（刑法学专业论文）恢复性司法程序中的社区研究.pdf

山东大学硕：上学位论文 中文摘要 社区在恢复性司法实践中具有极其重要的意义。研究恢复性司法中社区的角色、 作用以及社区建设，首先应当肯定“社区 的存在。国内通说认为农村社区依然存在， 而且城市社区也是客观存在的，尽管计划经济体制下的单位制度解体了，但单位社区 居民会自动转变为新兴社区居民，这样，新型社区依然是重要的社会组织体与共同体。 恢复性司法程序的参加者主要有：主持人或调解人、社区、被害人及其法律咨询 者、被告人及其法律咨询者、其他人员( 如亲友等) 。恢复性司法程序要求实现三方 面的恢复性结果：被害人所受伤害的恢复、社区所受伤害的恢复和加害人回归社会。 被害人所受伤害的恢复不仅依靠加害人的真诚悔罪，而且需要社区的关心和帮助；加 害人的恢复同样需要社区的监督和关心，而社区的恢复更加需要社区自身付出努力。 由此可见社区在恢复性司法中的重要作用。 恢复性司法程序分为四个步骤，即：会面相互沟通制定恢复性协议 执行恢复性协议。社区在这四个恢复性司法步骤中均发挥着重要的作用。它是会面、 沟通和制定恢复性协议的重要当事人，也是执行恢复性协议的监督人。由于世界各国 的恢复性司法实践模式千差万别，个别恢复性司法实践模式是排斥社区参与的，但是， 基于恢复性司法的基本理念，社区参与应当成为恢复性司法的基本内容，社区参与恢 复性司法程序和监督恢复性司法协议的实施的权利应当受到保护。 恢复性司法程序中的社区必须是具备社会生活共同体特征的和谐的社区。然而， 中国城市社区普遍严重的退化，主要存在以下问题：社区居民的归属感差、邻里互动 逐渐减少、社区文化和共同语言缺失、邻里关系日益淡漠、社区参与水平低下。因此， 要想使恢复性司法实践在中国取得成功，有必要大力加强城市社区建设。而城市社区 建设应当注重从以下几方面进行：第一，加强城市社区组织建设；第二，加强城市社 区精神文明建设，建设社区文化和共同话语系统：第三，合理设计商品房住宅小区， 方便邻里交往；第四，加强社区服务建设。 关键词：恢复性司法犯罪社区社区建设 舱试娜加7 歹加畸争月7 弓 山东大学硕l 学位论文 a b s t r a c t c o m m u n i t yi sv e r yi m p o r t a n tt or e s t o r a t i v ej u s t i c ep r a c t i c e t os t u d yt h er o l e ，t h e f u n c t i o n ，a n dt h ec o m m u n i t yc o n s t r u c t i o no fc o m m u n i t yi nt h er e s t o r a t i v ej u s t i c e ，w es h o u l d m a k es u r et h ec o m m u n i t yi se x i s t e n t a c c o r d i n gt ot h es t a t u sq u oa c c r e d i t e dp o i n to f v i e w ，t h er u r a lc o m m u n i t yi ss t i l lb et h e r e ，a n dt h eu r b a nc o m m u n i t yi ss t i l l a l t h o u g ht h e t r a d i t i o n a lu n i tc o m m u n i t i si se x t i n c t ，b u tt h eu n i tc o m m u n i t i e sa r ec h a n g e di n t om o d e m c o m m u n i t i e s ，a n dt h em o d e mc o m m u n i t i e sa r et h ei m p o r t a n ts o c i a lo r g a n i z a t i o n t h em a i na t t e n d e eo fr e s t o r a t i v ej u s t i c ei n c l u d e ：m e d i a t o r , c o m m u n i t y , v i c t i m ，l a w y e r , o f f e n d e r , a n do t h e rp e o p l e r e s t o r a t i v ej u s t i c ep u r s u e st h r e er e s t o r a t i v er e s u l t ：t h e r e s t o r a t i o no fv i c t i m ，t h er e s t o r a t i o no fc o m m u n i t y , a n dt h er e s t o r a t i o no fo f f e n d e r t h e r e s t o r a t i o no fv i c t i mr e l i e so nt h eo f f e n d e r ss i n c e r e l yc o n f e s s i o na n dt h ec o m m u n i t y s s i n c e r e l yc a r e t h er e s t o r a t i o no fo f f e n d e ra l s on e e d st h ec o m m u n i t y sc a r ea n ds u p e r v i s i o n a n dt h er e s t o r a t i o no fc o m m u n i t yn e e d sm o r ee f f o r tf r o mc o m m u n i t yi t s e l f t h e r e f o r e ， c o m m u n i t i sm a k ea ni m p o r t a n te f f e c ti nt h ep r a c t i c eo ft h er e s t o r a t i v ej u s t i c e t h ep r o c e d u r e so fr e s t o r a t i v ej u s t i c ei s ：h a v eam e e t i n g ，c o m m u n i c a t i o n ，m a k et h e r e s t o r a t i v ea g r e e m e n t , c a r r yo u tt h er e s t o r a t i v ea g r e e m e n t i nt h i sf o u rs t e p s ，c o m m u n i t i e s m a k ea nv e r yi m p o r t a n tr o l e t h ec o m m u n i t yi st h en e c e s s a r ya t t e n d e ea n ds u p e r v i s o ro f r e s t o r a t i v ej u s t i c e f e wr e s t o r a t i v ej u s t i c ep r a c t i c er e f u s ec o m m u n i t i e st a k ep a r ti nt h e r e s t o r a t i v ep r o c e d u r e s ，b u tw et h i n kt h ec o m m u n i t ys h o u l db et a k ep a r ti nt h er e s t o r a t i v e p r o c e d u r e s ，a n dt h ec o m m u n i t y sf i g h t ss h o u l db ep r o t e c t e d ，b e c a u s eo ft h eb a s i ct h e o r i e s o fr e s t o r a t i v ej u s t i c e t h ec o m m u n i t yi nr e s t o r a t i v ej u s t i c em u s tb eh a r m o n i o u sa n dh a v et h ec o m m u n i t y c h a r a c t e r i s t i c ，b u 4c h i n e s eu r b a nc o m m u n i t i e sa r ed e g e n e r a t es e r i o u s l y t h em a i n p r o b l e m so fc h i n e s eu r b a nc o m m u n i t i e si s ：t h eb e l o n g i n g n e s so ft h eh a b i t a n t so ft h e c o m m u n i t yi sf a i 咄n e i g h b o u r s sa s s o c i a t i o nd e c r e a s i n g , t h ec o m m u n i t yc u l t u r ea n d c o m m u n i t yl a n g u a g ei sl o s i n g ，n e i g h b o u r s sr e l a t i o n s h i pb e c o m i n gm o r ea n dm o r ef a i n t t h e r e f o r e ，i fc h i n aw a n tas u c c e s s f u lr e s t o r a t i v ej u s t i c ep r a c t i c e ，i tm u s tw o r k sh a r kt o 2 山东大学硕士学位论文 c o n s t r u c ti t su r b a nc o m m u n i t i e s t h ec o n s t r u c t i o no fc h i n e s eu r b a nc o m m u n i t i e si n c l u d e f o u rp a r t s ：c o m m u n i t yo r g a n i z a t i o nc o n s t r u c t i o n ；d e v e l o ps o c i a l i s tc u l t u r ea n de t h i c s ； b e t t e rd e s i g nr e s i d e n c ec o m m u n i t i e s ；g i v eb e t t e rs e r v i c et or e s i d e n t k e yw o r d s ：r e s t o r a t i v e j u s t i c e ；c r i m e ；c o m m u n i t y ；c o m m u n i t yc o n s t r u c t i o n 趁拳刁，j l 加加z 71 7 加7 每月 为 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：二碑 日期： 趟i 卑垒幽考 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：辅导师签名：岳章t 日期：五蛳鸟 山东人学硕 ：学位论文 引言 根据英国学者t o n yf m a r s h a l l 的定义，恢复性司法是指“一个特定侵害的相关 各方聚集在一起以积极态度处理和解决该侵害现时所致后果及其对未来的影响的过 程 。自从上世纪七十年代诞生以来，恢复性司法经过3 0 多年的发展，已经成为“当 下西方刑事法学界研究的显学朋。本世纪初，恢复性司法经由吴宗宪、刘仁文等 学者的介绍传入中国后，立即引起了中国学者和官方的极大兴趣。我国学者对恢复性 司法的研究虽然成果颇多，但主要局限于介绍国外恢复性司法研究成果和研究恢复性 司法基础理论、恢复性司法的中国化等方面，而较少关注恢复性司法与社区的关系。 南京大学和山东大学分别于2 0 0 4 年和2 0 0 7 年召开的恢复性司法的学术研讨会也没 有对恢复性司法与社区的关系进行重点讨论。 恢复性司法程序的参加者主要有：主持人或调解人、社区、被害人及其法律咨询 者、被告人及其法律咨询者、其他人员( 如亲友等) ，回因此，社区是恢复性司法程序 的重要参加人。恢复性司法程序要求广泛吸收社区成员参与司法活动，发挥社区在防 控犯罪方面的资源优势。恢复性司法的基本设想之一就是：犯罪预防不仅有赖于政府 一般的社会与公共政策，而且有赖于基层社区采取措施共同消灭犯罪产生的条件。 恢 复性司法程序要求实现三方面的恢复性结果：被害人所受伤害的恢复、社区所受伤害 的恢复和加害人的回归社会。 从恢复性司法所追求的这三方面恢复性结果看，社区 也应当被认为是恢复性司法程序的关键角色。 被害人所受伤害的恢复不仅依靠加害人的真诚悔罪，而且需要社区的关心和帮 助；加害人的恢复同样需要社区的监督和关心，而社区的恢复更加需要社区自身付出 ”t o n yf m a r s h a l l ，。t h ee v o l u t i o no fr e s t o r a t i r ej u s t i c ei nb r i t a i n ”e u r o p e a nj o u r n a lo nc r i m i n a l p o l i c ya n dr e s e a r c h 。1 9 9 6 ，4 ) ，p 2 1 4 3 口英国内政部：所有人的正义英国司法改革报告 ，中国检察出版社2 0 0 3 年版，第1 2 7 页。 。根据笔者对中国知网( w w w e d u e n k i n e t ) 的中国期刊伞文数据库所进行的检索，截拿2 0 0 8 年2 月2 8 号，对 。篇名”项下含有“恢复性司法”一词的伞部文章的检索结果为1 9 2 篇；对“篇名”项下含有“恢复性司法”和 。社区”二词的全部文章的检索结果为8 篇。但这8 篇文章中投有一篇探讨恢复性司法与社区的关系。更没有从 恢复性司法的角度探讨中国的社区建设。 参见董士昙：恢复性司法研究综述，载山东警察学院学报2 0 0 7 年第0 3 期。 9t o n yf i i a r s h a l l 。r e s t o r a t i v ej u s t i c e ：a no v e r v i e w ”，t h eh o m eo f f i c e 。i n f o r i n t i o n p u b l i c a t i o n s g r o u p r e s e a r c hd e v e l o p m e n t 1 9 9 9 l o n d o n 留如t o n yf m a r s h a l l 认为：恢复性司法所关注的核心在于恢复，包括以下二三个方面：对被害人的弥补、恢 复，使犯罪人恢复重新过一种守法的生活。恢复犯罪对社区所造成的损害t o n yf m a r s h a l l “r e s t o r a t i v e j u s t i c e ：a no v e r v i e w ”，t h eh o m eo f f i c e ，i n f o r m a t i o n p u b l i c a t i o n sg r o u p 。r e s e a r c hd e v e l o p m e n t ，1 9 9 9 ， l o n d o m 山东人学硕t ：学位论文 努力。因此，在不少美国学者的研究中，恢复性司法甚至也被称为“社区司法 。他 们“将恢复性司法和社区司法作为一对可以互换的同义词来描述所有在社区 而非监狱和拘役所进行的非传统的刑事司法程序和刑罚方式 。克利尔等人也认为， “恢复性司法 与“社区司法 、“平衡司法 是相类似的概念，具有以下共同的特点： 圆第一，把犯罪看成是对个人和社区的侵害，而不仅仅是对国家的侵害；第二，对犯 罪的处置不仅要促进公共安全，而且要促进更加广泛的社会正义。诚如刘仁文教授所 指出的，没有成熟的、和谐的社区，恢复性司法将因为缺乏对犯罪人进行矫正的社会 基础而无法发挥作用。因此，研究恢复性司法程序中社区的作用、意义以及中国社区 的建设具有非常重要的理论和现实意义。 国s e el e e n ak u r k i ，。r e s t o r a t i v ea n dc o l u n i t yj u s t i c ei nt h eu n i t e ds t a t e s ”c r i m ea n df u s t i c b v 0 1 2 7 ( 2 0 0 0 ) 。p 2 3 5 3 0 3 。t o d d1 1 c i e a r & h a r r yl ld a l 皿e r ( 2 0 0 0 ) ，t h eo f f e n d e ri nc o m m v n i t y 。b e l m o n t ，c a ：w a d s w o r f h t h o m s o n l e a r n i n g ，p 3 7 4 2 山东大学硕士学位论文 第一章恢复性司法的发展历程与运作状况 一、恢复性司法的发展历程 学术界一般认为恢复性司法始于2 0 世纪7 0 年代在加拿大产生的“被害人犯 罪人和解计划( v i c t i m - - - o f f e n d e rr e c o n c i l i a t i o np r o g r a m ) 的司法模式。由于传统刑 事司法的弊端、被害人权利运动的发展、社区建设运动的兴起、刑罚观念的转变以及 正义观念的变化，再加上联合国的推动和各国政府出于政治目的的响应，恢复性司法 在欧美各国得到迅速发展，各种各样的恢复性司法实践形式如家庭小组会议、量刑小 组、被害人犯罪人调解等如雨后春笋般的蓬勃兴起。历经3 0 多年的发展，恢复 性司法“已成为当下西方刑事法学界研究的显学m 。 著名的恢复性司法研究专家 丹尼尔w 凡奈思教授指出：“它( 恢复性司法，笔者注) 在一些国家中的推行昭示了 这样一种趋势：在刑事司法中，把关注的重心逐渐转移到被害人及社会因犯罪行为所 带来的损害上，而较少关注对违法犯罪的具体分析。 1 9 7 4 年，在加拿大安大略省的基奇纳市，诞生了世界范围内的第一个恢复性司 法案例。基奇纳市的两个年轻人实施了一系列的破坏性犯罪，他们打破窗户、刺破轮 胎、损坏教堂、商店和汽车，共侵犯了2 2 个被害人的财产。这两个年轻人虽然在法 庭上承认了被指控的罪行，但却没有将法院判决的对被害人的补偿金交到法院。当地 缓刑局的马克耶兹法官受理了此案后，决心让受害人与这两个犯罪人和解，因为他 怀疑传统刑事司法的效果。马克就该案与社区中的许多成员进行了讨论并向他们征询 意见。社区成员说应该让这两个男孩与那些本案的被害人一起谈谈。最终，在马克法 官以及门诺教徒中央委员会的努力下，两名加害人与2 2 名被害人分别进行了会见。 在会见中，两加害人从被害人的陈述中切实了解到了自己的行为给被害人造成的物质 损害和心灵伤害，并意识到其缴纳的赔偿金是对被害人所受伤害的补偿。6 个月后， 两人交清了全部赔偿金并成功的重新融入社区，社区的生活亦恢复和谐。从这一案 哪参见吴宗宪：恢复性司法述评，载江苏公安专科学校学报2 0 0 2 年第3 期。 。英国内政部：所有人的正义英国司法改革报告，中国柃察出版社2 0 0 3 年版。第1 3 7 页。 。( 美) 丹尼尔w 凡奈思：全球视野下的恢复性司法，载南京大学学报( 哲学、人文科学、社会科学) 2 0 0 5 年第4 期。 参见周长军著：刑事裁量权论在划一性与个别化之间，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 6 1 - 2 6 2 页。 3 山东大学硕士学位论文 例之后，恢复性司法迅速在欧美大地传播开来，并得到了联合国的重视和推荐。 作为一种学术研究热潮，恢复性司法兴起于2 0 世纪7 0 年代晚期。b a r n e t t 被认 为是最先使用“恢复性司法”一词的学者。b a r n e t t 于1 9 7 7 年用“恢复性司法”来描 述早期英国在犯罪人与被害人之间进行和解实验时确立的一些特定原则。b a m e t t 反对传统刑法理论中的报应刑理念，提出犯罪不应当被认为仅仅是侵犯了国家，更重 要的是侵犯了特定个人和群体的行为，犯罪使犯罪人对被害人和社区欠下了债。 h o w a r dz e h r 在其著作转换视角中强调了犯罪对被害人的伤害、犯罪对和谐社会 关系的破坏和司法中的情感需要。 该书被认为是恢复性司法研究最重要的著作之一。 1 9 9 0 年，在意大利召开了一次规模巨大的恢复性司法国际会议，来自加拿大、英国、 新西兰、芬兰、澳大利亚、比利时、希腊、意大利、法国、德国和美国等众多国家的 恢复性司法研究者和实践者就恢复性司法理论与实践进行了广泛而且深入的交流。 2 0 0 0 年在维也纳召开的第十届预防犯罪和罪犯待遇大会对恢复性司法理论和实践给 予了很大的重视。会议将恢复性司法作为一种新的司法替代模式写入大会秘书处编写 的犯罪者和受害者：司法程序中的责任和公正问题工作文件中。2 0 0 1 年9 月， 第五届恢复性司法会议在比利时的卢万召开，对恢复性司法理论和实践的发展起到了 巨大的推动作用。 在恢复性司法的实践方面，加拿大、英国、新西兰、澳大利亚、比利时、美国等 国家产生和发展了众多千差万别的恢复性司法实践模式。新西兰最著名的恢复性司法 实践模式是家庭小组会议模式。家庭小组会议是在新西兰土著毛利人处理少年犯罪案 件的司法模式的基础上发展起来的。 家庭小组会议的目的在于引导犯罪人意识到犯 罪所带来的羞辱，并引导犯罪人尽早回归社会。加拿大最有影响的恢复性司法模式是 量刑小组会议。量刑小组会议产生于1 9 9 2 年加拿大育空地区法庭的p h i l i pm o s e s 案。 该案法官针对当时犯罪率居高不下的严峻形势，创造了这一恢复性司法模式并取得成 功。在量刑小组会议中，社区的每一位成员都可以被邀请参与处理犯罪的商谈，这 种集体参与精神使参与者强烈的感受到社区的团结，并激发犯罪人的自责感和对犯罪 行为的耻辱感，从而有利于犯罪人的悔悟与改造。量刑小组会议模式取得了巨大成功， t o n yf m a r s h a l l ，“r e s t o r a t i v ej u s t i c e ：a l lo v e r v i e w ”。t h eh o m eo f f i c e ，i n f o r m a t i o n p u b l i c a t i o n s g r o u p ，r e s e a r c hd e v e l o p m e n t ，1 9 9 9 ，l o n d o n 霉h o w a r dz e h r ，c h a n g el e n s e s ：an e wf o c u sf o rc r i m ea n dj u s t i c e ，s c o t t d a l e 。p e n n s y l v a n i a ： w a t e r l o o ，o n t a r i o ，h e l a r dp r e s s 。1 9 9 0 囝参见胡云腾，刘晓虎：恢复性司法之实践模式，载山东警察学院学报2 0 0 7 年第6 期。 锄a l l i s o nm o r r i sa n dg a b r i e l l em a x w e l l “r e s t o r a t i r ej u s t i c ef o rj u v e n i l e s ：c o n f e r e n c i n g ，m e d i a t i o n a n dc i r c l e ”o x f o r d p o r t l a n do r e g o n ：h a r tp u b l i s h i n g ，2 0 0 l ，p 1 6 2 1 6 3 4 山东大学硕j ：学位论文 引起了各国恢复性司法研究者的广泛关注。 二、恢复性司法的运作状况 ( 一) 恢复性司法程序的主体 恢复性司法与传统刑事司法差别巨大，首先体现为参与这一司法程序的主体显著 不同于传统刑事司法。由于国家及其权力行使者被排斥在恢复性司法程序之外，所有 的参与者都是手中没有强制性力量的社会成员，因此，恢复性司法似乎代表了刑事 司法权力的社会化趋势。恢复性司法程序的参加者主要有：主持人或调解人、社区、 被害人及其法律咨询者、被告人及其法律咨询者、其他人员( 如亲友等) 。 在这些参 与者中，加害人、受害人和社区又是恢复性司法程序的最基本的参与者。 1 加害人 这里所讲的加害人实质上就是犯罪人。恢复性司法方案实施的前提就是有犯罪行 为发生并且需要追究刑事责任，而且犯罪人主动认罪，因此，对非犯罪行为以及是否 存在犯罪并不明确的行为人是不可以实施恢复性司法的。 有的学者将参与恢复性司法程序的加害人称之为被告人、犯罪人 ，笔者以为不 妥。被告人是指因为涉嫌犯罪而被检察机关刑事起诉并且尚未被判决有罪的人，犯罪 人是指已经被人民法院判决有罪的人，而参加恢复性司法程序的加害人并未被检察机 关正式起诉，亦未经人民法院判决有罪，因此，不合适称之为犯罪人或被告人。社区 成员会认为犯罪人太残忍、太疯狂，太不可理喻，因而，犯罪人也往往因为犯罪而受 到社区的孤立和隔离，并产生强烈的自卑和悔恨心理，犯罪人或者被告人的称呼容易 给加害人加上十恶不赦的标签，不利于加害人和社区和谐关系的恢复。相比之下，“加 害人 的称呼不会造成这种理论上的混淆，亦不会使加害人产生强烈的被排斥和否定 的感觉，是最合适的称呼。 恢复性司法追求被害人的恢复、加害人的恢复、社区的恢复三方面的效果，这三 方面效果都以加害人主动认罪并积极承担责任为前提的j 正因为如此，加害人是恢复 性司法程序的必要参加人。没有加害人的参与，。就不会有恢复性司法程序的启动。 。当然，在有的恢复性司法模式中，法官或行政官员可以出席恢复性司法会议甚至成为主持人，但他们即使出席 会议也是以与其他恢复性。d 法会议参与者平等的身份，而非法官或官员的身份。正是从这种意义上说，“国家及 其权力行使者被排斥在恢复性司法程序之外”。 9 参见董十昙：恢复性司法研究综述，载山东警察学院学报2 0 0 7 年第0 3 期 9 参见吴宗宪：恢复性司法述评，载 江苏公安专科学校学报2 0 0 2 年第3 期。 。参见董十昙：恢复性d 法研究综述，载山东警察学院学报2 0 0 7 年第0 3 期 9 参见新西兰司法部： 新两兰恢复性司法概况，刘方权译。载北大法律信息嘲 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s e r a r t i c l e a s p 5 山东大学硕i j 学位论文 让加害人参与恢复性司法，使加害人和被害人、社区成员以平等的身份围坐一起 共同探讨犯罪发生的原因及其造成的危害和恢复措施，能够使加害人更加深刻的感受 到犯罪行为给被害人和社区带来的伤害，并深刻的感受到来自被害人和社区对他的帮 助、关心以及社区成员的团结、和谐相处。“被害人的接触也可以给那些真正从内心 里感到后悔的犯罪人一个机会，忏悔他们的罪行，并将之告诉被害人。当这种忏悔是 犯罪人直接地、正式地向被害人表达时，比通过中间人，如法庭体制正式标志的犯罪 人的辩护律师，对双方来说也许都更有意义。” 尽管加害人是恢复性司法程序中的责任承担者，但加害人参加恢复性司法程序并 不像其参加传统刑事诉讼一样是完全被动的。恢复性司法程序的启动以加害人自愿认 罪为前提，因此，加害人参加恢复性司法程序是完全自愿的。正因为这一种自愿性， 加害人在恢复性司法会议的召开和具体组织上都有权利提出要求。当然这种加害人自 愿认罪也有迫使犯罪人作出有罪答辩的危险，因为如果加害人认为接受恢复性司法 程序会使他们受到更轻的处理，他们就会在证据并不充分的情况下自愿认罪以避免被 刑事起诉的危险。 2 被害人 由于恢复性司法适用的前提是发生了犯罪并且加害人自愿认罪，因此，恢复性司 法程序中的被害人实质上就是刑事诉讼法学中所称的刑事被害人。 被害人一词的最初意义是指为祭祀神而准备的用于宰杀的人或物品。刑事被害 人与古代意义的被害人一样意味着一类受到伤害的人。刑事被害人的概念有狭义和广 义之分。狭义的刑事被害人是指刑事诉讼中的被害人，“是指其人身权利、民主权利、 财产权利和其他权利直接遭受犯罪行为侵害的自然人。 而广义的刑事被害人包括 以下三种：自然人被害人、团体被害人、社会被害人。 恢复性司法程序中的被害人必须是具体被害人，抽象意义上的被害人不可以参与 恢复性司法程序，事实上也不具有参与恢复性司法程序的可能性，如广义被害人中的 社会被害人。尽管团体被害人也是具体被害人，但因为团体被害人一般为法人，而法 人被害人参与恢复性司法并不像自然人被害人那样能够与加害人进行感性的交流，表 国新西兰司法部：新两兰恢复性司法概况，刘方权译。载北大法律信息网 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s e r a r t i c l es e a r c h a s p 。k a r m e n ，a n d r e w ，c r i m ev i c t i m s ：a ni n t r o d u c t i o nt ov i c t i m o l o g y ，p u b l i s h e db yb e l m o n t ，c a l i f ： w a d s w o r t hp u b li s h i n gc o 1 9 9 0 ，p i 6 o 卞建林主编：中国刑事司法改革探索以联合国刑事司法准则为参照。中国人民公安大学出版社2 0 0 7 年1 月版，第2 5 7 页 6 山东人学硕t ：学位论文 达他们对于犯罪的不满情绪，因此，笔者以为，团体被害人不适合成为恢复性司法程 序的参与者。根据以上的分析，笔者以为恢复性司法程序中的被害人仅指狭义的被 害人自然入被害人。 传统刑事诉讼程序中，被害人基本上处于被遗忘的地位，被害人甚至不能充分向 犯罪人表达他的不满心理，而且其因为犯罪所受的创伤也很难得到来自犯罪人的赔 偿。然而，恢复性司法改变了这一切，使被害人的权利得到了很好的维护。从理论渊 源上讲，恢复性司法可以被看成是上世纪7 0 年代蓬勃兴起的被害人权利保护运动的 成果之一。恢复性司法的基本目标之一就是要“充分满足被害人的需要，包括经济上 的、情感方面和社会方面的。 恢复性司法理念将被害人的满意程度作为衡量恢复性司法目标是否实现的重要 标准。为了测量被害人对恢复性司法程序的满意度，新西兰、澳大利亚、美国、英国 等国家进了许多的相关调查研究。在美国，c o a t e s 和g e h m 于1 9 9 5 年的研究表明， 参与恢复性司法方案的被害人有5 9 表示非常满意，有大约3 0 多一点的被害人表 示颇为满意。而u m b r e i t 于1 9 9 4 年的研究则发现参与四个美国未成年人犯罪和解方 案的被害人中有7 9 表示满意。 可以说，恢复性司法给被害人提供了向加害人充分表达其不满情绪以及诉说其因 为犯罪而受到的物质和精神上的伤害的机会，同时也为保证了加害人赔偿要求的地实 现。 3 社区和亲友 恢复性司法的目标是要达到被害人、加害人、社区三方面的恢复，社区既是加害 人恢复的社会基础，也是社区恢复的主体，同时还对被害人的恢复负有责任。因此， 社区是恢复性司法程序中重要的一员。社区和恢复性司法关系紧密，以至于有学者“将 恢复性司法和社区司法作为一对可以互换的同义词来描述所有在社区而非监 狱和拘役所进行的非传统的刑事司法程序和刑罚方式 刨。 社区是有地理界限的社会团体，即人们在一个特定地域内共同生活的组织体系， 。也有研究者认为恢复性司法程序中的被害入。町能是一定的正式或非i f 式的组织、团体和群体等”。参见侯其 锋：引入恢复性司法之构想，2 0 0 6 年南京理t 人学硕 ? 学位论文，第1 0 页。 9t o n yf m a r s h a l l 。“r e s t o r a t i v ej u s t i c e ：n i lo v e r v i e w ”，t h eh o m eo f f i c e i n f o r m a t i o n p u b l i c a t i o n s g r o u p ，r e s e a r c hd e v e l o p m e n t ，1 9 9 9 ，l o n d o n 。参见新两兰司法部：新两兰恢复性- - 1 法概况划方权译载北人法律信息网 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o r n a r t i c l e l u s e r a r ti c l e s e a r c h a s p l e e n ak u r k i “r e s t o r a t i r ea n dc o m m u n i t yj u s t i c ei nt h eu n i t e ds t a t e s ”。c r i m ea n dj u s t i c e , v 0 1 2 7 ( 2 0 0 0 ) 。p 2 3 5 - 3 0 3 7 山东人学硕l ：学位论文 普通称为地域团体。随着城市化和社会变革的不断深入，社区结构及其功能也在发生 着翻天覆地的变化，于是，学术界产生了社区是否还是作为一个有着共同社会经验的、 稳定的社会单位存在的疑问。囝针对恢复性司法程序中的社区的界定和划分，理论上 存在以下争议：一种观点认为社区是共同生活在一个区域的人们组成的一个小社会， 另一种观点否认社区是一个地域概念，认为在现代社会，社区是由有着共同兴趣和爱 好、彼此熟悉的人们组成的交往群体，如俱乐部、朋友圈等；还有观点将同一个单位 工作的人们称为生活在一个社区。n yf m a r s h a l l 所主张的就是第二种观点。t o n y f m a r s h a l l 认为地理意义上的社区( 村庄、邻罩关系、郊区、牧区) 在很大程度上已 经让位于关系意义上的社区( 职业、朋友关系、工作协会、俱乐部) ，社区成员的资 格应该以关系意义上的社区为依据。例如在新西兰的少年司法体制中，代表利益共同 体的不是传统意义上的社区成员，主要是犯罪人和被害人的家庭或支持者。还有学者 认为，作为地理意义上的社区，已经很难找到社区的共同文化和价值观念，倒是在各 种各样的职业圈、俱乐部中能找到公共的价值观念，因此，以社会关系意义上的社区 代替地理意义上的社区并以此为依据确定社区代表更能保证恢复性结果地实现。 加害人和被害人的亲友是很容易被恢复性司法研究者忽视的一一个恢复性司法程 序参与群体。在很多典型的恢复性司法实践模式中，亲友都是重要的参与人。在恢复 性司法的家庭团体会议模式中，加害人和被害人的亲友与加害入、被害人、司法系统 代表一起成为会议的组成人员。 之所以将亲友特别是加害人的亲友作为恢复性司法 会议的重要参加人，是因为恢复性司法理念认为，加害人的家庭成员和朋友对于犯罪 的发生负有责任，对于加害人的恢复负有义务，而被害人的亲友对于被害人的恢复同 样负有义务。鲫实践证明，破碎的家庭是犯罪的源头之一，让亲友参与恢复性司法程 序、重建家庭、恢复和谐的家庭关系对于加害人的恢复以及防控犯罪意义重大。 4 主持人 主持人也是恢复性司法程序中的重要一员。所有的恢复性司法实践模式中都有主 持人的存在，这是因为，尽管恢复性司法以加害入主动认罪和被害人自愿接受恢复性 。参见新西兰司法部： 新两兰恢复性司法概况，刘方权译，载北大法律信息网 h t t p ：a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s e r a r t i c l es e a r c h a s p oc o m m u n i t yi s n o tap l a c e ：anewl o o ka tc o m u n i t yj u s t i c ei n i t i a t i r e s p a p e rp r e s e n t e dt 0t h e i n t e r n a t i o n a lo nj u s t i c ew i t h o u tv i o l e n c e ：v i e w sf r o mp e a c e m a k i n gc r i m i n o l o g ya n dr e s t o r a ti v e i u s t i c e a l b a r n y 。n e wy o r k j u n e 5 7 ，1 9 9 7 。参见陈晓明著：修复性司法的理论与实践法律 i 版礼2 0 0 6 年版，第1 3 2 贞。 。参见新两兰d 法部：新两兰恢复件司法概况。刘方权译。载北大法律信息嘲， h t t p ：a r ti c l e c h i n a l a w i n f o c o m a r t i c l e u s e r a r ti c l e s e a r c h a s p 8 山东大学硕：l 学位论文 司法程序为实施的前提，加害人和被害人在恢复性司法程序中起着主体性和决定性的 作用，但犯罪的处理毕竟不是私人间的事情，有一位中立的主持人具体负责恢复性司 法程序的实施是非常必要的。 主持人的身份可以是来自国家机关的工作人员，也可以是社区成员，甚至也可以 是其它别的合适人选。比如，在加拿大著名的圈型量刑会议模式中，会议的主持人一 般由来自社区的受人尊敬的成员担任，但也可以由法官担任。在澳大利亚和新西兰 的恢复性司法实践中，由于担心司法人员滥用权力的，恢复性司法会议的主持或调解 者的角色，一般由受过专n i j i i 练的社会工作者、司法机关以外的政府机关的代表等担 任。如新西兰的“青少年司法协理员一般就是由一个社会工作者来担当。在澳大利 的维多利亚州，恢复性司法会议是由教会组织和主持的。但在澳大利亚的新南威尔士 州、南澳大利亚州、西澳大利亚州和昆士兰州，恢复性司法会议是由司法部门的工作 人员主持的。 尽管恢复性司法会议的真正主角是加害人、被害人、社区，但主持人在恢复性司 法中的作用也是非常重要的。主持人一般会在恢复性司法程序开始前分别会见犯罪人 和被害人。在整个程序中主持人必须发挥自己在沟通方面的技巧，以公正方式行使职 责，尊葶当事方的尊严俣证参与者的相互尊重，引导各方参与者就一个主题展开深 入的交流、协商，并最终达成各方满意的协议。 正因为主持人的职责的重要性，因此要求主持人必须具备较强的组织能力，熟悉 社区文化，擅长人际间的交往和沟通。联合国关于在刑事诉讼中采用恢复性司法方 案的基本原则也对主持人的任职条件做出了要求。该文件第1 2 条( c ) 特别强调主 持人的资格以及对主持人的培训与评估。该文件第1 9 条规定：“调解人应十分了解当 地文化和社区的情况，并酌情在担负调解职责之前得到初步培训。 ( 二) 恢复性司法的程序环节 一般来讲，重视程序正义是传统刑事司法的显著特征，而作为无论在基本理念还 是运作程序上都完全区别于传统刑事司法的恢复性司法，强调的是去专业化，反对法 律专业人士的参与，反对严格的程序规则。然而，恢复性司法作为与犯罪行为有利 害关系的各方主体聚集在一起以积极态度处理和解决犯罪行为所造成的危害和影响 。参见胡云腾，刘晓虎： 恢复性司法之实践模式，载山东警察学院学报2 0 0 7 年第6 期。 。h t t p ：m a j c g o v a u r j u s ti c e i n t e r n a ti o n h t m l 国转引自彭海青：论恢复性司法，载 ，载公安学刊2 0 0 7 年第3 期。 9 山东大学硕j ：学位论文 的过程，尽管表面上看来不存在严格的程序规则，但各种模式的恢复性司法都有其 基本的程序规则和运作模型。 由于恢复性司法在世界各国和地区有着众多的千差万别的实践模式，而各种实践 模式的运作程序又有着相当大的差别，因此，研究者们对于恢复性司法的基本运作程 序依然是一个很头痛的问题。陈晓明教授认为，恢复性司法应当包括四个连续的步骤： 第一，错误行为的承认，即犯罪事实的讨论；第二，承担和理解危害后果；第三，对 补偿问题的协商一致；第四，达成一种将来行为的理解( 行为改善的实施) 。笔者以 为，陈晓明教授的观点不够简练，并且缺少恢复性司法协议的实施这一步骤