（刑法学专业论文）共犯分类问题研究.pdf

原创性声明 !irlfi r i ii i ii ii i i ii ilit111lllllli y 18 3 3 8 2 4 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：p 夺、五年寸 日期： 2 0 矿年岁 月土口日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：产彖皿众j 同期：勿p 年r 月2 0 日 摘要 摘要 共同犯罪是一种复杂的犯罪形态，其社会危害性一般较单独犯罪严重，对 共犯进行正确分类是司法机关准确地定罪量刑的前提。共犯的分类，就是按照 一定的标准，对共同犯罪人进行适当的划分，以解决各行为人的定罪与量刑问 题。世界各国对于共犯的分类方法主要有作用分类法和分工分类法，笔者在对 两者在定罪量刑上的意义进行比较后认为分工分类法优于作用分类法：首先， 分工分类法符合罪刑法定原则明确性的内涵要求；其次，分工分类法能较完满 地解决复杂共同犯罪中各行为人的定罪问题；最后，分工分类法在量刑上的不 足可以通过在刑法总则中确定实行犯以外的犯罪人的量刑原则予以弥补。笔者 赞成按照分工将共犯分为实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯的四分法。 、 我国刑法对共犯以作用为主、分工为辅的混合分类方法在理论上和司法实 践中存在诸多矛盾和问题，例如：共犯分类标准的理论缺憾；刑法关于主犯的 规定不协调；胁从犯归类依据的疑问；教唆犯的性质争论；共犯定罪过程中的 疑惑；无法解决复杂共同犯罪的未完成形态问题；对主犯处刑失当等等。 作为分工分类法产物的帮助犯和教唆犯是大陆法系中的狭义共犯，二者分 别可以不同的标准进行多种具体类型的区分。这些不同的具体行为类型对我国 的共犯分类完善有重要的借鉴意义。分工分类法与我国刑法的制定有着很深的 渊源，现行刑法中组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯的隐性存在为分工分类法 扎根我国刑法提供了理论土壤，而司法实践中行为性质对案件定性的重要意义 是进行这一完善的实践根据。笔者认为，对我国的共犯分类可以进行如下完善： 实施符合犯罪构成的行为的，是实行犯。在一般共同犯罪或犯罪集团中起 组织、领导、策划、指挥等作用的，是组织犯。三人以上为共同实施犯罪而组 成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织犯，比照实行犯判处刑罚。教 唆他人实行犯罪的，是教唆犯。教唆或帮助教唆犯的，以及基于陷害的教唆犯， 以教唆犯论。对教唆犯，比照实行犯判处刑罚。辅助实行犯完成犯罪的，是帮 助犯。教唆或帮助帮助犯的，以帮助犯论。对帮助犯，比照实行犯从轻、减轻 处罚。实行犯不知帮助者的，不影响帮助犯的处罚。 关键词：共犯分类作用分类法分工分类法狭义共犯 a b s t r a c t a b s t r a c t j o i n tc i i m ei sac o m p l e xf o r mo fc r i m e ，w h i c hs o c i a lh a r mi sg e n e r a l l ym o r e s e r i o u st h a na l o n ec r i m e t h ec o r r e c tc l a s s i f i c a t i o no ft h ej o i n to f f e n d e r sc a nh e l pu s c l e a r l ys e et h eh a r mt os o c i e t yo fe v e r yp a r t i c i p a n t sb e h a v i o r sr e f l e c t e db yf u n c t i o n a n da c t i o n - d i v i s i o n , a n di ti sa l s oh e l p f u lf o rt h ec o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n go ft h e j u d i c i a la u t h o r i t y j o i n t o f f e n d e r sc l a s s i f i c a t i o ni st od i s t i n g u i s ht h ec r i m i n a l s a c c o r d i n gt oc e r t a i ns t a n d a r d st os o l v ee v e r yo f f e n d e r sc o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g i s s u e s t h e r ea r e m a i n l yf u n c t i o n c l a s s i f i c a t i o nm e t h o da n da c t i o n d i v i s i o n c l a s s i f i c a t i o nm e t h o da l la r o u n dt h ew o r l d a f t e rc o m p a r i n gt h e i re f f e c to ft h e c o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g , t h ea u t h o rt h i n k sa c t i o n d i v i s i o nc l a s s i f i c a t i o nm e t h o di s s u p e r i o rt ou n c t i o nc l a s s i f i c a t i o nm e t h o d f i r s to fa l l ，a c t i o n - d i v i s i o nc l a s s i f i c a t i o n m e t h o dc o n f o r m st op r i n c i p l eo fa l e g a l l yp r e s c r i b e dp u n i s h m e n tf o ras p e c i f i e dc r i m e s e c o n d l y , a c t i o n - d i v i s i o n c l a s s i f i c a t i o nm e t h o dc a ns u c c e s s f u l l ys o l v eo fe v e r y p a r t i c i p a n t sc o n v i c t i o ni nc o m p l e xj o i n tc r i m e t h i r d l y , a c t i o n - d i v i s i o nc l a s s i f i c a t i o n m e t h o d sd e f i c i e n c yo fs e n t e n c i n gc a nb em a d eu pb yf i x i n gs e n t e n c i n gp r i n c i p l eo f o f f e n d e r se x c e p tp r i n c i p a lo f f e n d e r t h ea u t h o ra g r e e sw i t hf o u rt y p e so fp e r p e t r a t o r , o r g a n i z i n go f f e n d e r , i n s t i g a t o ra n da c c o m p l i c e c h i n e s ec r i m i n a ll a wd i v i d e st h eo f f e n d e r st op r i m ec u l p r i t ，a c c e s s o r yo f f e n d e r , c o e r c e da c c o m p l i c ea n di n s t i g a t o rw h i c hi sar o l e - b a s e d ，s u p p l e m e n t e db yd i v i s i o n w a y h o w e v e r , t h i sm e t h o dh a sm a n yc o n t r a d i c t i o n sa n dp r o b l e m si nt h e o r ya n d j u d i c i a lp r a c t i c e w h e t h e rc a ni n s t i g a t o rb e c o m ea ni n d e p e n d e n tk i n do ft h ej o i n t c r i m i n a l s ? h o wt od e t e r m i n et h e ”m a j o rr o l e ”o fp r i n c i p a lo f f e n d e r ? w h yc a nt h e c o e r c e do f f e n d e ra n da c c o m p l i c e sb et o g e t h e r ? t h e r ea r ea l s om a n yd o u b t sa b o u t c o n v i c t i o no f j o i n tc r i m eo f f e n d e r s ，s e n t e n c i n go fp r i n c i p a lo f f e n d e r , g r o w i n gf o r mo f c o m p l e xj o i n tc r i m e ，a n ds oo n i n s t i g a t o ra n da c c o m p l i c ea r ej o i n to f f e n d e r si nt h en a r r o ws e n s eo fc o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e m ，a n dt h e yc a nb ed i v i d e di n t oan u m b e ro fs p e c i f i ct y p e sw i t hd i f f e r e n t s t a n d a r d sw h i c ha lei m p o r t a n tt oi m p r o v ej o i n to f f e n d e r sc l a s s i f i c a t i o ni no u r i i 一垒垒璺坠壁 一一一 一一 c r i m i n a l1 a w a c t i o n d i v i s i o nc l a s s i f i c a t i o nm e t h o dh a sav e r yd e e ps p r i n gw i t ht h e f o r 玎埘a t i o no fo u rc r i m i n a ll a w t h eu n r e g i s t e r e de x i s t e n c eo f p e r p e t r a t o r , i n s t i g a t o r , a c c o m d l i c ea n do r g a n i z i n go f f e n d e ri nc u r r e n tc r i m i n a ll a wp r o v i d e st h e o r y s 0 1 1f o r a c t i o n d i v i s i o nc l a s s i f i c a t i o n m e t h o d t h es i g n i f i c a n c e o f b e h a v i o rn a t u r e t o 州c t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e i s p r a c t i c a l b a s i st o i m p r o v ej o i n t o f i e n d 锵 c l a s s i f i c a t i o nw i t ha c t i o n d i v i s i o n c l a s s i f i c a t i o nm e t h o d w e c a ni m p r o v ej o i n t o f f e n d e r sc l a s s i f i c a t i o na sf o l l o w i n g s ： t h o s ew h oc o r l d u c tt h eb a s i cb e h a v i o r so fc r i m e sa lep e r p e t r a t o r t h o s ew h o p l a yo r g a n i z a t i o n ，l e a d e r s h i p ，p l a n n i n g ，a n dc o m m a n d i n g r o l ei nc o m m o nj 0 i n tc n m e o rc r i m i n a lg r o u pa r eo r g a n i z i n go f f e n d e r t h e s t a b l ec r i m i n a lo r g a n i z a t i o nw h i c h t h r e eo rm o r cp e r s o n sf o r mf o rt h ei m p l e m e n t a t i o no fj o i n tc r i m ei s c r i m i n a lg r o u p t h ep e r s o nw h oa b e t sa n o t h e rp e r s o nt oc o m m i ta c r i m ei sa l li n s t i g a t o r t h ep e r s o n 、h oa b e t so rh e l p si n s t i g a t o ri sa ni n s t i g a t o r t h es e n t e n c i n go fp e r p e t r a t o rc a nb e r e f e r e n c et 0s e n t e n c i n go fi n s t i g a t o r t h ep e r s o nw h oi m p l e m e n t si n s t i g a t i o nb a s e d o n c i r c u m v e n t i o ni si n s t i g a t o r t h ep e r s o nw h os u p p o r t st h ei m p l e m e n t a t i o no f c r l m ei s a o c o m p l i c e i fp e r p e t r a t o rd o e s n tk n o wa c c o m p l i c e se x i s t e n c e ，a c c o m p l l c e c a na l s o b ep 嘶s h e d t h ep e r s o n w h oa b e t so rh e l p sa c c o m p l i c e i sa c c o m p l i c e lh e s e n t e n c i n go fa c c o m p l i c ec a nb el i g h t e r t h a nt h a to fp e r p e t r a t o r k e vw o r d s ：j o i n to f f e n d e r sc l a s s i f i c a t i o n ；f u n c t i o n c l a s s i f i c a t i o nm e t h o d ； a c t i o n - d i v i s i o nc l a s s i f i c a t i o nm e t h o d ；j o i n to f f e n d e r si nt h en a r r o ws e l l s e i i i 目录 目录 1 引言1 1 1 研究的目的和意义1 1 2问题的提出与选题背景l 1 3 文献综述j 2 1 4 论文结构安排与研究方法2 2 共犯分类的标准4 2 1区分共犯类型的意义4 2 2 分工分类法7 2 3 作用分类法9 2 4 分工分类法与作用分类法之取舍l o 3 我国共犯分类的检讨1 4 3 1 共犯分类理论上的混乱1 4 3 2司法实践中的困惑2 0 4 我国共犯分类的完善2 5 4 1 狭义共犯类型的借鉴2 5 4 2 组织犯成为共犯类型的必要性及其成立范围3 7 4 3 共犯分类的立法完善3 8 5 结论4 1 参考文献4 2 致谢4 4 i v 目录 个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果4 5 v 1 引言 1 引言 1 1 研究的目的和意义 共同犯罪作为一种社会现象的出现，应该与社会的形成是同步的。日新月 异的社会面貌造就了越来越复杂多样的共同犯罪现象，这就决定了共同犯罪理 论的重要性、丰富性与复杂性，使得共同犯罪制度成为各国刑法不可缺少的重 要篇章。共犯的本质、共犯的处罚根据等等所有这些理论的研究无非是为了更 好地解决共同犯罪这一较单独犯罪复杂的犯罪形态中各行为人的定罪量刑问 题，而定罪量刑的前提是对共犯进行正确的分类。对共犯的正确分类可以帮助 我们清晰地看到各行为人在共同犯罪中的分工、作用所折射出的其行为的社会 危害性，以进行准确的定罪与量刑，也是在共同犯罪这一特殊犯罪形态中贯彻 个人责任原则的基础。立法上的共犯分类，不仅能反映刑法理论是否严谨与协 调，而且涉及到刑罚能否公正实现这一根本问题。因此，对这一问题的研究具 有重大的理论与实践意义。本文从分类的依据、分类的目的定罪与量刑等 多方面对两种分类法进行了详细的分析，试图找出能更好地解决我国共同犯罪 中各行为人的刑事责任问题的途径。 1 2 问题的提出与选题背景 由于世界各国法制传统、社会观念、历史背景不同，对共犯的处理也不同。 单一正犯体系对共同犯罪中各行为人的参与形式不区分正犯与狭义共犯，可避 免区分不当所造成的不利后果，过失共犯等在区分体系中争议颇多的问题也能 在这一体系中得到较完美的解决。但是，其对各行为人既、未遂的犯罪停止形 态无法得出一致结论。而且，毕竟各行为人在共同犯罪中所起的作用是有大小 之分的，只在量刑时依法官的自由裁量区别对待不仅不能显现各行为人的特殊 性，也易造成刑罚权的滥用，为世界多数国家所不取。 大陆法系国家一般按照行为人在共同犯罪中的不同分工，把共犯分为j 下犯、 教唆犯、帮助犯，俄罗斯联邦刑法典中还有组织犯的法定分类。我国刑法把共 犯以作用为主分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。两种分类方法各有千秋，分 工分类法能准确定性行为类型，实践上对定罪的操作性较强；作用分类法重视 1 l 引言 各行为人在犯罪过程中的作用，有利于罪刑相适应原则的贯彻。我国刑法关于 共犯的混合分类法引出了一些问题，即一部刑法典中能否出现同时两种分类方 法，如若不能，哪种分类方法更科学? 在我的导师李朝晖副教授的启发下，我 、 认真思考了这些问题，并搜集了相关资料，认真阅读后，对共犯的分类问题产 生了浓厚的兴趣，希望能通过论文的写作对这一问题产生自己独到的见解。 1 3 文献综述 对共犯分类问题的研究，刑法学界目前尚无专著问世，但在有关共同犯罪 的著作中都会涉及这一问题。学界对实行犯、教唆犯、帮助犯等共犯的具体类 型研究成果颇丰，但关于共犯分类的学术论文数目不多，较早的有杨兴培教授 的论共同犯罪人的分类依据与立法完善，近期的有何荣功博士的共犯的分 类与解释论纲、李祖华的共犯人分类比较研究。 目前，学界较流行的一种完善我国共犯分类的观点认为：可采取定罪时按 分工分类，量刑时按作用分类的二元立法结构。这一分类方法始于陈兴良教授 的共同犯罪论，近几年有相关的硕士论文进行详细阐述，较具代表性的是河 南大学1 9 9 9 级研究生方加亮的共犯人分类标准的比较研究和山东大学2 0 0 3 级法律硕士殷晓昕的共同犯罪人种类划分的再思考。但笔者不认同这种分类 方法，而是坚持分工分类法。与笔者持同一观点的有乔传福的试论我国共同 犯罪分类标准的重构。笔者认为，分工分类法在定罪上的优势是不言而喻的， 其在量刑上的不足可以通过在刑法总则中确定实行犯以外的犯罪人的量刑原则 予以弥补。 1 4 论文结构安排与研究方法 本文除了引言和结论，以立论检讨完善的脉络，共分为共犯分类 的标准、我国共犯分类的检讨和我国共犯分类的完善这三章。文章的第二章确 立了整篇文章的基点，笔者通过比较分工分类法和作用分类法在定罪、量刑上 的优缺点，认为分工分类法优于作用分类法。第三章对我国刑法中以作用为主、 分工为辅的共犯分类方法在理论上和实践中存在的一系列问题进行了检讨。这 是本文的难点，因为虽然混合的分类方法在分类标准上就是混乱的，分出的胁 从犯与教唆犯也争议颇多，但毕竟新中国的两种刑法典采用的都是这种方法， 2 1 引言 所以要深刻论证其不足，难度不小。第四章在二、三章的基础上提出了对我国 共犯分类的完善建议。笔者认为，坚持分工分类法是恪守罪刑法定原则的必然 选择，应把共犯按照其在共同犯罪中的分工分为实行犯、组织犯、帮助犯、教 唆犯。并且，帮助教唆犯、教唆教唆犯、陷害教唆犯这些教唆犯的具体类型， 教唆帮助犯、帮助帮助犯、片面帮助犯这些帮助犯的具体类型也应纳入立法。 本文采用了分析、比较和理论联系实际的研究方法。文章分析了共犯分类 的意义以及两种分类方法的立法例，通过比较其在定罪量刑中的作用，得出分 工分类法较科学的结论。在检讨我国共犯分类的缺陷时，不仅论证了混合分类 法理论上存在的争议，还就司法实践中遇到的相关问题进行了较全面的探讨。 最后需要明确的是，大陆法系学者一般认为，共犯有最广义、广义和狭义 之分。最广义的共犯包括任意共犯和必要共犯，广义的共犯是指任意共犯的共 同正犯、教唆犯和帮助犯，狭义共犯仅指教唆犯和帮助犯。本文的共犯概念是 在广义层面上使用的，仅指共同犯罪人，而非“共同犯罪 这种犯罪形态。 3 2 共犯分类的标准 2 共犯分类的标准 综观世界各国立法，对共同犯罪人的规定，有正犯狭义共犯区分体系和单 一正犯体系的区分。共犯的分类存在于正犯狭义共犯区分体系中，指按照一 定的标准，对共同犯罪人进行适当的划分，以解决各行为人的定罪与量刑问题。 各国关于共犯的分类标准主要有各行为人在共同犯罪中的分工和各行为人在共 同犯罪中所起的作用两种。 2 1区分共犯类型的意义 世界各国关于共犯的立法体系主要有正犯狭义共犯区分体系和单一正犯 体系。我国刑法学者对正犯、狭义共犯的区分标准等正犯狭义共犯区分体系 的相关问题研究比较深入，但对单一正犯体系的一系列问题的研究并不透彻。 以因果关系论的条件说为理论基础的单一正犯概念认为，对构成要件的实现有 因果贡献的人都是正犯，只在量刑时，依各个正犯的加功程度、性质不同而在 同一法定刑幅度内裁定刑期。针对这种形式的单一正犯概念，德国学者罗克辛 ( r o x i n ) 认为：如果把因果关系比较疏远的加功行为或事件也与构成要件一样， 看作和犯罪结果有刑法上的联系，就会扩大构成要件的界限，从而扩大法定刑 的适用范围，给刑罚擅断埋下恶因，最终会导致自由裁量泛滥的人治刑法，这 明显违背法治原则。除此之外，还有学者提出反对见解，认为单一正犯体系使 得在亲手犯和身份犯中，连不具有正犯资格的行为人也会被当作正犯处理，导 致刑罚标准的粗糙化，因为教唆犯和帮助犯不再能当然适用较轻的法定刑。 针对这些批评，奥地利学者金阿普费尔( k i e n a p f e l ) 提出了“功能性的单一正 犯体系”。这一理论依特定的犯罪实施方式区分不同的正犯类型。正犯狭义共 犯区分体系中的间接正犯、教唆犯、帮助犯在这一体系内统称“间接正犯”，“间 接j 下犯 又区分为“促成正犯”和“支援正犯”。促成正犯也称惹起行为人，指 区分体系中的间接正犯和教唆犯，支援正犯也称协助行为人，指区分体系中的 帮助犯。但这种对行为人的类型化也是以法律等价的基础为立足点的，只因加 功程度的不同而在不法与罪责上予以个别化。金阿普费尔认为这一修正的优点 4 2 共犯分类的标准 在于：首先，区分各种不同的犯罪实施方式，就能满足构成要件符合性，对构 成要件明确性的破坏能降到最低。其次，区分不同的正犯类型，共犯体系中的 “不罚的未遂共犯”就不会变成可罚的。第三种单一正犯概念被称为“减缩单 一正犯体系”，其不同于功能性的单一正犯体系之处，在于其认为在单一正犯体 系中也应该有从属关系的存在，教唆行为人与帮助行为人的可罚可能性决定于 直接行为人的故意不法行为。伯格斯托勒( b u r g s t a l l e r ) 把犯罪事实支配理论引 入单一正犯体系，作为划分行为人类型的标准，但此理论与从属性理论的结合 使得单一正犯体系在犯罪参与形式区分上的优势丧失殆尽，并且与区分体系的 界限变得模糊不清。n 1 立法上采用单一正犯体系最典型的代表是意大利刑法典，该法典第1 1 0 条规 定：当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每个人，均按法律为该犯罪 规定的法定刑处罚。该规定确立了狭义共犯应承担“同等责任”的原则，消除 了以分工为标准对共犯进行分类而产生的在正犯、教唆犯、帮助犯的认定等问 题上的混乱，而且大大降低了解决狭义共犯刑事责任问题的难度，因而具有极 大的合理性。除此之外，单一正犯体系对于区分体系理论下的身份犯、过失犯 及不作为犯的参与形态等难题也能较科学地解决，能更好地满足司法实践和社 会防卫的需要。尽管单一正犯体系不失为一种值得采用的立法体系，但我国大 多数学者仍对其持否定和批判态度。如台湾学者许玉秀认为，这只是把正犯与 狭义共犯的分界问题推移到量刑时考虑而已，并不是完全不区分每个人加功的 性质、程度大小。她进而认为，区分正犯与狭义共犯可能产生的分界僵化造成 的处罚漏洞是“概念分类上宿命性的难题”。文明进化的过程是不断地变更界标， 寻找更有效的分界方法，而不是放弃分界。乜1 笔者认为，单一正犯体系有效发挥 作用的一个重要前提是高素质的司法队伍，法官自由裁量权能得到正确的运用， 各犯罪参与人的行为与责任才能被准确认定。而在我国目前法官、检察官的刑 法适用能力还有待提高的现实背景下，遵从现有立法，坚持共犯的分类制度是 明智之举，而且坚持区分体系有以下重要意义： 第一，有利于正确定罪，这是共犯分类的首要意义。刑法分则各罪的基本 构成要件是单独犯的既遂标本，共犯中除了实行犯，其他类型的行为人是不能 当然适用分则规定的。只笼统地确定实行犯以外的犯罪人的处罚原则不能满足 实践需求，这就需要在总则中确立各类行为人的定罪原则，而各国的做法就是 通过共犯的分类实现对实行犯以外的犯罪人的正确定罪。如我国刑法第2 9 条对 5 2 共犯分类的标准 教唆犯的规定就为教唆犯的定罪提供了法律依据，大陆法系国家刑法关于帮助 犯的规定以及俄罗斯联邦刑法典关于组织犯的规定使得对帮助犯、组织犯的定 罪有法可依。 第二，共犯的分类强调对不同行为人的区别量刑，符合罪刑均衡和刑法谦 抑思想。刑法谦抑作为现代刑法的基本理念之一，是指刑法在理念、原则、政 策制定、规范等层面，在规制权的发动、规范范围的界定、调整方法的选择及 刑事法运行的各个阶段所应当具有的谦逊、消极的品性，以实现保障人权的目 的。它是对抗国家刑罚权膨胀和扩张本性的有力武器，有助于彻底破除刑法工 具主义和刑法万能论，不仅表现在刑法是“有所为有所不为”的保障法，还意 味着刑罚方法的人道和刑罚强度的适当轻缓，以最小的支出尽量少用刑罚 获取最大的社会效益。对罪行较轻的从犯从轻、减轻处罚既是体现人权、平等、 自由内涵的刑法谦抑的表现，也是刑罚目的应然之要求。 第三，共犯的分类有利于刑罚目的的实现。刑罚的目的是报应还是预防， 是一般预防还是特殊预防在学界一直存有争议。报应思想建立在均衡正义的基 础上，但不管是等量报应还是等价报应，都认为刑罚必须与行为所应承担的罪 责相适应，刑罚的强度必须限定在行为人造成的侵害结果的程度范围内，超越 这一界线就侵害了正义的理念。一般预防思想强调刑罚的目的在于其威吓作用 使潜在犯罪人在行为之前权衡犯罪之乐与刑罚之苦，从而产生刑罚对一般大众 的心理强制作用。特殊预防思想将关注对象转移到犯罪人身上，认为刑罚的目 的在于使犯罪人远离犯罪，并且重新社会化，注重刑罚对个别行为人的效应。 笔者认为，刑罚的目的并不是非确定报应与预防中的哪一种，报应与特殊预防 二者不是不可以同时实现。至于一般预防，鉴于刑罚是否真能威慑大众以有效 抑制犯罪是有相当疑惑存在的，在此不认为其是刑罚的主要目的。犯罪人实施 了危害社会的行为，就必须承担与危害结果相适应的刑罚痛苦，这不是报应吗? 当代国家刑罚都不仅仅是为处罚而处罚，把罪犯一关了之，而是尽量给服刑人 员自由空间，使其能继续学习、工作，并使服刑环境尽可能与社会环境接近， 这些不正是受特殊预防思想的影响吗? 使共同犯罪中分工与所起作用不同的行 为人承受不同的刑罚之苦，体现了报应的均衡正义，也有利于各行为人的改造。 第四，共犯的分类符合我国宽严相济刑事政策的内涵要求。宽严相济的刑 事政策相对于社会转型时期的“严打 刑事政策来说，其在严密刑事法网的同 时，又体现了刑罚个别化和保障人权等一系列刑法理念。“严打”确实对短时间 6 2 共犯分类的标准 内有效压制犯罪起到过一些积极作用，但其是以牺牲个人的权利和自由为代价 的，得不偿失，必然要被宽严相济的刑事政策所代替。犯罪作为一种社会现象 在任何历史时期都是不可避免的客观事实，虽然犯罪类型会随着时空变迁而变 化，但无论社会发展到什么程度，只要人的利益需求、道德水平和精神境界存 在差异，各种矛盾和冲突就必然活跃，新的犯罪类型层出不穷，犯罪现象就不 会销声匿迹。但是，不能因为犯罪是冲击了人们道德底线的极端的恶，就对其 “横眉冷对千夫指”，刑罚的公正和有益不在于其严厉程度，而在于其必然和及 时。而且，从某种意义上说，罪犯是某种社会制度的“受害者”，犯罪本身恰恰 不是影响社会稳定、发展的根本原因。相反，特定社会制度下的犯罪活动推动 了社会的进步( 如陈胜、吴广起义，太平天国运动等等) 。因此，对犯罪现象应 该理性对待，区分不同的行为、行为人进行个别化处罚。 2 2 分工分类法 世界上大多数国家的刑法是按照行为人在共同犯罪中的分工来划分共犯的 种类的，具体类型又有不同，主要有： l 、二分法。按照行为人在共同犯罪中的分工把共犯分为两种，如法国刑法 典把共同犯罪人分为正犯与狭义共犯。西班牙刑法典把共犯分为主犯和从犯。 匈牙利刑法典将共同犯罪人分为正犯和狭义共犯，狭义共犯又分为共同j 下犯、 教唆犯和从犯：“犯罪行为人包括正犯和共犯。正犯，是指实施犯罪的法定构成 要件行为的人。共同正犯，是指相互知悉彼此的行动而共同实施故意犯罪法定 构成要件行为的人。教唆犯，是指故意唆使他人实行犯罪的人。从犯，是指故 意为犯罪的实行提供帮助的人。 口1 2 、三分法。按照行为人分工把共犯分为三种，如日本刑法典将共犯分为共 同正犯、教唆犯和帮助犯：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。教唆他人实 行犯罪的，判处正犯的刑罚。帮助正犯的，是从犯。”h 1 德国刑法典规定：“自己 实施犯罪，或通过他人实施违法行为的，依正犯论处。数人共同实施犯罪的， 均依j 下犯论处。故意唆使他人故事实施违法行为的是教唆犯，对教唆犯的处罚 与正犯相同。对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。”3 3 、四分法。俄罗斯联邦刑法典将共犯分为实行犯、组织犯、教唆犯、帮助 犯：“2 人或2 人以上故意共同实施故意犯罪的，是共同犯罪。组织犯、教唆犯 7 2 共犯分类的标准 和帮助犯一样，都是共同犯罪人。直接实施犯罪或者直接与其他共犯( 共同的 实行犯) 共同实施犯罪，以及利用其他没有达到刑事责任年龄或无刑事责任能 力人或者利用本法典规定的其他情况间接实施犯罪的，是实行犯。实施犯罪的 组织或者实行犯的领导者，以及有组织的犯罪团伙或犯罪团伙( 犯罪集团) 的 创建者或者领导者，是组织犯。以劝说、收买、威胁或其他手段唆使他人进行 犯罪的，是教唆犯。以建议、指点、提供信息、资金或犯罪工具或者排除犯罪 障碍以辅助完成犯罪的，以及事先承诺隐匿犯罪人、犯罪的设施或工具、湮灭 罪迹或窝藏赃物，以及事先允诺收购或销售赃物的人，是帮助犯。 晦1 分工分类法中需要讨论的问题有：首先，组织犯是否是独立的共犯种类? 组织犯是指在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥作用的人，不仅存在于犯 罪集团中，也存在于一般共同犯罪中。组织犯作为独立的共犯种类是苏联刑法 学家提出来的，最早体现在1 9 5 2 年阿尔巴尼亚刑法典。组织犯作为犯罪活 动的幕后操纵者，往往是共同犯罪中核心的、起主要作用的人物，因此刑法绝 对有理由对其严厉处罚。“把组织犯单独列为一类，在以共犯人的分工作为其分 类标准的类型中，显然是前进了一步从实行犯中再划分出组织犯的共犯分 类，恰好弥补了三分法的不足。 盯1 其次，正犯与实行犯的内涵和外延是否相同，即二者可否通用? 正犯是大 陆法系刑法中的概念，传统的形式定义认为正犯是实施犯罪构成要件行为或者 利用他人作为犯罪工具的人，但在共谋共同j 下犯未全部实施犯罪实行行为的场 合，利用这一定义无法确定只参与共谋的行为人的行为性质。如甲和乙都有盗 窃某公司财物的故意，某天形成合意，决定当天晚上实施犯罪行为，但甲当天 下午与一朋友畅饮醉卧家中未醒，乙便单独实施了盗窃行为，甲的行为如何定 性? 很明显，他不属于实行犯、帮助犯、教唆犯中的任何一种。为解决这一难 题，即共谋共同正犯的正犯性问题，德日刑法学中的正犯概念转向了实质定义， 即正犯是指出于实现构成要件的意思，实施具有侵害法益的紧迫危险性的行为 的人，这样就解决了司法实践中的难题。据此，笔者认为，正犯的内涵和外延 均有别于实行犯，但对于共谋共同正犯导致正犯概念的实质性转变，笔者不以 为然。 8 2 共犯分类的标准 2 3 作用分类法 作用分类法主要体现在我国的刑法立法中。我国刑法中的共犯按照犯罪人 在犯罪过程中的作用可以分为主犯、从犯、胁从犯，这种分类方法符合我国的 历史传统。在法律上开始注意区分首犯和从犯刑事责任的是汉律，它在某些 具体犯罪中注重对首恶和造意犯的从重处罚，体现了对犯罪人区别对待的思想。 唐律名例篇中创立了对共同犯罪人以作用为标准的分类方法：“诸共犯罪者， 以造意为首，随从者减一等。 这一时期的主犯虽被称为“首犯，但在内涵上 相当于主犯，是作为与从犯相对应的概念加以使用的。从解放区时期以来，司 法实践中也是主要根据犯罪人在共同犯罪中的作用来确定犯罪分子的刑事责任 的。 应该说，作用分类法是我国封建社会刑法的产物。在民刑不分的封建伦理 刑法中，基于统治阶级掌权的需要，教唆犯被划为教令犯，一些危害较大的帮 助犯在各篇中都有明确规定。这样，作为西方刑法中狭义共犯类型的教唆犯和 帮助犯在这里都成为实行犯，定罪自然就不是问题，为解决刑事责任大小的作 用分类法由此诞生。但是量刑是以定罪为前提的，作用分类法只是能完满解决 共同实行犯的量刑问题，因为如果把主犯定义为在共同犯罪中起主要作用的犯 罪分子，把从犯定义为在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，那么这里的主犯 与从犯只能是刑法分则有明确规定的共同实行犯中的主犯与从犯。所以，作用 分类法对非实行犯的定罪束手无策，它的局限性是显而易见的。 在1 9 7 9 年刑法拟定的过程中，对于共犯的分类是采分工分类还是作用分类 有过激烈的争论，最终考虑到作用分类法有利于贯彻我党历来主张的惩办与宽 大相结合的刑事政策以及法律制度的延续性，采用了作用分类法。但又考虑到 教唆犯在定罪上却有其特点，因为它不像组织犯那样都可归为主犯，也不像帮 助犯那样必然都是从犯，这样基于教唆行为的复杂性将其单列一条。这种以作 用为主、分工为辅的分类方法在1 9 9 7 年刑法修改中依然未作改变，看似完全适 应了我国司法实践的需求，但它在定罪上的局限性使得这一分类方法在理论与 实践中都饱受争议。 作用分类法有利于量刑这一优势的发挥，是以共同犯罪中各行为人定罪问 题的解决为前提的，这一论点可借助我国现行刑法分则中帮助行为实行化的立 法例加以说明。帮助行为实行化是指把对某一犯罪的帮助行为作为一个单独罪 名明确规定在刑法分则中，如第3 5 8 条规定的协助组织卖淫罪。根据1 9 9 2 年1 2 9 2 共犯分类的标准 月1 1 日最高人民法院、最高人民检察院关于执行( 全国人民代表大会常务委 员会关于严禁卖淫嫖娼的决定) 的若干问题的解答，协助组织卖淫罪，是指在 组织他人卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为。如充当保镖、打手、管账人等。 可见，协助组织卖淫的行为事实上就是组织卖淫行为的组成部分，行为人与组 织卖淫者已经构成了共同犯罪，是组织卖淫罪的帮助犯。立法者之所以将帮助 行为实行化，单独设立协助组织卖淫罪，无非是因为刑法为协助组织卖淫罪规 定了较轻的法定刑。一般的组织卖淫罪法定刑在五年以上、十年以下有期徒刑； 情节严重的，法定刑在十年以上有期徒刑或无期徒刑。而一般的协助组织卖淫 罪的法定刑在五年以下有期徒刑，情节严重的，处五年以上、十年以下有期徒 刑，二者没有重合。可以看出，立法者将帮助行为单独立法不外是想将起帮助 作用的犯罪分子区别于起主要作用的犯罪分子，以使“罪刑相适应的刑法基 本原则得以贯彻实施。但是，根据刑法总则中关于从犯的规定，这一目的是完 全可以达到的。在刑法中专门规定“协助组织卖淫罪”除了在司法实践中给认 定带来一些不必要的麻烦以外，没有任何实际意义。阳3 而且，这种帮助行为实行 化的做法使刑法总则中关于主犯、从犯的划分形同虚设。此种情形下的帮助行 为定罪已不成问题，可以直接按其在共同犯罪中的作用判处不同的刑罚。但是， 对于刑法分则没有明确规定的帮助行为，如对故意杀人行为的帮助如何定罪就 成为问题。 2 4 分工分类法与作用分类法之取舍 分工分类法能够客观地反映犯罪人在共同犯罪过程中的实际分工及作用程 度，与犯罪构成理论相结合后，客观性和可操作性较强，有利于定罪的优势比 较明显。作用分类法在量刑上立竿见影的效果使得罪刑相适应原则的贯彻淋漓 尽致。 目前，学界流行一种对我国共犯分类的完善建议，即定罪时采分工分类法， 量刑时采作用分类法的二元立法结构。从理论上来讲，我国刑法中的共犯主要 是按各行为人在犯罪活动中所起的作用进行分类的，但作为分工分类法产物的 组织犯、帮助犯、教唆犯在我国刑法条文中都若隐若现地存在着，可以说是有 实无名。如“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”，显然是客观行为特征，属 于分工分类法中的组织犯；我国刑法中“在共同犯罪中起辅助作用的 从犯就 1 0 2 共犯分类的标准 是分工分类法中的帮助犯；教唆犯则是法定的共犯种类。因此，可以说我国刑 法中存在两种不同标准的共犯分类：按照作用分类的主犯、从犯、胁从犯和按 照分工分类的组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯。坚持作用分类法并不意味着 绝对排斥分工分类法，而且我国刑法中存在分工分类法中的教唆犯。既然两种 分类法在内容上并不互相排斥，我们的刑法典为什么不能让它们并存呢? 就像 我们以性别为标准可以把人分为男人和女人，按照年龄又可以分为婴幼儿、儿 童、青少年、中年和老年一样。由此引起另一个问题：这两种分类方法应该怎 样“和平共处 ，抑或二者同时存在的合理性何在，所谓的“二元立法结构”是 否是唯一的出路? 郝守才教授在其共同犯罪人分类模式的比较与优化一文 中指出，为了破除我国刑法中共犯分类的局限性，在解决共犯的定罪、量刑问 题时，可以同时采用两种分类方法，对共犯进行两次划分。即对共同犯罪人的 定罪按分工分类法，区分实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯的行为类型进而解 决其定罪根据问题；对共同犯罪人的量刑按作用分类法，将共同犯罪人划分为 主犯、从犯，分别解决其量刑问题。此种见解可能借鉴了俄罗斯联邦刑法典， 俄罗斯联邦刑法典第3 3 条规定了共犯的分工分类，第3 4 条第1 款规定：共同 犯罪人的责任由每一个人实际参与犯罪的性质和程度决定。 笔者不赞成这种二元分类方法：首先，定罪与量刑作为法院审判工作的两 个环节没有绝对清晰的界线，人为地把二者划分开来并给每个环节都确定静态 的标准，生硬地对一个案件进行两次处理，不仅不必要地加大了司法工作人员 的工作强度也浪费了司法资源。其次，这种分类法在集中了两种分类法优点的 同时也集成了其缺陷，不仅为之提出的理论体系相当混乱，而且因共同犯罪形