯、教唆犯以及帮助犯的内容的基础上，重点介绍了共谋共同正犯与间接正犯、 教唆犯以及帮助犯的联系和区别。 第四章，共谋共同正犯的刑事责任。本章首先介绍了共同正犯刑事责任的 学说及原则，进而分析了共谋共同正犯的刑事责任。 关键词；共同正犯；共谋共同正犯；理论基础：关系；刑事责任 姓名：崔j 3 、与 j 日期：j 0 0 8 5 乃 a b s t r a c t t h ei s s u eo f p l o t t i n gc o p r i n c i p a l sd i s c u s s e di nt h ea r t i c l ei sau n i q u ec o n c e p ti n t h ej a p a n e s et h e o r yo f j o i n tc r i m e i tw a sc r e a t e di nj a p a n e s el e a d i n gc a s e ，b u ti th a s b e e nd i s p u t e di nt h ea c a d e m i cw o r l d o nt h eb a s i so ft h ed e t a i l e di n v e s t i g a t i o no ft h e b a s i ca t t i t u d e st o w a r d sp l o t t i n gc o p r i n c i p a l si nj a p a n ，g e r m a n ，k o r e aa n dc h i n e s e c r i m i n a ll a w , t h ea r t i c l em a k e sa w e l l - r o u n d e d ，s y s t e m a t i ca n dd e e pa n a l y s i s ，w h i c h n o to n l ye x p a n d si t st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n s ，b u ta l s oi t sc r i m i n a ll i a b i l i t ya n ds o m e o t h e rq u e s t i o n s s oi t i m p r o v e st h ec h i n e s et h e o r yo fj o i n tc r i m e ，g u i d e so u r c r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e t h ea r t i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s a m o n gt h ep r e f a c e ，t h ea u t h o rb r i e f l yi n t r o d u c e s t h et h e o r yo fp l o t t i n gc o p r i n c i p a l sa n dt h er e a s o n so fr e s e a r c ho ni t p a r to n ei st h eb a s i st h e o r yo fp l o t t i n g c o - p r i n c i p a l s t h ea u t h o rf i r s t l y i n t r o d u c e st h et h e o r yo fp r i n c i p a la n da c c o m p l i c e ，s oe x p a n d st h ec o n c e p t ，q u a l i t y a n dc o n d i t i o n so fp r i n c i p a l s e c o n d l ye x p l o r e st h ep r e s e n ts i t u a t i o na n dt h e s i g n i f i c a n c eo fp l o t t i n gc o - p r i n c i p a l s p a r tt w oi st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n so f p l o t t i n gc o - p r i n c i p a l s o nt h eb a s i so f t h ed e t a i l e di n v e s t i g a t i o no ft h eb a s i ca t t i t u d e st o w a r d sp l o t t i n gc o - p r i n c i p a l si n j a p a n ，g e r m a n ，k o r e aa n dc h i n e s ec r i m i n a ll a w , t h ea r t i c l ed w e l l so nt h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o n sa n dt h ec o n d i t i o n so fp l o t t i n gc o - p r i n c i p a l s p a r tt h r e ei st h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n p l o t t i n gc o - p r i n c i p a l s a n do t h e r a c c o m p l i c e s t h i sp a r td i s c u s s e st h ed i f f e r e n c e sa n dr e l a t i o n s h i p sb e t w e e np l o t t i n g c o - p r i n c i p a l sa n di n d i r e c tp r i n c i p a l ，i n s t i g a t o ra n da c c e s s o r y p a r tf o u ri st h ec r i m i n a ll i a b i l i t yo fp l o t t i n g0 0 一p r i n c i p a l s ，t h i sp a r ta n a l y s e s c r i m i n a ll i a b i l i t yo fp l o t t i n gc o - p r i n c i p a l s k e yw o r d s ：c o p r i n c i p a l ；p l o t t i n gc o - p r i n c i p a l s ；t h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n s ； r e l a t i o n s h i p ；c r i m i n a ll i a b i l i t y 2 锄：缪小艿 日期：捌歹垮 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：旌盟：蔓 e t期：星塑! 坌：丝 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：搓堕：塞导师签名：趣隆：望 日 期：2 丝：坌：主互 山东大学硕士学位论文 引言 根据犯罪主体人数的不同，可以将犯罪划分为单独犯罪和共同犯罪，前者是 指由一个人单独实施犯罪，后者是指由数人共同实施犯罪。共同犯罪理论历来在 刑法理论中占有举足轻重的地位，并且其理论内容博大精深，当二人以上在共同 实施犯罪的意思联络下，共同实施刑法分则规定的构成要件行为时，即为共同正 犯。一般而言，成立共同正犯，要求各共同行为人在主观上具有共同实施犯罪的 意思联络，在客观上具有共同实行犯罪的行为。当数人共谋并达成共同实施犯罪 的合意，而仅有其中一部分人直接实施了犯罪实行行为时，日本刑法理论称之为 共谋共同正犯。共谋共同正犯是否成立，历来是日本刑法理论关注的焦点，对此 学术界存在着激烈的争论。 共谋共同正犯是日本判例确立的概念，在日本司法实务界对其持肯定的立场。 但在学术界，却存在着肯定说和否定说的对立。肯定说依据的理论主要有“共同 意思主体说一、。间接正犯类似说一、。目的的行为支配说一、“优越支配共同正犯说 以及。价值的行为说一等。共同意思主体说一是最早提出的关于共谋共同正犯理 论的学说，它认为异心别体的个人在共谋的基础上变成了同心一体，即共同意思 主体，此说为草野豹一郎、齐藤金作、下村康正、西原春夫等学者所主张；“间接 正犯类似说一主张借用类似间接正犯的性质对共谋共同正犯作理论上的说明，此 说由藤木英雄、森下忠、川端博等学者主张；“目的的行为支配说一认为在共同正 犯的场合，只要对全体的构成要件的实行行为有共同的行为支配，就可以认定是 共同实行，这种学说主要为日本学者平场安治、团藤重光所主张；“优越支配共同 正犯说一，为日本学者大冢仁所主张，他认为当共谋人对实行行为具有压倒优越的 地位时，可以把实行行为人看作是共谋人实现犯罪的工具，从而将其评价为共谋 共同正犯：。价值的行为说一由日本学者庄子邦雄主张，他认为当共谋行为具有实 行行为的价值时，该共谋行为就是符合构成要件的实行行为，共谋者就应负共同 正犯的责任。虽然肯定说在学术界日渐占上风，但共谋共同正犯否定说的影响仍 然很大，如福田平、吉川经夫、中山研一、内田文昭、曾根威彦、浅田和茂，山 中敬一等著名学者均持否定说。 共谋共同正犯的概念确立后，其影响逐步扩大到韩国及我国台湾地区，近年 山东大学硕士学位论文 来我国大陆地区也有部分学者开始主张采用共谋共同正犯这一概念。目前，在韩 国，虽然学术界的通说是否定共谋共同正犯的，但在司法实务界却持肯定的立场。 由于旧中国的法律深受德日刑法理论影响，我国在民国时期就有了肯定共谋共同 正犯的判例。解放后，这一法律传统在我国台湾地区得以沿袭并发展，共谋共同 正犯理论得到该地区学者的高度关注，并因此而取得了长足的发展。当前在我国 台湾地区，多数学者持肯定共谋共同正犯的立场，如著名学者陈子平、李茂生、 蔡墩铭、高仰止、林山田、林诚一等都持肯定说，当然也有少数学者否定共谋共 同正犯理论。相反，解放后我国大陆地区仿效苏俄刑法，在刑事立法上并无共同 正犯的明确规定，共同正犯只是刑法理论上的一个概念，而共谋共同正犯概念对 我们来说则更陌生。近年来，我国一些学者开始重视对共谋共同正犯的研究，一 系列有关共谋共同正犯的论文如l ：日本刑法共谋共同正犯理论及其发展、 ：共谋 共同正犯问题研究、 ，成文堂1 9 9 3 年改订准备版，第3 8 9 页 0 马克昌：比较刑法原理) 。武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第6 7 2 页。 ( 台】韩忠谟；刑法原理 中国政法大学出版社2 0 0 2 年版。第1 9 8 页 4 山东大学硕士学位论文 果，并希望或放任这种危害结果发生的主观心理态度，而意思联络的内容同单独 犯一样，也应当包括犯罪的认识因素和意志因素。至于共同意思联络可否单方面 存在，即能否成立片面共同正犯，这在理论上一直存在争论。有的学者强调成立 共同正犯需要共同的意思联络，但同时又指出不要求各共犯人主观上存在“相互一 的意思联络，即使存在“单方面的意思联络也不能否认其意思联络的“共同性”， 从而应当肯定片面共同正犯的存在。我赞同这种肯定说的立场。 其次，在客观行为上，具有共同实行犯罪的行为。所谓的“共同实行犯罪的 行为一，是指各行为人之间具有互相利用、分工合作、相互补充的行为。那么，如 何理解。实行一犯罪呢? 犯罪共同说的论者，从数人共犯一罪的立场出发，认为 所有共同者至少必须实施符合构成要件的行为的一部分，才是实行犯罪；而行为 共同说的论者则认为实行犯罪不以每个共同者必须实施同一构成要件的行为的一 部为必要，即使行为人实行不同构成要件的行为，也不影响共犯的成立。但是， 在如何理解。共同实行一上，犯罪共同说和行为共同说的论者却观点一致，都把 “共同实行一理解为共同正犯者每个人都分担犯罪的实行行为。所有共同者实现 各种各样的构成要件的部分或者全部行为，称为“实行共同正犯一，在这种场合， 成立共同正犯是没有疑问的。 随着对共同正犯研究的深入，理论界出现了不同的观点，如共同意思主体说 的论者认为“共同实行 不以所有共同者都必须分担实行行为为必要，而是指两 人以上共同谋议实行犯罪，而由其中一人或一部分人实行某一犯罪的构成要件的 行为。另外，依据行为支配理论，在不亲自实施符合构成要件的行为的场合，基 于整体计划的分工，并不要求正犯出现在犯罪的现场。这就是共谋共同正犯能否 成立的问题，理论界素来存在激烈的争论，至今未能取得共识，这正是本文所要 探讨的中心课题。至于共同实行的行为方式，一般认为既可以是共同的作为，也 可以是共同的不作为，还可以是作为与不作为的结合。 2 共同正犯的性质 关于共同正犯的性质，即共同正犯是正犯的一种还是共犯的一种，对该问题 的认识也是研究共谋共同正犯刑事责任的理论前提之一，对此在大陆法系的刑法 理论中主要存在两种观点。 一种观点认为，共同正犯始终是正犯的一种，不是共犯。如日本学者木村龟 m ( 德j 耶塞克、魏根特：德国刑法教科书 ( 总论) 许久生译中国法翻出版社2 0 0 1 年版，第8 2 5 页 山东大学硕士学位论文 二认为，“刑法上规定的共同正犯、教唆犯、从犯，虽然说是广义的共 犯，但是，正确的理解应当说共同正犯是正犯的共同。即正犯的一种，因为在与 正犯相对应的共犯的场合，应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯。一 我国台湾学者林山田教授也认为，“共同正犯系正犯之一种样态，其本质乃属于 正犯而非共犯。因此，切忌将共同正犯简称共犯，而造成区分正犯与共犯概念的 混淆。，o 另外，德国学者耶塞克、魏根特，日本学者野村稔等也持相同的看法。 另一种观点认为，共同正犯是共犯的一种，不是正犯的一种，这是日本主流 的观点。如日本学者西原春夫说：“需要注意，共同正犯是与教唆犯、从犯并列的 共犯的一种形态，而不是与单独犯并列的正犯的一种形态。一 川端博也 认为：“如果不把共同正犯理解为共犯，那么就不能很好地说明，单纯正犯集合的 形式，为什么要对他人行为的结果承担责任： 德国刑法学者毕克迈耶认为共同 正犯不是正犯的一种，而是与教唆犯、帮助犯( 从犯) 并列意义的狭义的共犯的 一种，主张共同正犯的从属性。 此外，日本学者西田典之、正田满三郎也持这种 观点。 共同正犯是正犯还是共犯? 这与共同正犯的处罚根据密切相关。关于共同正 犯性质的争论，其实际意义即在于：如果认为共同正犯是共犯的一种，那么它就 应当与狭义的共犯一样，适用同样的处罚根据论。而如果认为共同正犯不是共犯 而是正犯，那么两种不同性质的犯罪类型就不可能适用同样的处罚根据论，而必 须寻找共同正犯独特的处罚根据论。 我认为，不能用非此即彼的态度来衡量共同正犯，共同正犯既有正犯的属性， 也有共犯的属性，是一种具有双重性质的特殊犯罪类型。其正犯性在于各正犯者 所实施的都是基本犯罪构成客观方面的行为，这与组织犯、教唆犯、帮助犯等狭 义的共犯不同。组织犯、教唆犯、帮助犯所实施的都是总则所规定的修正的构成 要件的行为；其共犯性表现为，它是复数人的犯罪形态，并不要求每一个行为人 都完整的实旌分则所规定的犯罪构成客观方面的行为，而可以通过分工与协作共 同实现一个犯罪，这具有与共犯共通的属性。因此，片面肯定共同正犯的正犯性 或共犯性都是不可取的，共同正犯应当是共犯性和正犯性的统一。 【日) 木村龟二s 刑法总论) ，有斐阁1 9 8 4 年版，第4 0 4 页。 ( 台】林山田：刑法通论 ( 下册) 。台大法学院图书部2 0 0 1 年版，第8 8 页。 【日j 西原春夫：刑法总论下卷) ( 改订准备版) ，成文堂1 9 9 5 年版，第3 8 8 页 ( 日) 川端博：共同正犯论的课题与展望 ，载现代刑事法) 2 0 0 1 年第8 期 ( 日】木村龟二：犯罪论的新构造 ( 下) ，有斐阁1 9 7 8 年版。第2 4 3 页 山东大学硕+ 学位论文 ( 二) 共谋共同正犯的研究现状和研究意义 1 ，共谋共同正犯的概念 共谋共同正犯是日本判例确立的概念，最早可以追溯到日本明治时代的大审 院判例。1 8 9 6 年3 月3 日的大审院的判例认为：“数人既有共谋的事实，其共谋 者中不论何人实行之，均为共谋者全体的行为。刀但这一时期共谋共同正犯范围 仅适用于诈欺、恐吓等智能性犯罪，到了日本现行刑法时代，共谋共同正犯的理 论扩大适用到放火、杀人等实力犯罪。1 9 3 6 年5 月2 8 日的大审院联合部判决， 对智能犯与实力犯完全不作区分，全面适用共谋共同正犯的理论。由此判例，共 谋共同正犯在日本判例上固定下来，并且该理论也为后来的最高裁判所继续沿用。 目前，在日本刑法理论界，关于共谋共同正犯问题存在肯定论和否定论两种观点。 持肯定说的论者依据的理论主要有：。共同意思主体说 、“间接正犯类似说 、。目 的的行为支配说 、“优越支配共同正犯说一以及“价值的行为说等。尽管共谋共 同正犯的肯定论已在日本司法实务中占据绝对主导地位，在学说上也日渐占上风， 但共谋共同正犯否定论的影响仍然很大，福田平、吉7 1 i 经夫、中山研一、内田文 昭、曾根威彦、浅田和茂、山中敬一等著名学者均持否定说，他们主要是在对肯 定说的批判中，来阐述自己的观点的。关与肯定说和否定地说具体内容本文将在 后面详细论述。 在韩国，关于共谋共同正犯的问题，刑法理论界也存在不同的观点。目前， 通说是否认共谋共同正犯可以成立共同正犯。但在韩国司法实务界，却是肯定共 谋共同正犯的。同时，在学术界也有学者持肯定说的立场，主要理论依据有“共 同意思主体说一、“间接正犯类似说一、“积极利用说以及“功能性支配说 等。 韩国学者金锺洙、孙海睦、安铜准、赵俊玄、金锤源、沈宪燮等就持肯定说的立 场。 在德国，没有共谋共同正犯的概念，而是采用“正犯背后的正犯力理论。以 前，德国以形式的客观说作为通说，此后，在“目的行为理论 兴起后，主观主 义大行其道，主观说成为现今德国判例的通说。因此，完全可以将幕后人物作为 正犯处理。例如，在著名的“澡盆案一中，帝国法院以“形式的客观说一肯定非 实行行为的共谋者可以以正犯论之。同时，为了避免主观说的过渡扩张，辅之以 。陈家林t 共同正犯研究 ，武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第1 0 6 页 7 山东大学硕士学位论文 。利益说一认定该案实行行为人仅构成帮助犯。该案将实行犯以帮助从犯论之， 因此有人批判其使用了过度的主观说。但是，此后的“斧击事件案 采用了形式 的客观说。在。斧击事件案”中，德国帝国法院认为被告人a 受被害人之妻b 之 委托，杀害被害人c 行为属于正犯而非共犯。当然，该案也将“幕后人物 b 认 定为正犯。在随后的其他个案中，如著名的“猫王事件一和“柏林墙射击事件一， 德国法院以“意思支配说一限缩了“绝对主观说一，即只有共谋人对于实行人能够 形成实质的支配关系时，才认定为正犯，即“正犯背后的正犯”。总之，母亲德国 实务界在认定共谋者是否成为正犯问题时，依据的是主观说或者正犯背后的正犯 理论。 在我国刑法理论研究中，共谋共同正犯还是一个比较陌生的面孔。由于受苏 俄刑法的影响，我国刑法在共犯人分类方法上采取的是混合分类法，致使国内学 者在进行共同犯罪的研究中，往往忽略对共同正犯应有的注意而将主要精力放在 了法定的共犯类型上，从而缺乏对共同正犯系统深入的研究，就更谈不上对共谋 共同正犯的深入研究了。近年来，对共谋共同正犯的研究逐渐为我国一些学者所 重视，他们在借鉴国外已有成果的基础上，结合我国刑法理论和司法实践，对其 进行了一定程度的研讨和发展。涉及共谋共同正犯的既有论文也有刑法著作。其 中，论文主要有 2 0 0 6 ( 1 1 4 ) 8 山东大学硕士学位论文 论对共谋共同正犯研究的成果数量少、缺少专题性的现状。纵观我国刑法理论对 共谋共同正犯研究的现状，我认为首先，观点比较单一。在对共谋共同正犯既有 的研究中，只有少数学者承认共谋共同正犯，大部分学者都否认共谋共同正犯的 存在。其次，论据不够充分。不管是持肯定共谋共同正犯的学者抑或是持否定共 谋共同正犯的学者，他们在阐述其肯定或否定理由时，大都为未能像德日刑法那 样充分结合共同犯罪的基本理论展开，理论研究不够深入。因此，对共谋共同正 犯的研究有待进一步深化。 2 ，研究共谋共同正犯的意义 对共谋共同正犯所持的不同立场将直接影响到行为人刑事责任的范围及其程 度，因此，深入研究共谋共同正犯，不仅有助于丰富我国刑法理论，而且对于司 法实践中科学认定行为人的性质、合理解决行为人的刑事责任也具有重要的实践 意义。 第一，研究共谋共同正犯有助于完善我国共犯理论，特别是共同正犯理论。 共犯理论在刑法理论中，具有举足轻重的地位，正如日本刑法学家西村克彦所言： “共犯，几乎成了永恒的主题。一甚至将它称为检验一个刑法理论体系是否科学的 “试金石一根据大陆法系的刑法理论，般认为，共犯有广义共犯和狭义共犯 之分，广义共犯包括共同正犯、教唆犯、帮助犯，狭义共犯则仅指教唆犯和帮助 犯。这是对共犯人以分共为标准进行的划分。由于我国刑法在划分共犯人时以作 用为主，致使国内学者在进行共同犯罪的研究中，往往忽略了对共同正犯的研究。 共同正犯本身包涵丰富的内容，为了使之形成一种系统的理论，必须对共同正犯 进行专门的研究。共谋共同正犯是一种客观存在的现象，是共同正犯之一种。因 此，研究共谋共同正犯是完善共同正犯理论不可或缺的一部分。在我国刑法理论 中，尽管大多数学者否定共谋共同正犯，但也有不少学者对共谋共同正犯持积极 态度。因此，从一的意义上讲，深入研究共谋共同正犯，不仅有利于完善我国共 犯理论，特别是能够帮助我们对共谋共同正犯是一种客观存在的现象有个更完整 的认识，而且也可以为深入研究其它类型共同正犯提供方法论上的支持。 第二，有助于厘清定罪与量刑的逻辑关系。根据我国刑法的规定，我国现行 共犯体系是以主犯、从犯、胁从犯为基点( 另一分类是组织犯、实行犯、教唆犯、 o 转引自鲁兰t 牧野英一刑事法思想研究 ，中国方正出版社1 9 鸲年版，第l o 页 9 山东大学硕士学位论文 帮助犯) ，即以各主体在犯罪历程中之作用而进行分类。而大陆法系基本以分共 为标准，分为共同正犯、教唆犯、帮助犯( 从犯) ，即共犯和正犯的区分，这能够 较好的解决正犯的刑事责任问题。我国的主、从犯体系是以刑罚为基点而非以刑 法规范保护目的为立足点，其重心在于从各主体作用来惩戒共犯人。在我国刑事 司法中只要考量共谋者与实行者在犯罪历程中的实际作用便可终结理论间的纷 争，操作简便易行，给共同犯罪量刑问题带来很大方便。但是，将共谋共同正犯 各主体的刑法评价问题以刑罚问题完全替代，这是否会违反逻辑呢? 毕竟，定罪 是量刑的前提，如果没有先认定为共同正犯，如何认定他的作用大小，又如何确 定主犯、从犯? 因此，共谋共同正犯的研究有助于厘清定罪与量刑的逻辑关系， 同时对我国共犯论薄弱环节的研究方面也具有重要借鉴意义。 第三，有助于解决我国司法实践中的疑难问题。共同犯罪是一种复杂的社会 现象，刑法理论不可能穷尽所有的共同犯罪问题，因此，应当根据实践的要求来 不断完善刑法理论。针对共同犯罪，我国刑法总则对组织犯有提示性规定。并且， 刑法理论一般认为，组织犯是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、 指挥作用的犯罪分子。这就为解决集团犯罪中的仅参与共谋而未实行的组织犯的 刑事责任提供了法律依据。据此，有的学者认为，在我国已有了组织犯立法规定 的情况下，就不需要借鉴。共谋共同正犯一的概念了。我认为，即使在我国现行 立法体系下，仍然有借鉴共谋共同正犯概念的必要。因为，除了犯罪集团中的组 织犯，在一般共同犯罪中同样存在行为人共谋而没有具体参与犯罪实行行为的现 象，对于这一现象根据传统的共同正犯理论将仅参与共谋者认定成立正犯，是难 以合理解释的。因此，借鉴共谋共同正犯的概念，有助于解决我国司法实践中的 疑难问题。 m 陈兴良t 刑法各论) ( 上卷) ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 2 9 页 1 0 山东大学硕士学位论文 共谋共同正犯的理论基础 ( 一) 日本刑法共谋共同正犯的理论学说 关于共谋共同正犯的学说，分为肯定说和否定说。肯定说又包括共同意思主 体说、间接正犯类似说、目的的行为支配说、优越支配共同正犯说、价值行为理 论等多种学说。 1 ，共同意思主体说 共同意思主体说是最早提出的关于共谋共同正犯理论的学说。它最早由日本 的学者型法官草野豹一郎所倡导，其后由齐藤金作、下村康正、西原春夫等学者 继承和发展。该说认为共犯是一种特殊的社会心理现象。在共谋的基础上。本来 异心别体的个人为了实现一定犯罪的共同目的就变成同心一体，这便成立了共同 意思主体。如果其中一人将共同意思付诸实行，那么这个行为就应该被当作共同 意思主体整体的行为，从而实行担当者的行为就是未分担实行的其他共谋者的行 为。但是在责任的归属上，因为共同意思主体是为了实现犯罪目的的违法的一时 的存在，不能让其承担责任。因此，根据民法组合理论的推论以及刑法将刑罚科 与个人的原则，应由构成共同意思主体的各个个人承担全面的责任。 草野豹- - n 认为，。一切社会现象不仅是由个人的单独行为所产生的，又可以 基于数人的共同行为而产生。此种共同现象，在经济学中作为分业或合作的关系 来研究；在民商法中则规定为法人或合伙制度。而自刑法上观察此种现象时，则 产生共犯的观念。惟所谓二人以上共同犯罪，首先要有欲实现一定犯罪之共 同目的，在此目的之下，二人以上成为同心一体( 即共同意思主体) ，至少需要其 中一个人着手于犯罪之实行。因为如无共同目的，即不得有所谓共同；且唯有在 共同目的之下成为一体，尚不得有共同意思主体的活动之故。一 在草野看来，共同正犯正是“二个以上之人实现共同犯罪事实的人 ，而“二 人以上的共同”则是指：“二个以上的有责任能力的人在意思的联络下，成为一体。一 为了说有意思联络，只要互相认识共同犯行并利用他人的行为，去实现全体成员 谋议或协力的犯罪事实。“共同实行犯罪，并非是全体成员分担犯罪的实行行为。 不用说只要有共同者中的任何人实行是必要的，没有分担实行的谋议人与分担实 。林亚刚s 共谋共同正犯问题研究，载法学评论 ，2 0 0 1 年第4 期。 山东大学硕士学位论文 行的人没有任何优劣之分。而在教唆犯罪场合，教唆人去教唆本没有犯罪意图或 有犯罪意图并不坚决的人去实行犯罪，教唆人本身是不会参与实行的。在这一点 上共谋共同正犯与教唆犯是有区别的。共谋共同正犯在犯罪的实行上起着重要作 用，应与实行的人作同一处理。 对于责任的归属，草野豹一郎指出：“两人以上共同实行犯罪，如上所述，就 可以被视为一个共同意思主体的活动，这就产生了将其责任归属于共同意思主体 还是归属于构成共同意思主体的个人的问题。虽然将责任归属于共同意思主体也 不能说完全没有一点理由，但是，本来共犯中的共同意思主体与犯罪目的就是违 法的时的存在，不应将责任归之于它。因此，共犯中的责任，最终由构成共同 意思主体的个人即共同者个人承担。将共犯现象视为共同意思主体的活动与将责 任归属于共同者个人并无任何矛盾，这可以从民法的组合理论中推导出来，更何 况现行刑法的刑罚就预定给自然人个人。如上所述，共犯中责任的归属如果在于 共犯者个人的话，那其责任因共同加功的程度自然产生大小轻重之分，同时，共 犯者一身的刑罚加重减免事由对其他共同者没有影响。刀 齐藤金作对于草野主张的共犯成立乃至处罚上的“共犯连带性”的理论作了 一个小小的修正。即他认为“共犯成立上具有一体性，但在处罚上仍应区别对待。一 显然，他的理论与草野的团体共犯理论一民商法上的法人或组织得体共同经营理 论如出一辙，只是在处罚上仍应贯彻责任主义原则，实行区别对待。 可见，齐藤 金作的观点稍稍缓和了草野的团体责任色彩。 1 9 3 6 年5 月2 8 日大审院联合部的判决就采用了共同意思主体说的观点，该 判决指出：“共同正犯的本质在于，二人以上者有如一心同体，相互依靠，实行特 定的犯罪以共同实现各自的犯意。这就是共同者都对既成事实负担全部责任的理 由。至于共同实行的手段则不要求一致，既可以是一起动手实行犯罪，也可以是 共同谋议后只其中一部分人实行犯罪，样态虽不相同，但都是同心协力的作用， 价值无异。因此，不论属于哪种情形，都应以承认共同正犯的关系为原则。 总 之，共同意思主体说的特色在于两个以上异心别体的个人，为了实现一定犯罪之 共同目的，变成同心一体，并且这种共同意思主体绝不是自然产生的，而是两个 毋李邦友：日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展，载法学评论。2 0 0 1 年第l 期。 o 【日】草野豹一郎：刑法要论，有斐阁1 9 5 6 年版，第1 1 7 一1 1 9 页。 李邦友：日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展 载法学评论) ，2 0 0 1 年第l 期。 。( 日】大判1 9 3 6 年5 月2 8 日刑事审判集) 第1 5 卷，第7 1 5 页 1 2 山东大学硕士学位论文 以上者就实行一定犯罪进行协议而成立，此协议称为通谋或者阴谋。若作比喻的 话，可以比作法人或者组合的设立行为。因此，如果通谋只在通谋阶段就停止， 就没有共同意思主体的活动。但是，如果通过通谋，通谋者中一人为了共同目的 着手犯罪的实行，那么共同意思主体就开始了活动，这样使他人着手于犯罪的实 行者，可以看作自己亲自着手实行。 但共同意思主体说，遭到了日本学者的强烈批判。其批判理由主要是：( 1 ) 违反了罪行法定原则。根据日本刑法第6 0 条的规定，成立共同正犯客观上要求有 共同实行的事实，而承认共谋共同正犯就不适当的扩大了共同正犯的概念。( 2 ) 立足于团体责任原理，违反了近代刑法所确立的个人责任原则。如大冢仁教授批 判说：。共同意思主体说从社会心理的观点来理解共犯现象值得注目，但这在本质 上是与近代刑法学所预定的个人责任原理背道而驰，是团体责任主义的立场。旧泷 川幸辰也认为，“如果这样来看问题，就会归结为共同者将要对他人行为承担责任， 这与刑法上的个人承担责任原则是背道而驰的。一 ( 3 ) 犯罪既然是由超个人存在 的共同意思主体实施的，承担责任的却是个人，这是转嫁责任，违反了刑法的责 任论。如泷川幸辰指出：。根据刑法的责任论，对犯罪承担责任者应该是犯罪的实 行者。共同意思主体的犯罪应当由共同意思主体来承担责任，但是草野氏却认为， 承担责任的不是共同意思主体而是构成共同意思主体的个人。这是将自己犯罪的 责任转嫁到他人，是违反刑法责任论的。一( 4 ) 承认共谋共同正犯，就会使共同 正犯与教唆犯、从犯的概念失去区别。如木村龟二认为：“按照此说的观点，在作 为被教唆者、被帮助者的正犯与教唆者、帮助者之间也能存在各个个人主体之上 的超个体的共同意思主体，但这是不符合实际情况的理论。一 2 ，间接正犯类似说 此为日本刑法学者藤木英雄所主张的共谋共同正犯理论，并得到了森下忠、 川端博等学者的支持。该说主张借用类似间接正犯的性质对共谋共同正犯作理论 上的说明，认为共谋者之间就实行犯罪达成合意，在互相利用实现犯罪结果的意 义上，与间接正犯中的利用行为是同一性质的，也就是说，基于共谋而实施实行 行为者，是受到共同意志的心理的约束，而共谋者正是通过这种心理的约束对实 ( 日】草野豹一郎：刑法改正上的问题严松堂书店1 9 5 0 年版，第3 1 5 页。 【日) 大冢仁：注解刑法( 增补第2 版) ，青临书院新社1 9 7 7 年版，第5 1 2 页 ( 日】泷川幸展：犯罪论序说) ，王泰译，法律出版社2 0 0 5 年版第1 5 2 页 ( 日) 泷川幸辰：刑法的请问题有信堂1 9 5 1 年版第2 3 1 页 【日j 木村龟= 犯罪论的新构造 ( 下) 有斐阁1 9 6 8 年版，第2 5 8 页 山东大学硕士学位论文 行者施加影响，即共谋者是利用实行者来实现自己的犯罪意志，因而应当承认共 谋共同正犯。 藤木英雄作为该理论的倡导者，对该理论作了详细的论述。他认为，。亲自实 行犯罪并非是成立正犯的唯一标准。即使没有物理的身体动静，如果从行为的价 值的角度进行考察，具有实质的正犯性质的行为仍是正犯的行为。一藤木教授在 他的l ：可罚的违法性理论一书中写到，“本来，在狭义的共同正犯即所谓实行共 同正犯中，不亲自实行某行为，对其他共同者行为的结果也要承担责任，根据在 于与其他共同者互相补充、互相利用，向着共同的犯罪目标的实现而努力。由于 行为人也有实行行为，所以认定为正犯没有特别困难。作为共犯的一般形式，仅 利用他人的行为通常只是共犯，还没有成立正犯的根据。但是，我们认为，不亲 自实施实行行为，而是利用他人来实现自己的犯罪，应承认其作为间接正犯的正 犯性。利用他人是实行行为的一种方式，是否使用间接正犯这个概念另当别论， 但应与亲自下手的人同样作为正犯处罚则是不言自明的。对利用者来说，被利用 者的行为是按照自己意思所规定的方向行动，从目的的行为论来看，它具有目的 的行为支配。共同正犯，特别是与他人合意互相利用实现结果的情形就可以认定 为共同实行。”藤木教授进一步论证道，“判断有无共同实行，应对两人以上之共 同者的行为进行综合的整体的考察。在两人以上就实行犯罪达成合意的情形下， 实行担当者基于自由意思参加了合意，并按己意支配进行了实行，成为正犯，但 同时考虑到与其他合意者的关系，这种正犯者已经不能用自己的独断莱推翻这一 意思，在此意义上可以说受到了其他共谋者的一定程度的约束与支配。另一方面， 没有亲自担当实行的人，在给实行担当者的行动指引了方向、进行支配的意义上， 就可以看成是实行。一圆 此外，森下忠、川端博等学者也持这种学说。如森下忠认为，。亲自实行者， 并不是一定指自己身体的举动；也可以是法将一定的所为评价为该人的行为。间 接正犯正是利用支配他人的举动作为自己行为的一部分，从而成为正犯。同样， 共谋共同正犯者的利用行为与直接实行者作同一价值评价时，就成立共谋共同正 犯。一 川端博认为，搿共犯的本质在于共犯者之间存在的相互利用关系，从整体的 角度来看，这种利用关系就是犯罪的分业或分担。而共谋者也分担自己的任务， o ( 日】下村康正：共谋共同正犯与共犯理论 。学阳书房1 9 6 8 年版，第9 5 页 ( 日) 藤木英雄：可罚的违法性理论) ，有信堂1 9 6 7 年版，第3 1 8 页 ( 日) 森下忠：共谋共同正犯，载法律时报 第3 0 0 号，第3 0 8 页 1 4 山东大学硕士学位论文 从而可以认定其正犯性。同时，这种相互利用关系，对各构成人员而言就是类似 于间接正犯里的利用关系。一 产生这种学说的契机，是1 9 5 8 年5 月2 8 日日本最高法院对所谓练马事件的 大法庭判决。判决说：“对共谋共同犯罪的成立而言，重要的是二人以上者为了进 行特定的犯罪，在共同意思之下成为一体，互相利用他人的行为，进行了把自己 的意思付诸实行这种内容的谋议，由此必须认为有实行了犯罪的事实。因而，既 然认定有参加了共谋的事实，即使是没有直接参与实行行为的人，在将他人的行 为作为自己的手段进行了犯罪的意义上，就没有理由认为其间在刑事责任的成立 上有什么差异。在这种关系中，是否直接参与了实行行为、其分担或作用如何并 不左右上述共犯的罪责本身的成立。一圆一般认为，从此判决后，日本的判例分成 了两个系统，即以“共同意思主体说一为根据的团体责任论和强调“自己犯罪一 的。与个人责任相调和的理论构成修。总之，间接正犯类似说的特色在于，试图用 间接正犯的模式来说明共谋者的正犯性，从而在共谋共同正犯中也维持作为共同 正犯客观的成立要件的实行行为性。对于实行行为的内容，它不以传统的构成要 件为出发点，而是以行为支配这种实质的概念为标准。本说的意义在于，认为各 共同正犯就是正犯即实行行为者，从而维持限制的正犯概念，通过个人责任的原 理给共谋共同正犯的可罚性奠定基础。o 但该说也受到了很多批判。首先是来自坚持共同意思主体说的人的批判，如 西原春夫认为，“如果认为共同正犯与间接正犯具有相同的行为支配，虽然可以从 个人责任的原理来说明共同正犯的可罚性，但却使共同正犯失去了与直接正犯、 间接正犯法律上的差异性；反过来，如果认为共同正犯不过具有与间接正犯相类 似的支配性，那么仅以这种行为支配的事实，就无法从个人责任的原则来说明共 同正犯的正犯性。一 此外还有立足于其他理论的一些学者的批判，如大冢仁指出： 。间接正犯中的利用者和被利用者的关系与共谋共同正犯中单纯共谋者和实行担 当者的关系，明显不同。前者的内容是对被利用者的工具性身体活动的支配与被 支配的关系，后者则是以本来在法律上处于平等立场的同伙者的共谋关系为基 础。一 又如平野龙一认为，“根据间接正犯的理论，不能直接给共谋者是共同正犯 【日】川端博：集中讲义刑法总论( 第2 版) ，成文堂1 9 9 6 年版，第3 7 0 页 ( 日) 最大判1 9 5 8 年5 月2 8 日刑事审判集 第1 2 卷8 号，第1 7 1 8 页 【日) 西原春夫：判例刑法研究 ( 第2 卷) ，有斐阁1 9 8 1 年版第1 3 3 页。 【日】西原春夫。刑法总论 ( 改订准备版下卷) 成文堂1 9 9 5 年版第3 9 5 页 【日) 大冢仁z 犯罪论的基本问题 ，冯军译，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第2 7 5 页 1 5 山东大学硕士学位论文 奠立基础。不仅如此，所谓共谋共同正犯的形态并不一样，有一方支配他方的场 合，也有两者对等平等协力不过一方担当实行的场合。虽然前者的场合间接正犯 类似的观点是妥当的，但后者的场合未必妥当。一再如中义胜指出：“把其他的共 同者作为工具支配、制约是不可能的，如果真的能够进行支配与制约，那就已经 不是共同正犯，而是单独的间接正犯。这一理论事实上是在否定共同正犯。一o 3 、目的的行为支配说 此说由日本刑法学者平场安治主张。根据目的的行为理论，行为是指行为人 根据自己的知识经验，预见能认识的结果，并以这种能预见的结果为目标，选择 为达成此目标的必要手段，使其向着该目标的方向进行，而予以支配、操纵，并 指导行为人的身体动静，以期实现该结果。 据此，该学说认为，要成立正犯，只 要对构成要件的行为有目的的支配就足够，无必要亲自实施实行行为。在共同正 犯的场合，只要对全体的构成要件的实行行为有共同的行为支配，就可以认定是 共同