（刑法学专业论文）司法实践自首认定疑难问题研析.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独力完成的研究工作及取得的研究成果除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证书面使用过的材料与我一同= r = 作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名； 日 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文为保护学院和导师的知识产权，倌者在学期 问取得的研究成果属于内蒙古大学作者今后使用涉及在学期问主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意：若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表 ， 。 学位论文作者签刍：缉 日 培导教师签名：毖亟坠 日 司法实践自首认定疑难问题研析 摘要 自首制度作为我国一项重要的刑罚制度，是我国惩罚与宽大相结合的刑 事政策的具体体现。其具有鼓励罪犯自动投案、改过自新和分化瓦解共同犯 罪人以及减少国家刑事司法成本等多方面之功效。尽管现行刑法及司法解释 对于自首做了较为全面和宽泛的规定，但如何认定自首在法学理论界和司法 实践中依然存在较大的分歧和争论。同时，在当前宽严相济的刑事政策下， 如何运用好自首制度，真正实现刑罚的目的，也是一个值得研究的理论问题 和实践课题。笔者作为一名司法实务工作者，在参考现有的理论成果的基础 上，针对在审判实践中遇到的自首认定疑难问题进行了研析。并对自首制度 的进一步完善提出了意见。 全文除引言、结语外共分四部分： 第一部分，自首的基本问题，该部分又分为五项内容，分别为自首的概 念、自首与坦白的界限、自首的分类、自首的本质和自首的价值，为下文全 面分析自首制度存在的缺陷和完善自首制度奠定基础；第二部分，自首认定 的基本问题，该部分为三项内容，分别对一般自首、准自首、特别自首的成 立条件和认定进行了分析。第三部分，司法实践中自首认定的疑难问题，该 部分又分为六项内容，分别为“案发后不进行逃跑，被抓获后如实供述犯罪 事实”是否认定自首、“共同犯罪中的不同被告人供述犯罪事实”是否认定自 首、“准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”是否认定自首、 “犯罪人并不知自己的行为构成犯罪而报案的”是否认定自首、“无悔罪心态 的主动投案”是否认定自首、“犯罪人向单位投案，而投案单位没有将案件流 转到司法机关的”，是否认定自首，该部分对司法实践中遇到的疑难问题予以 总结归纳并进行分析和认定；第四部分，自首制度的完善基于司法实践 疑难问题解决的要求，该部分又分为二项内容，分别为自首立法完善的基本 思路、自首立法完善的两个方面，基于司法实践疑难问题解决的要求，该部 分从理论和实践分析的角度对自首制度的立法完善提出了建议。 总之，自首制度是刑法中的一项比较重大、颇具复杂性的刑罚裁量制度。 要准确地适用这项制度，正确应用其相关法律规定，就必须加强对自首制度 的理论研究。 关键词：自首，主动投案，如实供述，司法实践，疑难问题 j u d i c i a lp r a c t i c ep r o b l e m sa n a l y s i si d e n t i f i e d s u i 眦n d e r a b s t r a c t v o l u n t a r i l ys u r r e n d e rs y s t e mi s a ni m p o r t a n tp e n a l t ys y s t e mi n o u rc o u n t r ya n di st h ec o n c r e t ee m b o d i m e n to ft h ep o l i c yo ft h e o m b i n a t i o no fp u n i s h m e n ta n dg e n e r o s i t y t h es y s t e mh a sav i t a l s i g n i f i c a n c e f o r t h ej u d i c i a la u t h o r i t yt od i s i n t e g r a t eo f f e n d e r s ，t o e n c o u r a g ec r i m i n a ls u s p e c t sw h oc a nv o l u n t a r i l ys u r r e n d e r , t o s a v e j u d i c i a lr e s o u r c e sa n di m p r o v ej u d i c i a le f f i c i e n c ya n ds oo n d u e t ot h e d e f i n i t i o no fs u r r e n d e ri sn o tc o n c r e t ea n dp e r f e c t ，t h e r ea r e g r e a t d i f f e r e n c e sa n do n t r o v e r s 。i e s i nd e t e r m i n a t i o no fs u r r e n d e ri nt h e c r i m i n a lt h e o r e t i cf i e l da n dt h ej u s t i c ep r a c t i c a lf i e l d a tt h es a m et i m e ， i ti saw o r t h yi s s u et or e s e a r c ho nu s i n gt h es y s t e mo fs u r r e n d e rt o r e a l i z et h ea i mo ft h ep e n a l t i e si nc u r r e n tc r i m i n a l p o l i c yo ft h e c o m b i n a t i o no fp u n i s h m e n ta n de n e r o s i t y a saj u d i c i a lp r a c t i c a l w o r k e r , t h ea u t h o rs t u d i e st h ei d e n t i f i c a t i o no fs u r r e n d e rt or e s o l v e ，一 j 一 d l n l c u l t i e si nt r i a lp r a c t i c ei nr e t e r e n c et ot h ec u r r e n tt h e o r e t i cr e s u l - t s a n dt h e ng i v e ss o m ea d v i c eo ni m p r o v e m e n to fv o l u n t a r i l ys u r r e n d e r s y s t e m t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s e x c e p tp r e f a c e a n d c o n c l u s i o n s e c t i o no n e ：v o l u n t a r i l ys u r r e n d e ra n dt h ei d e n t i f i c a t i o no f s u r r e n d e r t h i ss e c t i o ni n c l u d e st w op a r t s ，c o n c e p to fs u r r e n d e r , c l a s s i f i c a t i o na n dn a t u r eo fs u r r e n d e ra n dt h ev a l u eo fi d e n t i f i c a t i o no fs u r r e n d e ri nj u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dl a y saf o u n d a t i o nf o rt h e n e x tt oc o m p l e t e l ya n a l y z ed e f e c t so fv o l u n t a r i l ys u r r e n d e rs y s t e ma n d i m p r o v ei t s e c t i o nt w o ：t h ec o n d i t i o no fs u r r e n d e r , t h i ss e c t i o ni n c l u d e s t h r e ep a r t s s e c t i o nt h r e e ：a n a l y s i so nt h ea r g u m e n ta n dd i f f i c u l t yi n 1 i d e n t i t y i n gs u r r e n d e r i n 1 u d l c l a lp r a - c t l c e ，l n c l u d e s s e v e n p a r t s ， r e s p e c t i v e l y t r u t h f u l l y c o n f e s so n e sc r i m eu n d e r r u i n a t i o n ”c a nb ei d e n t i f i e ds u r r e n d e ro rn o t “t r u t h f u l l y c r o s s - e x a m i n a t i o n c a nd el d e n t i t l e ds u i t e ne ro rn o t t r u t h f u l l y ， 一 c o n f e s so n e sv i t a lf a c t so fc r i m ea f t e rv o l u n t a r i l ys u r r e n d e r c a nb e i d e n t i f i e ds u r r e n d e ro rn o t ，“t r u t h f u l l yc o n f e s so n e sc r i m eu n d e rb e i n g a r r e s t e da n dn o tf l e e i n g ”c a nb ei d e n t i f i e ds u r r e n d e ro rn o t ，“t r u t h f u l l y c o n f e s so n e sc r i m ea f t e rb e i n gr e p o r t e dt oaj u d i c i a lo r g a n c a nb e i d e n t i f i e ds u r r e n d e ro rn o t ，“t r u t h f u l l yc o n f e s so n e sc r i m eu n d e r i n v e s t i g a t i o n a t a p p o i n t e d d u r a t i o na n d p l a c e c a n b ei d e n t i f i e d s u r r e n d e ro rn o t ，“t h ed e f e n d a n tt r u t h f u l l yc o n f e s so n e sc r i m ei nj o i n t c r i m e c a nb ei d e n t i f i e ds u r r e n d e ro rn o t ，“r e l a t i v e sh e l paj u d i c i a l o r g a n t oc a p t u r es u s p e c t ”c a nb ei d e n t i f i e ds u r r e n d e ro rn o t t h ea u t h o r a n a l y z e sa n d s u m m a r i z e st h e k n o t t yp r o b l e m i nj u d i c i a l p r a c t i c e se c t i o nf o u r ：t h ei m p r o v e m e n to fv o l u n t a r i l ys u r r e n d e rs y s t e mb a s e do n i v r e q u i r e m e n to fr e s o l v i n gt h ek n o t t yp r o b l e mi nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h i s s e c t i o ni n c l u d e st w oc o n t e n t s ，t h ei d e aa n db a s i st oi m p r o v ev o l u n t a r i l y s u r r e n d e ry s t e ma n dt w oa s p e c t sb e i n gc o n s i d e r e di nt o i m p r o v e v o l u n t a r i l y s u r r e n d e r s y s t e m t h ea n t h o rg i v es o m ea d v i c e o n i m p r o v e m e n to fv o l u n t a r i l ys u r r e n d e rs y s t e mf r o mb o t ht h e o r e t i ca n d p r a c t i c a la n g l e i nc o n c l u s i o n ，v o l u n t a r i l ys u r r e n d e rs y s t e mi sag r e a ta n dc o m p l e x p e n a l t y m e a s u r e s y s t e m i n o r d e rt o a c c u r a t e l y u n d e r - s t a n da n d 。 c o r r e c t l yu s et h er u l e sa b o u tv o l u n t a r i l ys u r r e n d e ri nc r i m i n a ll a wa n d d e v e l o pa n dp e r f e c tl e g i s l a t i o no fv o l u n t a r i l ys u r r e n d e r , w em u s tf u r t h e r t h er e s e a r c ho nt h et h e o r yo f v o l u n t a r i l ys u r r e n d e r k e yw o r d s ：v o l u n t a r i l ys u r r e n d e r ；v o l u n t a r i l ys u r r e n d e ro n e s e l f t o aj u d i c i a lo r g a n ；t r u t h f u l l yc o n f e s s ；j u d i c i a lp r a c t i c e ； p e r f e c tv o l u n t a r i l ys u r r e n d e rs y s t e m v 目录 弓i 言1 一、自首的基本问题 ( 一) 自首的概念2 ( - - ) 自首与坦白的界限。3 1 坦白的概念3 2 坦白的特征3 3 自首与坦白之异同一4 ( 三) 自首的分类4 1 基于刑法规定的分类4 2 基于投案方式的分类5 ( 四) 自首的本质一5 ( 五) 自首的价值6 ， 1 充分实现刑罚的目的6 2 罪责刑原则的实现7 3 降低司法成本，提高刑事司法效益7 二、自首认定白勺基本问题8 ( 一) 一般自首的认定8 1 自动投案的认定8 2 如实供述的认定1o ( - - ) 准自首的认定1 2 1 主体自由的受限性1 2 2 准自首成立的客观要件1 4 ( 三) 特别自首的认定16 1 特别自首的特点1 6 2 特别自首的适用17 三、司法实践中自首认定的疑难问题。1 8 ( 一) “案发后不进行逃跑，被抓获后如实供述犯罪事实”是否认定自首1 8 v l ( 二) “共同犯罪中的不同被告人供述犯罪事实”是否认定自首1 8 ( 三) “准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”是否认定自首2 0 ( 四) “犯罪人并不知自己的行为构成犯罪而报案的”，是否认定自首2 l ( 五) “无悔罪心态主动投案的”，是否认定自首2 2 ( 六) “犯罪人向单位投案，而投案单位没有将案件流转到司法机关的”，是否认定自首2 4 四、自首的立法完善甚于司法实践自首认定疑难问题解决的要求2 6 ( 一) 自首立法完善的基本思路一2 6 1 自首扩容是自首立法完善的基本思路2 6 2 自首扩容基本思路的依据2 7 ( 二) 自首立法完善的两个方面3 0 1 “自动投案”之扩容3 0 2 “如实供述罪行”之扩容31 ；客语3 3 参考文献3 4 致谢3 6 v i i 引言 自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险性，减少司法机关追诉的负担和司法成本， 促使犯罪人悔罪向善，对于司法机关分化、瓦解犯罪分子、鼓励犯罪分子悔过自新，维护 社会稳定，保护公民的合法利益等方面意义重大，并有助于实现刑罚目的。我国刑事立法 和司法实践历来十分重视自首制度的科学制定与正确实施。从立法上看，自建国初期的单 行法律到相继颁布的两部刑法典都对自首制度做了明确的规定。从理论研究上看，自首制 度也一直为我国刑法学界所关注。但是，由于犯罪的情形复杂多样，自首的形式同样复杂， 自首的认定在理论和实践上都是一个比较复杂的问题，现阶段我国对自首制度的理论研究 是远远不够的。就我国目前的现状来看，我国刑法学界与司法界对自首的有关问题见解不 一，甚至相悖，因而在司法实践中经常发生对相同的案情，不同的法官往往会做出截然相 反的处理，这严重影响了法制的统一。因此，加强对自首制度的研究，无论是在理论上还 是实践中都具有极为重要的意义。 本文中，笔者结合自己在刑事司法实践中亲身经历的案件，对自首的认定中存在的疑 难问题进行了探讨。此外，对于现行法律尚无明确规定自首问题进行了粗浅的探索，期望 对司法实践能够提供一点借鉴和参考。 ( 一) 自首的概念 一、自首的基本问题 我国刑法第6 7 条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首：被采 取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人 其他罪行的，以自首论。 但是，这一规定并未结束长期以来在理论界与实务中关于自首的概念的争议。其争议 主要表现在以下二种不同的主张：( 1 ) 主张自首除了要符合法律规定的两个条件外，还要 求犯罪人必须接受审判，虽然刑法条文“对此没有明确规定，但对于自首的犯罪分子来说， 必须做到这一点，只有这样才能说明犯罪分子有悔改的诚意。 1 ( 2 ) 严格遵照现行刑法 条文的规定，提出“自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自首的成立需要 具备两个条件，即自动投案和如实供述自己的罪行。”2 笔者认为，无论从理论的共识上，还是在司法实践中，都应严格依据现行刑法规定， 承认并接受自首成立的二要件。自首的概念反映着对自首本质的认识，自首的本质则表现 在犯罪人出于自己的意志主动将自身交付国家审查和追诉。“自动投案 作为自首成立的 本质要件，其实已经将“必须接受国家的审查和裁判 涵盖于其中了。认定自动投案，在 司法实践中就包括要考察犯罪人是否具备“接受国家的审查和裁判 这一条件。尽管“必 须接受国家的审查和裁判”在现行刑法规定的自首构成要件中被去掉了，但其在“自动投 案”这个要件中仍然发挥着重要作用。不将其明确表述于法条，不仅更有利于贯彻自首制 度的基本精神，而且能够使自首构成的要件被表述地更加精当、科学。因为单独讲接受国 家审查和裁判这个条件，在实践中有时不好理解、不好操作。在司法实践中，容易把被告 人的辩护、辩解，也认为是不愿意接受审查和裁判。且“接受 这个词主观意愿太强烈， 容易导致认定的随意性，即将被告人的辩解或不服判决提出上诉等行为视为不接受审查与 裁判，在司法实践中易产生一些负面影响，不利于保护自首人的合法权益。另外，对于犯 罪情节轻微的犯罪人投案自首，检察机关依据刑事诉讼法第1 4 2 条规定作出不起诉决定 的，即不需要通过审判程序，也就谈不上接受审判。 1 参见胡康生、李福成主编：中华人民共和圈刑法释义，法律h ；版社1 9 9 7 年版，第7 5 页。 2 参见肖扬主编：中图新刑法学，中国人民人学出版社1 9 9 7 年版，第2 5 1 页。 2 ( 二) 自首与坦白的界限 在讨论自首含义的时候，不可避免地要涉及自首与坦白的关系。自首与坦白，是两个 相互联系又相互区别的概念。正确界定两者的关系，对于指导司法实践中有关自首与坦白 的处理问题有着重要意义。在自首的认定中，自首与坦白一般情况不难分辨。但是，在某 些情况下要正确地区别出来，又具有一定的难度，因而有必要对其概念、特征予以揭示， 并与自首进行比较说明。 1 坦白的概念 关于什么是坦白，在中华人民共和国刑法修正案( 八) 颁布之前理论界曾存在三 种观点：第一种是发觉说，认为犯罪被发觉之后的主动交代称为坦白。第二种是拘捕说， 认为坦白是指犯罪分子作案以后，被司法机关拘捕归案，尚未向其出示证据而交代了罪行， 并愿意接受法律制裁的行为。第三种是怀疑说，认为坦白是指犯罪分子作案后，其犯罪行 为己被司法机关或者单位组织怀疑、发觉，在公检法机关对其传讯、拘留或者单位、组织 与其谈话后，自感难以继续隐瞒而如实交代自己的罪行。3 中华人民共和国刑法修正案 ( 八) 规定：在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规 定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免 特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”据此笔者认为，坦白的概念是指犯罪分子被动归 案后，如实交代自己被指控的犯罪事实，并接受国家审查、裁判的行为。 2 坦白的特征 根据中华人民共和国刑法修正案( 八) 对坦白的规定可以看出，坦白具有以下三 个特征：( 1 ) 被动归案。这是坦白成立的前提条件，也是其区别于自首的关键特征。被动 归案，是指归案行为并非出自犯罪人自由意志的选择，而是其在外力作用下无以选择的结 果。它具体包括三种情形：被司法机关采取强制措施而归案、为司法机关传唤而归案以及 被群众扭送而归案。( 2 ) 犯罪人如实交代自己被指控的罪行。这是坦白成立的一个重要特 征，它是指犯罪人在被动归案的情况下，在司法机关未出示证据之时，自己主动向司法机 关交代已由司法机关掌握的本人罪行。据此，也使坦白与供认区别丌来。犯罪人被动归案 后，在司法机关出示的大量证据面前，面对事实无法狡辩、抵赖，不得不承认自己罪行的 是供认。所谓犯罪人交代“自己被指控的罪行”，是指其本人所犯有的已经被司法机关掌握 并据此对其进行讯问或采取强制措施的罪行，或是本人犯有的群众据之将其扭送的罪行。 3 参见高铭喧主编：刑法学原理( 第三卷) ，中国人民人学版社1 9 9 4 年版，第3 5 2 - - 3 5 3 页。 3 犯罪人被动归案后交代其犯有的尚未被司法机关掌握的其他罪行的，属于准自首；检举、 揭发他人罪行的，属于立功，都不是坦白。( 3 ) 接受审查和裁判。坦白的本质在于犯罪人 被动地接受国家的追诉。坦白是犯罪人认罪、悔罪的一种表现形式，因此，其被动归案、 如实交代自己罪行之后，必须听候、接受司法机关的侦查起诉和裁判，不能逃跑，不能翻 供。否则，不能认定其有坦白表现。 3 自首与坦白之异同 自首与坦白存在某些相同之处，主要表现在：( 1 ) 两者均以自己实施了犯罪行为为前 提；( 2 ) 两者在犯罪人归案以后都如实交代自己的犯罪事实；( 3 ) 两者的犯罪人都有接受 国家审查和裁判的行为：( 4 ) 两者都是犯罪人认罪悔罪的表现，都是犯罪人人身危险性有 所减轻的表现，因此，它们都属于刑罚适用中的从宽处罚的情节。 但是，自首与坦白也存在明显的区别：首先，自首是犯罪人自动投案之后，主动如实 交代自己犯罪事实的行为；而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己所被指控的犯 罪事实的行为。其次，自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同，自首犯的人身 危险性相对较小，坦白者的人身危险性相对较大。最后，从法律后果上看，一般情况下， 自首比坦白的从宽处罚幅度要大。自首都是可以从轻、减轻或者免除处罚的法定情节，而 坦白则是可以从轻、减轻处罚，不能免除处罚。 ( 三) 自首的分类 对自首分类的研究有助于深化我们对自首制度的认识，具有重要的理论和实践意义。 分类研究是刑法学重要的研究方法，基于不同的分类标准，可以解释不同的价值，关于自 首的主流分类方式主要有： 1 基于刑法规定的分类 根据自首适用对象不同，将自首分为一般自首和准自首，我国刑法第6 7 条第一款规 定的为一般自首，对第二款规定的自首类型，目前理论上一般称其为“特别自首 ，4 也有 的著作称为“准自首”。5 该分类是由我国刑法总则直接规定的，因此在司法实践中和理论 研究中运用的最为广泛。二者划分的标准主要在于自首适用对象的不同，一般自首适用尚 未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，而准自首适用于人身受到定限制的犯罪嫌疑人、被告 人和罪犯。区分一般自首和准自首的意义在于，当犯罪嫌疑人、被告人或罪犯人身自由受 i 岛铭碹等主编：刑法学，中国法制 h 版社1 9 9 9 年版，第4 9 6 页。 5 高铭琏主编：新编中国刑法学( d ：j l u ) ，中国人民人学 i ；版社1 9 9 8 年版，第3 8 9 页。 4 到限制时，其无法成立主动投案的条件，因此刑法针对这一特殊情况对一般自首进行了一 定的修正。 2 基于投案方式的分类 有学者基于自首行为投案方式的不同，将自首分为“亲首、代首、送首、陪首、余首 ， 6 实际上是对相关的司法解释进行了重新的整合，将司法机关承认的投案方式进行了列举， 此分类方式的主要意义在于，可以帮助司法机关认定是否构成自首的主动投案要求，当然 不同的投案方式有时也可能反应出犯罪人的自首态度，例如亲首一般要比送首和陪首的主 动投案的目的性更强，在一定程度上可以作为酌定的量刑情节进行考虑。 笔者认为，上述分类有一定的合理之处，但是，将自首分为一般自首、准自首和特别 自首是一种更合理的分法。第一种分类是传统的二元制的分类，看似与我国自首制度的立 法设置相一致，但忽视了我国自首制度不仅包含在总则中而且也存在于分则中的事实情 况。基于投案方式的分类而不以立法规定为依据的自首种类的划分，也不适当。对自首类 型的划分，我们既要尊重立法上的规定，又要有相对独立的必要性。值得注意的是，在我 国自首的立法模式已经从1 9 7 9 年刑法中单一的总则的立法模式，转换为1 9 9 7 年刑法中的 双重立法模式。刑法分则中关于自首的规定具有相对的独立性，规定在被追诉前主动交代 的，可以减轻处罚或者免除处罚。因此，分则中的自首可以作为一种特别的自首，我们可 以将自首划分为一般自首、准自首和分则中的特别自首三种类型。 ( 四) 自首的本质 所谓自首的本质，即是指自首所固有的，能够将自首与其他类似范畴区别开来的根本 属性。科学地概括和揭示自首的本质，既有助于加深我们对自首成立条件、自首犯的处罚 原则等问题的理解，又有助于我们正确地划定自首与坦白、供认等类似范畴的界限。因此， 有必要对之进行专门探讨。 对自首本质的认识，我国形法学界存在以下三种观点：第一种观点认为自首的本质在 于悔罪，悔罪贯穿于自首，自首成立的每一个要件都是悔罪的表现，不悔罪就无所谓自首。 因此，自首的本质在于悔罪或悔改。7 第二种观点认为自动投案是自首成立的本质条件。 犯罪人实施犯罪以后，只有归案了，国家司法机关才能对其实施法律制裁。从司法实践来 看，归案的方式有两种：一种是被动归案，即被司法机关抓获归案，或者被人民群众扭送 6 剧振想著：自首制度的理论j 实践，人民法院： ；版卒 1 9 8 8 年版，第8 5 一1 0 6 页。 7 祝铭山：淡谈自首成讧的要件，载法学杂：占1 9 8 2 年第6 期，第3 8 页。 归案等，被动归案的本质在于归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案，即自动 投向司法机关，自动归案的本质在于，归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见，自首的 本质就在于犯罪人犯罪后把自己交付国家追诉。8 第三种观点认为，所谓自首是指犯罪人 在犯罪以后自动投案，主动交代罪行的行为。由此可见，自首是犯罪人犯罪以后的一种积 极行为，它表明自首的犯罪人己经认识到自己行为的违法性和应受惩罚性。正是基于这种 认识，t l 首的犯罪人得以产生了一种主动提请司法机关追诉所犯罪行的心理。而在通常情 况下，犯罪人总是被动地接受司法机关的追诉，这就是自首行为不同于其他行为的真谛所 在。9 在以上三种观点中，第一种观点将自首的本质特征界定为悔罪，对大多数犯罪来说 是适用的，但也不是尽然，因为在少数情况下，犯罪分子虽然投案自首，但主观上不见得 都有悔罪之心。在这种情况下，如果以悔罪作为自首的本质，就有可能缩小自首成立的范 围。因此，笔者认为，尽管悔罪是大部分自首的本质特征，但不能概括全部自首的情况， 否则就是以偏盖全。后两种观点都不再强调悔罪，而是从自首作为一种归案方式与其他归 案方式的区别上理解自首的本质，只不过强调的重点有所不同，第二种观点表述为犯罪人 犯罪后把自己交付国家追诉，第三种观点表述为犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。 在此，无论是“交付 还是“提请 ，都是犯罪人在犯罪以后自动投案，因此，投案这一 特征确实在很大程度上表现出自首的本质。在特殊自首的情况下，虽然没有投案的形式， 因为犯罪人己经被羁押，但仍存在投案的实质内容：自动交付或者提请司法机关追诉。 ( 五) 自首的价值 j 下确认定自首，对于实现刑罚目的，贯彻落实罪责刑相适应原则，节约国家司法资 源，降低司法成本，提高司法效益，均具有极重大的现实价值。 1 充分实现刑罚的目的 我国刑法理论认为，预防犯罪是刑法的根本目的，规定和运用自首制度，有助于促进 预防犯罪之刑罚目的的实现。众所周知，自首从宽制度的设立和运用，对于鼓励、敦促犯 罪人在犯罪后主动归案、接受法律制裁具有突出功效。多年来的实践证明，许多犯罪人正 是在这一制度的有力感召下，走上了弃旧图新、认罪伏法、积极改造、重新做人的正确道 路。对于已经犯有罪行的犯罪人来说，其本身就属于最危险的不稳定分子，因为这类人很 有可能在自暴自弃的心理支配下走上再次犯罪的道路。因此，若能以一定的宽和处理感召 8 刷振想：自首制度的理论与实践，人民法院版社，1 9 8 8 年版，第4 0 页。 9 ! 学沛：论自首，载全国刑法硕二l 论文荟萃，中国人民公安大学f l l 版社，1 9 8 9 年版，第5 3 4 页。 6 其早同归案接受法律制裁，对于及时打消其再次犯罪的意念，消除社会不稳定因素，显然 具有重大意义。而自首制度的设立和运用，既能感召犯罪人在犯罪后早日主动归案，又有 助于司法机关及时、顺利的发觉和查处犯罪，因而也有利于震慑社会上的其他不稳定分子， 使他们悬崖勒马，放弃犯罪的念头。 2 罪责刑原则的实现 罪责刑相适应，是我国刑法典明确规定的三大基本原则之一。规定和运行自首制度， 对罪责刑相适应原则的贯彻和落实，具有重要价值。根据罪责刑原则的要求，“在分析罪 重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观危害性，而且要综合考虑行为人的主观恶 性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危险性程度，从而确定其刑 事责任程度，适用相应程度的刑罚”。m 而设立和运用自首制度，根据犯罪人在自首时通 常所体现出来的人身危险性得以一定程度减轻的事实，对其予以适当的从宽处罚，实行区 别对待，这其中显然蕴含着丰富的刑罚个别化思想。因此，从根本上讲，自首制度的设立 和运用，对于具体贯彻和落实罪责刑相适应之刑法基本原则，具有重大价值。 3 降低司法成本，提高刑事司法效益 自首制度的实行，使犯罪嫌疑人向公检法机关或其他有关单位主动投案，案件不侦自 一 破，从而大大降低司法成本，节约因追究罪犯的刑事责任在司法活动中消耗的大量人力、 。 物力和财力等司法资源。通过节约司法成本达到惩罚犯罪、预防犯罪的最佳社会效益，使 国家、社会和公民的利益都能获得最实际的有效保护。因犯罪嫌疑人在自首从宽的感召下 自动投案，使刑事司法活动得以顺利进行，罪犯得到惩罚，被害人得到安抚，正义得到了 维护。对国家而言，因追诉罪犯需要一定的物质支撑，尤其是侦查、起诉、审判需要投入 大量的人力、物力，犯罪嫌疑人的自首，能够达到以最少的人力投入、少量的物力消耗获 取较佳的刑罚之社会效益，从而可以提高办案的效率和质量。 ”高铭碹等土编：刑法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 0 页。 7 ( 一) 一般自首的认定 自首认定的基本问题 一般自首，亦称为典型自首，是指我国1 9 9 7 年刑法总则第六十七条第一款规定的自 首，即：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。1 9 9 8 年4 月6 日，最 高人民法院通过关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释( 以下简称司法 解释) ，进一步明确规定了一般自首的认定必须同时具备“自动投案”和“如实供述自 己的罪行”两个要件。在司法实践中，如何理解“自动投案”和“如实供述自己的罪行”， 将直接关系到一般自首的正确认定。为进一步严格规范自首、立功等量刑情节的认定和处 理，依法从严惩处严重职务犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2 0 0 9 年3 月1 2 日联合发布了关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见。为 进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽处罚幅度，最高人民法院在深入调查 研究、广泛征求各方意见的基础上，于2 0 1 0 年1 0 月2 2 同又发布了关于处理自首和立 功若干具体问题的意见。 1 自动投案的认定 学界通说认为，刑法上规定的“自动投案 是指“犯罪分子在犯罪以后，归案之前， 出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的 控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家审查和裁判的行为”。笔者认为该 定义较为合理。关于“自动投案 ，主要有以下几个方面值得深入探讨： ( 1 ) 关于投案的时间 立法者出于鼓励犯罪人自首的目的，对投案自首的时间规定的很宽泛，便于犯罪人及 时的投案自首。在司法实践中，犯罪人触犯刑法以后，可能害怕法律追究而逃跑，也可能 存在侥幸心理寄希望于司法机关没有发现，随着案件的进展，犯罪人的思想可能发生变化， 有的考虑到犯罪事实已经被司法机关掌握，有的难以忍受内心长期的煎熬，也有的不能忍 受长期漂泊的困苦，希望能够投案自首，法律关于自首从宽的规定，等于在鼓励犯罪人自 首，从而节约司法资源，实现法律效果和社会效果的结合。所以，无论是犯罪事实发觉f j i 1 参见廓铭碹主编：新编中国刑法学( 上册) ，中国人民大学；l ；版社1 9 9 8 年版，第3 8 6 页。 还是之后，犯罪人都可以投案自首。 最高人民法院公布的最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解 释( 以下简称解释) ，体现出我国司法层面已经对自首的投案时间做出了较为详尽的 说明。如该解释所规定的投案时间为“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者 虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时和“被采取强制措施的犯 罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌 握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的 。尽管解释是在征集理论界和实务界的意 见基础上出台的，已经对实务中出现的问题进行了充分的考虑，但是在司法实践中出现的 一些特殊案件，仍然是通过解释无法解释的。 ( 2 ) 关于投案的对象 司法解释将投案的对象规定为公安机关、人民检察院、人民法院和其所在单位、城乡 基层组织或者其他有关负责人。“公安机关”是指广义上的公安机关，即不仅包括公安机 关，也包括有侦查权的国家安全机关、军队保卫部门以及监狱。“所在单位”是指j r j , 罪人 ， 在实施犯罪时所处的单位，而不论其是否为该单位的正式工。“城乡基层组织 ，是指区政 府、街道办事处或居委会以及镇政府、乡政府或者村民委员会。值得说明的是，不能简单 的认为城市户口公民的基层组织即为区政府、街道办事处或居委会，农村户口公民的基础 组织为乡、镇政府或村委会，这种生硬地将犯罪分子区分为持有城市居民身份证的犯罪人 和持有农村居民身份证的犯罪人的做法，是值得商榷的。因为二者在犯罪的地方是存在交 ， 叉情况的，比如流窜作案。农村户口的犯罪人在城市社区犯罪，也可以在城市社区基层组 织投案，同理，城市户口的犯罪人到农村作案，也可以在乡基层组织投案。法律并未对此 做出限制。“其他负责人”是指其所在单位或城乡基层组织的非在执行职务期间的工作人 员。 最高人民法院公布的解释对投案对象作出了宽泛的规定，主要的考虑是为了方便 犯罪嫌疑人投案自首，为其自首提供方便，克服只能向官府投案的弊端。同时，从我国的 国情和同犯罪作斗争的经验来看，所在单位和基层组织在协助司法机关在防范和控制犯罪 方面，起到了积极重要的作用。由于行为人犯罪以后，可能由于各种原因而不敢、不能向 司法机关自首，扩大自首的对象，方便犯罪人自首，有利于实现自首的效果，所以作这种 宽泛的规定是必要的。 ( 3 ) 关于投案的方式 一般而言，犯罪嫌疑人亲自向有关机关投案是自首的常态，也是最典型的投案方式。 9 最高人民法院解释对投案方式做了宽泛的规定，在有以下情况时也应当视为自动投案： 第一、犯罪嫌疑人因为生病或者受伤不能去投案自首，但为了减轻犯罪造成的危害，委托 他人先代替本人代为投案的，或者先以信电投案的；第二、不是由于犯罪嫌疑人主动投案 自首的，而是在亲友劝诫下、亲自陪同下投案的；第三、犯罪嫌疑人的亲朋好友主动报案 后，将犯罪嫌疑人送去投案的。可见，最高人民法院解释也规定认可了“代首 、“陪 首”、“送首 作为自动投案的方式。 实践中，以下方式也认定自动投案：第一、亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人，犯 罪嫌疑人没有明显反抗的，应认定为自动投案。亲友带领公安抓捕犯罪嫌疑人和将犯罪嫌 疑人“送首 具有相同的法律效果。亲友基于许多主、客观方面的原因而不能直接采取“送 首”的方式时，而又想挽救和帮助犯罪嫌疑人，即采用了此种方式。第二、犯罪后主动报 案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的和明知 他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，也可以认定为自动投案。 另外，对于在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己