（刑法学专业论文）刑法视野中的被害人因素研究.pdf

未弘；。叫i1 原创性声明 i i i i iiii l tjt ii i i ii iijil y 17 9 3 4 3 5 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：塞鬓溢 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：塞签蛰导师签名：论文作者签名：抵登签导师签名：日期：艘2 垒轻盈绳- 山东大学硕士学位论文 目录 中文摘要1 英文摘要2 前言? l翮吾“”“”“”“”“”。? ”“”“”“l 一、被害人概述2 ( 一) 刑法中被害人概念的界定2 ( 二) 被害人在刑事法律中的地位变迁6 二、刑法学中常见被害人因素研究1 1 ( 一) 被害人承诺“l l ( 二) 被害人过错1 6 ( 三) 被害人宽恕2 1 三、被害人因素的刑法功能分析2 5 ( 一) 被害人因素的刑法功能分析2 5 ( 二) 被害人行为的刑法效果分析3 1 四、我国刑法适用中的被害人因素的检视4 2 ( 一) 被害人因素在我国刑法适用中的现状4 2 ( 二) 我国刑法适用中被害人因素缺失的原因探析5 0 五、完善建议5 5 ( 一) 确立被害人在刑法理论中的主体地位5 5 ( 二) 被害人因素立法构想5 8 结语6 4 参考文献6 5 致谢”“”7 0 攻读学位期间发表的学术论文目录7 l 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s a b s t r a c ti nc h i n e s e 1 a b s t r a c ti ne n g l i s h 2 p r e f a c e 1 c h a p t e r1t h eo u t l i n eo fv i c t i m 2 i d e f i n i t i o no fv i c t i m ：! i i h i s t o r yo fs t a t u so fv i c t i mi nc r i m i n a ll a w 一6 c h a p t e r2a n a l y s i so nt h ec o m m o n v i c t i mf a c t o r si nc r i m i n a ll a w 1 1 i v i c t i m sc o m m i t m e n t 1 l i i v i c t i m sf a u l t 1 6 v i c t i m sf o r g i v e n e s s 2 1 c h a p t e r3a n a l y s i so nt h ef u n c t i o no fv i c t i mi nc r i m i n a ll a w 。2 5 i a n a l y s i s o nt h ef u n c t i o no fv i c t i mi nc r i m i n a ll a w 2 5 i i a n a l y s i so nt h ee f f e c to fv i c t i m sb e h a v i o ri nc r i m i n a ll a w 3 1 c h a p t e r4c o m m e n t so nt h ep r e s e n ts i t u a t i o no fv i c t i mi nc h i n e s ec r i m i n a ll a w 4 2 i p r e s e n ts i t u a t i o no fv i c t i mi nc h i n e s ec r i m i n a ll a w 4 2 i i r e s e a r c ho nt h er e a s o n so fv i c t i ma b s e n c e 5 0 c h a p t e r5l e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n to fv i c t i m 5 5 i e s t a b l i s ht h es u b j e c t i v es t a t u so fv i c t i m 5 5 i i t h i n k i n go nt h el e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n to ft h ev i c t i m 5 8 c o n c l u s i o n 6 4 r e f e r e n c e s 、6 5 t h a n k s 。7 0 p u b l i s h e dt h e s e si nt h ep e r i o do fp o s tg r a d u a t e s 7 l 山东大学硕士学位论文 中文摘要 被害人作为犯罪事件中的一方当事人，与犯罪的最终处理结果有着直接的利害关 系，理应成为刑事法律关系中不可缺少的一方主体。在刑法学领域引入被害人研究视 角，对刑法学理论体系的完善、刑事立法和司法实践的发展都具有十分重要的意义。 因此，本文立足于刑事实体法的视野，尝试对被害人问题进行系统化的分析和研究。 本文共分为五个部分。第一部分是对刑法学中被害人概念的界定和对被害人在刑法中 地位变迁史的追溯。通过刑法学与犯罪学的对比，从侵害行为、侵害客体和侵害对象 的范围三个方面对刑法领域中的被害人进行具体界定：被害人是指因犯罪行为的直接 侵害而遭受物质和精神损害的自然人和单位。在对被害人在刑法适用中的地位演变进 行追溯后，探析了被害人地位变迁的原因，指出被害人应重新获得主体地位，成为刑 事法律关系中独立的一极。第二部分对刑法学中几种常见的被害人因素进行了具体分 析。本文选择了未经刑法法定化的被害人因素作为研究对象，对常见的被害人承诺、 被害人过错和被害人宽恕三种情形的被害人行为，从概念、成立条件及正当性根据等 方面进行了具体分析。第三部分是被害人因素的刑法功能分析。被害人因素通过对犯 罪概念和犯罪圈的影响对犯罪的认定发挥作用，通过对刑事责任和刑罚的意义、刑罚 的目的和功能及刑罚的适用的影响对刑罚的裁量发挥作用，全方位地渗透于刑法理论 中。在对国外刑法理论及刑事立法进行考察后，将被害人承诺作为具有出罪功能的正 当化事由，将被害人过错和被害人宽恕作为具有从宽处刑功能的刑罚减免事由。第四 部分是对被害人因素在我国刑法适用中的现状的检视。被害人承诺、被害人过错和被 害人宽恕等因素在我国刑事立法和司法实践中是缺失，造成这种现状的根本原因是刑 事法律关系的二元模式，被害人在刑法理论和刑事立法中不享有主体地位，导致刑法 面临理论及实践上的困境。第五部分是对将被害人因素纳入刑法理论体系和由刑法法 定化的思考。本文提出构建刑事法律关系的三元模式，借鉴恢复性司法模式，在刑事 实体法中确立被害人的主体地位，并将被害人因素法定化，以改善司法实践所面临的 困境，推动被害人因素在我国刑法领域中的发展。 关键字：被害人；被害人承诺；被害人过错；被害人宽恕 蔫酶胬 御l 嗨s 贝6 且 s h o u l dr e g a i nh i ss u b j e c ts t a t u s ，a n db e c o m ea ni n d e p e n d e n ts u b j e c ti nc r i m i n a ll e g a l r e l a t i o n s h i p t i l es e c o n dp a r ti s t h ea n a l y s i so fs e v e r a lc o m m o nv i c t i m b e h a v i o r si n c r i m i n a ll a w t i l i sa r t i c l es e l e c tt h e s ef a c t o r sw h i c hh a v en o tb e e nl e g a l i z e db yt h ec r i m i n a l l a w 弱s u b j e c t , a n da n a l y z et h ev i c t i m sc o m m i t m e n t ，t h ev i c t i m sf a u l ta n dt h ev i c t i m s f o r g i v e n e s sf r o mt h ec o n c e p t i o n , t h ec o n d i t i o n sa n dt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n s n l et l l i r dp a r t i st h ef u n c t i o n a la n a l y s i so fv i c t i mi nc r i m i n a ll a w t h ev i c t i mf a c t o r sp l a ya ni m p o r t a n t r o l ei nd e t e r m i n i n gc r i m et h r o u g ha f f e c t i n gt h en o t i o no fc r i m ea n dc r i m ec i r c l e i ta l s o p l a ya ni m p o r t a n tr o l ei ns e n t e n c i n gc r i t e r i o nt h r o u g ha f f e c t i n gt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y , t h em e a n i n g s ，t h ep u r p o s e sa n dt h ef u n c t i o n so fp e n a l t i e sa n dp e n a l t i e sa p p l i c a b l ei m p a c t o np e n a l t yo fd i s c r e t i o n v i c t i mf a c t o r sh a v et h ee f f e c to nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r ys y s t e m i na l ld i m e n s i o n s a f t e ro b s e r v i n gt h ef o r e i g nc r i m i n a ll a wt h e o r i e sa n dc r i m i n a l l e g i s l a t i o n s ，w et a k et h e v i c t i m sc o m m i t m e n t 觞j u s t i f i c a t i o nd e f e n s e s ，a n dt a k et h e v i c t i m sf a u l ta n dt h ev i c t i m sf o r g i v e n e s sa sl e n i e n ts u b j e c t s n l ef o u r t hp a r ti sr e v i e w i n g o nt h ep r e s e n ts i t u a t i o no ft h ev i c t i mf a c t o r si nc h i n a n l ev i c t i m sc o m m i t m e n t , t h e v i c t i m sf a u l ta n dt h ev i c t i m sf o r g i v e n e s si nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fc h i n a 2 山东大学硕士学位论文 a r em i s s i n g a n dt h eu n d e r l y i n gc a u s ef o rt h i ss i t u a t i o ni st h eb i n a r ym o d e lo fc r i m i n a l l e g a lr e l a t i o n s h i p v i c t i mi se x c l u d e df r o ma d o m i n a n tp o s i t i o nb o t hi nc r i m i n a ll a wt h e o r y a n dc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，a n di tl e a dt oc r i m i n a ll a wf a c i n gt h ed i f f i c u l t y t h ef i f t hp a r ti so n t h et h i n k i n go fb r i n g i n gt h ev i c t i mi s s u e si n t oc r i m i n a ll a wt h e o r ya n dl e g a l i z a t i o nb y c r i m i n a ll a w t h i sa r t i c l ep r o p o s e sb u i l dt h et e r n a r ym o d e lo fc r i m i n a ll e g a lr e l a t i o n s h i p i n o r d e rt og e to u to ft h ep l i g h to f j u d i c i a lp r a c t i c e ，a n df o s t e rt h ed e v e l o p m e n to ft h ev i c t i m f a c t o r si nt h ef i e l do fc r i m i n a ll a w , w ec a nl e a r nf r o mr e s t o r a t i v ej u s t i c em o d e l ，a n d e s t a b l i s ht h ev i c t i m sc o r p u sp o s i t i o n , a n dl e g a l i z ev i c t i mf a c t o r sb yc r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：v i c t i m ；v i c t i m sc o m m i t m e n t ；v i c t i m sf a u l t ；v i c t i m sf o r g i v e n e s s 杀酶箭 砷l 嘶5 j 5 l 6 j 丑 3 山东大学硕士学位论文 前言 西方法谚有云：“有犯罪必有被害，有被害必有救济 ，因此犯罪与被害是天然 地连在一起的两个概念。被害人作为犯罪行为的直接针对者、行为造成的损害结果的 直接承受者以及犯罪事件中的一方当事人，与犯罪的最终处理结果有着直接的利害关 系，理应成为刑事法律关系中不可缺少的一方主体。但近代以来的刑事法律关系坚持 “国家一犯罪人 的二元模式，导致刑法理论体系也是以国家与犯罪人为中心构建的， 被害人则被剥夺了其应有的主体地位。在犯罪持续增长的现实面前，人们开始重新审 视传统的刑法理论体系，意识到对于以犯罪和刑罚为主要研究对象的刑法学来说，被 害人因素的研究无论是对于刑法理论的完善，还是对国家刑罚权运用实践的指导，都 有极其重要的意义，被害人重新被人们重视起来。随着2 0 世纪4 0 年代末被害入学的 产生，被害人问题逐渐引起了刑法学和刑事诉讼法学的关注，刑事一体化框架下的被 害人理论体系正在逐步形成。 我国关于刑事被害人问题的研究起步较晚，但被害人学已经形成初步的理论体 系；刑事诉讼法对被害人的关注也较深入，已确立了被害人诉讼当事人的地位，赋予 其相应的诉讼权利和义务。与这二者相比较，刑法学对被害人问题的研究明显不足： 不仅对被害人因素的研究较少，而且目前的研究不具系统性，是零散进行的，只集中 在对被害人承诺、被害人过错的概念、分类和构成要件等具体问题的讨论上。可以说， “与犯罪被害人学以及刑事诉讼法学的情形相比，刑法学对刑事被害人所给予的理论 关注是非常不够的，在整个刑事被害人理论体系中，刑法学是最为薄弱的环节。 圆与 之相随的是刑事立法中也缺少对被害人因素影响犯罪人定罪量刑问题的规定。刑法理 论研究和刑事立法对被害人因素的忽视，最终导致被害人因素在刑事司法实践中难以 发挥作用。 因此，本文尝试对刑事实体法中的被害人问题进行系统化的分析和研究。通过 对被害人基本理论问题与国外有关刑事立法和司法状况的探讨，重新审视我国现行的 刑法学理论体系，检视被害人因素在我国刑法适用中对定罪量刑影响的现状，并探索 刑事实体法理论和立法中被害人因素的完善途径，以期推动被害人因素在刑法学中的 发展。 国参见高铭喧、张杰：刑法学视野中被害人问题探讨，载 中国刑事法杂志2 0 0 6 年第l 期。 圆杜永浩、石明磊：论刑事被害人理论体系，载山东公安专科学校学报2 0 0 3 年第3 期。 山东大学硕士学位论文 一、被害人概述 ( 一) 刑法中被害人概念的界定 被害人( v i c t i m ) 一词来源于拉丁文中的v i c t i m a ，原意有 向神供奉的祭祀品；二是因他人行为而受伤害或受阻碍的个人、 序，犯罪学、被害人学、刑事实体法学与刑事程序法学中所研究 二种意义上的被害人。 1 、中西方理论研究中的被害人 有关被害人的概念，中西方学者们有不同角度的定义。 ( 1 ) 西方理论中的被害人 西方学者对被害人的研究始于2 0 世纪4 0 年代被害人学的产生，但学者们对被害 人的概念并未达成一致意见，具有代表性的观点有以下几种： 汉斯约阿希姆施奈德认为作为犯罪行为所侵害、危害或者破坏的被害人，可 能是某个人、某种团体、道德规范或法律制度，故被害人可能是非物质的、无形的或 者抽象的( 如作为整体的社会、信仰和国家等) ，无被害人即无犯罪。 冈赛凯泽认为在具体的被害人之外，还存在着诸如经济制度之类的抽象的被害 人。赫尔曼曼海姆以及吉尔伯特盖斯也认为被害人的研究范围应当包括经济领域。 大谷实认为犯罪被害人是指生命、身体等个人法益受到危害的被害人。 ( 2 ) 中国理论研究中的被害人 我国对被害人问题的研究始于2 0 世纪8 0 年代，起步较晚对被害人概念的研究仍 在不断发展，但学者们对被害人概念的界定主要有以下几种观点： 犯罪被害人是指因他人的犯罪行为( 一般也包括尚不构成犯罪的违反刑事法律 的行为) 而受到伤害、损失或困苦的个人和实体。 参见王若阳： 刑事被害人制度之比较，载外国法译评1 9 9 9 年第2 期。 。参见【德】汉斯约阿希姆施奈德：国际范围内的被害人，许章润等译中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版， 第5 页。 参见【德】汉斯约阿希姆施奈德：国际范围内的被害人，许章润等译，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版， 第5 页。 参见【f 1 】大谷实： 犯罪被害人及其补偿，黎宏译，载中国刑事法杂志2 0 0 0 年第2 期 。参见郭建安主编：犯罪被害人学，北京人学出版杜1 9 9 7 年版，第5 页。 2 一 山东大学硕上学位论文 被害人仅指刑事被害人，是正当权利或合法权益遭受犯罪行为直接侵害的公 民、机关、团体、企事业单位等。 被害人或者受害人，是指犯罪行为所造成的损失或损害即危害结果的担受者。 被害人是刑事被害人，或称犯罪被害人，是指合法权益遭受犯罪行为侵害的人。 圆 刑事被害人是指其合法权益或者权力遭受犯罪行为直接侵害的公民、单位和国 家。 遭受犯罪行为侵犯的人，即为犯罪的被害人，也称为刑事被害人，具体而言，“所 谓犯罪被害人，是指由于犯罪行为而使其合法权益( 包括人身权、民主权、财产权) 及 其精神等方面遭受到损害的个人、单位( 公司、企业、事业单位、机关、社会团体等) 以及因为犯罪而受到严重危害的国家和整个社会。一 刑事被害人有广义的刑事被害人和狭义的刑事被害人之分。广义的刑事被害人 是指合法权益遭受犯罪行为侵害的人，包括：直接或间接受到犯罪行为侵害的个人：直 接或间接受到犯罪行为侵害的法人或非法人团体：直接或间接受到犯罪行为损害或被 直接威胁的自然或社会公益。狭义的被害人指犯罪行为所侵害的自然人，即仅指个体 被害人。 刑事诉讼中的被害人，广义而言，是指自身合法权益遭受犯罪行为直接侵害并 有权在刑事诉讼中执行控告职能的当事人，狭义而言，被害人仅指公诉案件的当事人。 o 值得注意的是，1 9 8 5 年1 1 月2 9 日召开的联合国第七届预防犯罪和罪犯处遇大会在 4 0 3 4 号决议中通过的为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则( t h e d e c l a r a t i o no fb a s i cp r i n c i p l e so fj u s t i c ef o rv i c t i m so fc r i m ea n da b u s eo f p o w e r ) 中，将被害人定义为：“系指个人或整体受到伤害包括身心损伤、感情痛苦、 经济损失或基本权利的重大损害的人，这种伤害是由于触犯会员国现行刑事法律，包 括那些禁止非法滥用权力的法律的作为或不作为所造成 。 从以上中西方理论研究现状可以看出，由于对被害人因素的研究涉及犯罪被害人 参见王建民： 被害人概念及其分类，载政法论坛1 9 鹄年第l 期。 零参见许章润主编：犯推学( 第二版) ，法律f f j 版社2 0 0 4 年版，第1 1 8 页。 囝参见王若阳：刑事被害人制度之比较，载外国法译评，1 9 9 9 年第2 期。 参见杜永浩： 论刑事被害人的界定，载湖北警官学院学报2 0 0 3 年第2 期。 囝赵呵、周纪兰、董新臣：一个被轻视的社会群体- 孤i 雅被害人，群众出版 t - 2 0 0 2 年版，第4 页。 囝参见汤啸天等主编：犯罪被害人学，甘肃人民出版社1 9 9 8 年版。第2 3 页。 。参见杨正万：鬈论被害人诉讼地位的理论基础，载中国法学2 0 0 2 年第4 期。 山东大学硕士学位论文 学、刑事程序法学及刑事实体法学等多个学科领域，被害人的概念具有跨学科性，因 此学界关于被害人概念的界定非常混乱。而且学者们多是从被害人学、刑事程序法学 这两个学科的角度进行定义的，刑事实体法学角度的定义处于缺失状态。被害人因素 在不同学科中产生的作用不同，其涵义也应有所不同，故刑法学中的被害人概念不应 是被害人学、刑事程序法学中的被害人概念的复制，但借鉴相关学科中的被害人概念， 对于厘清刑法学意义上的被害人涵义将不无裨益。因此下文将从刑法学与犯罪学的比 较入手，对刑法学中被害人的概念进行合理的界定。 2 、刑法学中被害人的界定 在刑事法治研究领域中，刑法学与犯罪学有很大的不同。犯罪学关注的是犯罪现 象及其产生的原因和预防对策，它的研究对象不需要经过刑法的评价，属于“事实学 ； 而刑法学关注的则是如何确立行为人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，是否应当 承担刑事责任以及应当承担多大的刑事责任等的问题，它以国家的刑事立法律为基 础，其研究对象均须经过刑法的评价，属于“规范学 。我们可以看出，犯罪学的 研究领域较之刑法学要宽泛得多，被害人在二者中的研究范围也应有所区别。在犯罪 学中，被害人的范围相当广泛，根据目前的通说，犯罪学采用广义被害人的概念，一 切受犯罪行为影响，合法权益遭受直接或间接、精神或物质损害的自然人、单位、社 会和国家，只要对犯罪产生和犯罪预防能起到实质作用，均可纳入其研究范围。 而 刑法学中的被害人研究范围则不能过宽，应紧紧围绕其学科任务，从规范出发，只有 刑法明确规定为犯罪行为所直接指向的，由于犯罪所造成的危害后果的直接承载者， 才能成为刑法学中的被害人。 下面，我们从三个方面来探讨刑法学中被害人的具体界定问题： ( 1 ) 侵害行为的范围：限于直接侵害。犯罪学中的侵害包括直接侵害和间接侵 害，因此被害人也包括直接被害人和间接被害人。间接被害人不是犯罪行为的侵害对 象，但其同样受到犯罪行为的影响。但刑法学研究被害人是为了确定被害人因素对犯 罪人定罪量刑的影响，而间接被害人对行为人行为是否构成犯罪、应否承担刑事责任 无实质意义，会使被害人范围过宽，造成司法实践的困境。因此，笔者认为刑法学 中的被害人仅限于直接被害人。 o 参见凌萍萍、焦冶： o 参见高铭喧、张杰： 国参见凌萍萍、焦冶： 国参见凌萍萍、焦冶； 4 被害人概念之整合，载社会科学论坛2 0 0 9 年第2 期。 刑法学视野中被害人问题探讨，载中国刑事法杂志2 0 0 6 年第l 期。 被害人概念之整合，载社会科学论坛2 0 0 9 年第2 期。 被害人概念之整合，载社会科学论坛2 0 0 9 年第2 期。 山东人学硕f ：学位论文 ( 2 ) 侵害客体的范围：包括身体、物质损失及精神损害。犯罪学中的损害范围 较广，包括物质损失、身体损害和精神损害。在刑法学中，损害也包括物质损失和身 体伤害，那么能否被侵害者的精神损害? 笔者认为，犯罪行为对被害人造成的一切损 失都可以成为对行为人的定罪量刑产生影响的依据，因此精神损害自然也属于被害 人的受损范围。 ( 3 ) 侵害对象的范围：限于自然人和单位。犯罪学中的被害人范围涵括了个人、 单位( 公司、企业、事业单位、机关、社会团体等) 以及国家和整个社会，其中自然 人形态的被害人是最主要和最基本的被害人形态，而单位、国家和社会则是自然人人 格的延伸，是特殊的被害人形态。 但刑法学中，被害人须和具体的犯罪行为相联系， 被害人受到侵害的应是具体的权利，其应具有“利益的弥补可能性或准弥补可能性， 因此，被害人应是具体的实体。 只有自然人和单位才是这种具体实体。刑法学中的 被害人当然包括自然人形态，而关于单位，由于其可以成为刑法中的犯罪主体，故也 可以成为具体形态的被害人。国家与社会所受到的侵害则具有抽象性，这是“因为犯 罪作为孤立的个人反抗现行统治秩序最明显、最极端的表现，都必然侵害到国家对个 人的统治权或管理权或社会的公共利益，如果这种抽象权力或公共利益受到的侵害可 以使国家或社会成为被害人，那么，就会造成在所有犯罪中，国家和社会都将不可避免 地成为被害人的局面，这显然不利于刑法学中对被害人问题展开研究。一基于上述认 识，对于某些犯罪中只有国家、社会的抽象利益遭到侵害的，是不存在刑法学意义上 的被害人的。因此笔者对刑法学中关于有被害人犯罪与无被害人犯罪的划分持赞同态 度，二者的区别为：有被害人犯罪的危害性具有聚集性，其危害后果往往由具体的人 承担；无被害人犯罪的犯罪危害则是弥散于整个社会的，其危害性具有稀释性。 综上，我们可以将刑法学中的被害人定义为：被害人指因犯罪行为的直接侵害而 遭受物质和精神损害的自然人和单位。被害人既是犯罪行为的直接指向者，遭受犯罪 行为的侵害；也是犯罪后果的直接承受者，其合法权益因犯罪行为而受损：更是犯罪 事件中的一方当事人，是独立的主体。 。参见凌萍萍、焦冶： 被害人概念之整合，载社会科学论坛2 0 0 9 年第2 期。 国参见杜永浩、石明磊： 论刑事被害人理论体系，载山东公安专科学校学报2 0 0 3 年第3 期。 参见凌萍萍、焦冶： 被害人概念之整合，载社会科学论坛2 0 0 9 年第2 期。 。商铭喧、张杰： 刑法学视野中被害人问题探讨，载中国刑事法杂志2 0 0 6 年第l 期。 鹰参见陈兴良：被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究一从被害与加害的关系入手) ，载当代法学2 0 0 4 年第2 期。 山东人学硕t 学位论文 ( 二) 被害人在刑事法律中的地位变迁 1 、被害人在刑事法律中地位的历史变迁 被害人是伴随着犯罪的产生而产生的。在人类历史的演变过程中，被害人在刑事 法律中的地位经历了一个曲折的发展过程，大概可以分为以下三个阶段： ( 1 ) 被害人地位的强盛时期 这一时期始于原始社会止于中世纪。原始社会是私人复仇时期，被害人受到侵害 后只能依靠自己的力量进行报复，血亲复仇与血族复仇等形式的血仇制度成为解决纠 纷的最初方式。在被害人遭受加害人的侵害后，向加害人进行报复是被害人及其家 族的权利和必须承担的义务，复仇方式几乎没有任何限制，极其残酷。从奴隶社会初 期开始，国家产生，但刑事法律制度刚建立尚不完备，国家虽规定了犯罪并对犯罪人 进行追究与制裁，限制了私人复仇但并未禁止。赎罪和赔偿以及被害人与加害人的自 愿和解逐渐成为复仇的替代措施，被害人仍是处罚加害人的重要主体，决定着是否追 究加害人的刑事责任，也常常是刑罚的执行者，血亲复仇被“以眼还眼、以牙还牙 的同态复仇所取代。 这一时期属于私力救助时期，是加害人与被害人直接解决纠纷 的“直接司法 时代，被害人在惩罚加害人的过程中处于主导地位，其意愿和态度在 很大程度上决定着对加害人的处理结果。 ( 2 ) 被害人地位的衰退时期 这一时期从奴隶社会的中后期开始到近代结束。其特点为：国家对私人间的复仇 进行限制并逐渐取消，逐步将对犯罪的追诉权掌握在自己手中，对犯罪人的制裁也进 一步加以条文化、明确化，并将对社会的补偿作为制裁的目的之一，被害人退居到了 从属地位，对犯罪的法律处理取代了被害人的处理。奴隶社会中后期，国家不断强 化国家机器以维持其统治秩序：刑罚权成为国家主权的一部分，刑事司法制度正式建 立。不过此时仍主要由被害人对犯罪进行追诉，被害人有权决定是否进行私下和解。 而到了封建社会时期，统治阶级意识到犯罪行为违反国家法律秩序，对统治秩序有威 胁。于是国家设立专门的公诉机构和刑事司法程序，完全垄断了对犯罪行为的处理权。 被害人在刑事法律中的地位则由此进入“悲情期 ：首先，被害人被边缘化，丧失了 主体地位。犯罪被认为是国家与犯罪人之间的冲突，刑事法律关系也相应的只有国家 。参见许永强：刑事法治视野中的被害人，中国榆察出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页 o 参见许水强：刑事泫治视野中的被害人，中国检察f l j 版社2 0 0 3 年版，第2 8 页。 参见黎宏：刑事和解一种新的刑罚改革理念，载法学论坛2 0 0 6 年第4 期。 参见许永强s刑事法治视野中的被害人，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页。 6 山东大学硕士学位论文 与犯罪人两方主体，刑法理论与刑事诉讼均围绕这两个主体展开，被害人仅是国家对 犯罪人发动刑罚权的理由和国家指证犯罪人的证据，从而“销蚀掉被害人的个性，阻 止了罪犯与被害人之间的个人冲突，而使得被害人不成其为人 。其次，被害人失 去了刑事追诉权，对犯罪的追诉权成为一种国家权力，被害人自诉权范围不断缩小。 再次，被害人权益的弥补受到严重漠视。刑事诉讼只关注对犯罪人的追究与惩罚， 被害人权利被漠视，甚至还会遭受刑事诉讼程序的二次被害。 这一时期是国家本位 的司法时期，国家完全掌握了对犯罪的处理权，主导着刑事司法程序的进行。被害 人被剥夺了对犯罪人的追诉权，彻底丧失了刑事法律关系的主体地位。 ( 3 ) 被害人地位的重新上升 这一时期始于2 0 世纪6 0 年代。二战的发生，促使世界各国对被害人问题进行共同 研究，并最终促使被害人学在2 0 世纪4 0 年代正式产生。 但直至i u 2 0 世纪6 0 年代，各国 仍坚持刑法“国家犯罪人 的二元模式，以犯罪人与国家为中心制定刑事政策。 但犯罪的持续增长和被害人权利保护的缺失，使得传统的刑法模式不断受到人们的质 疑，对被害人权益进行保护的呼声不断高涨。“被害人的正式崛起，始自于2 0 世纪6 0 、 7 0 年代的西方社会，它以被害人权利运动与恢复性司法的兴起为主要标志 。 一是 对被害人的立法保护。女权运动和民权运动的兴起，切实推动了被害人权利运动的发 展，促使许多国家开始对被害人权利予以刑法保护。1 9 6 3 年新西兰通过了刑事被害 补偿法，随后，包括美国、英国、加拿大和澳大利亚等许多国家和地区也都将被害 人补偿制度法定化。被害人问题也成为国际社会关注的焦点。从1 9 7 3 年开始至1 9 9 4 年共召开了八届国际被害人学研讨会，在1 9 7 6 年第二届会议上创立了被害人学杂 志，在1 9 7 9 年第三届会议上成立了世界被害人学协会。1 9 8 5 年联合国第七届犯罪预 防和罪犯处遇大会通过了为犯罪和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言， 规定各成员国有义务有效地承认和尊重受害人的权利并确保被害人获得保护、损害赔 偿和人道待遇。二是恢复性司法运动的兴起。西方学者对传统报应性刑事司法制度进 行批判，认为应将被害人纳入刑事法律关系中，从而发起了恢复性司法运动 母【德l 汉斯约阿希姆施奈德：国际范围内的被害人，许章润等译，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第4 1 9 页。 回许永强： 刑事法治视野中的被害人，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页。 囝参见劳东燕：被害人视角与刑法理论的霞构，载政法论坛2 0 0 6 年第5 期。 参见黎宏：刑事和解一一种新的刑罚改革理念，载法学论坛2 0 0 6 年第4 期。 管许水强：刑事法治视野中的被害人，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页。 留劳东燕： 被害人视角与刑法理论的重构，载政法论坛2 0 0 6 年第5 期。 7 山东大学硕士学位论文 ( r e s t o r a t i v ej u s t i c e ) 。恢复性司法认为犯罪不仅是对国家利益的侵害，更是对 被害人利益和社会利益的侵害，主张刑事法律关系利害关系人包括被害人和社会。恢 复性司法对被害人投以更多的关怀，将对被害人的损失赔偿作为首要任务，强调被害 人在对犯罪人定罪量刑中的能动作用，从而直接促进了被害人在刑事法律关系中主体 地位的回归。自1 9 7 4 年加拿大安大略省发生了世界上首个恢复性司法案例以来，新 西兰、美国、英国、芬兰、德国、澳大利亚、南非、巴西、新加坡等国都相继开始了 恢复性司法的探索，并在司法实践中形成了四种模式：社区调停模式、转处模式、 替代模式和司法模式。恢复性司法实践也得到了国际社会的关注。2 0 0 0 年4 月1 0 日， 第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的关于犯罪与司法：迎接二十一世纪挑 战的维也纳宣言推广适用恢复性司法。2 0 0 2 年4 月1 6 日联合国预防犯罪和刑事司法 委员会第1 l 届会议通过的关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则的决 议草案首次对恢复性司法作出系统性规定。这一时期被窖人地位重新上升，不仅其权 利保护受到各国刑事立法与司法的重视，而且重拾对犯罪人定罪量刑的处理权，与国 家、犯罪人一样，成为刑事法律关系的主体。 2 、被害人地位回归原因的理论分析 ( 1 ) 犯罪纠纷解决机制的转变 犯罪纠纷解决机制与刑事救济机制相联系，经历了从个人本位到国家本位再到国 家与社会双本位的演变过程。在前国家时期，被害人受到侵害后只能依靠自身力量来 对加害人进行复仇，属于个人本位的纠纷解决方式。随着国家的产生和发展，国家限 制并逐步禁止私人复仇，通过强化国家机器主动承担追究犯罪的责任：规定犯罪人刑 罚的刑事法律不断明确化、具体化；设立专门的公诉、审判和刑罚执行机构，垄断对 犯罪的求刑权、量刑权和行刑权；刑事可法与刑罚处罚代替了私人复仇，刑事救济的 公力救助也代替了私力救助。但其实际效果表明单凭国家的权威和力量难以有效控 制犯罪，必须寻求新的纠纷解决方式，国家与社会双本位的模式应运而生。该模式认 为犯罪不仅是对政治国家的侵害，也是对市民社会的侵害，因此我们在寻求对犯罪的 预防和控制措施时也应从国家与社会两个方面进行考虑，因此刑法既要惩罚罪犯以保 。参见石磊：论刑事和解制度的刑事实体法根据，载法商研究2 0 0 6 年第5 期。 。参见刘凌梅：两方国家刑事和解理论与实践介评，载现代法学2 0 0 1 年第l 期。 囝参见刘凌梅：西方国家刑事和解理论与实践介评，载现代法学2 0 0 1 年第l 期。 。参见黎宏：刑事和解一一种新的刑罚改革理念，载法学论坛2 0 0 6 年第4 期。 8 山东大学硕士学位论文 护国家统治和管理秩序，也要保障公民个人权利的实现，当然也包括被害人的合法权 利。被害人因而重新获得主体地位。 ( 2 ) 惩罚正当性根据的变化 惩罚正当性根据问题也即惩罚正义问题，经历了从复仇到报复再到恢复的转变过 程。 在人类早期社会，由于只能依靠私力救济，私人复仇被认为是天经地义的惩罚 方式，但具有破坏性。国家出现后，逐渐限制和禁止私人复仇，“以恶制恶 的刑罚 成为惩罚犯罪人的主要形式，主张等价报应的报应性司法观念正式形成。国家与犯罪 人成为刑事司法的中心，被害人则被边缘化。随着社会的发展，人们开始质疑报复正 义的诸多弊端，恢复正义应运而生。恢复正义认为，犯罪是对国家法秩序的侵犯，更 是对被害人利益和社会利益的侵害，主张加害人、被害人、社会和国家之间利益的平 衡，强调对被破坏的社会关系的修复。被害人与犯罪人的和解在犯罪纠纷解决中的作 用被重视起来。 在刑事法律关系中，被害人的主体地位，特别是其相对于国家的主体地位的确立， 是有正当性根据的。 首先，被害人享有对犯罪冲突的实体处理权，应成为刑事法律 关系中的主体。在侵害个人法益的犯罪发生后，直接受到犯罪侵害的是作为法益主体 的被害人，因此犯首先是对个人权益的侵害是直接的，对国家利益的侵犯是间接的。 犯罪的本质是对合法权益的侵害，归根到底是被害人与犯罪人之间的冲突，犯罪是在 被害人与犯罪人的共同作用下发生的，既然犯罪侵害的是个人权益和国家权益，那么 被害人与国家一样，都对犯罪的处理有发言权。被害入应成为刑事法律关系中的主 体，并有权参加刑事司法程序。其次，受犯罪侵害的被害人与国家利益并不完全一致， 国家不能取代被害人，剥夺其在刑事法律关系中的主体地位。国家出于维护统治秩序