（刑法学专业论文）期待可能性理论之探索.pdf

内容提要 期待可能性的理论，发端于1 9 世纪末德国“癖马案”笋| j 例，该判例 首先引起了德国刑法理论与实务界的广泛关注。由德国学者弗兰克将它作 为规范责任论的归责要素首先提出来，其倡导者经过2 0 余年的论战，终 于击败j 心理责任论的支持者，使得这一理论在在德、日等大陆法系国家刑 法理论中确立了通说的地位，并在刑事立法与司法实践中得到广泛承认与 采纳。根据期待可能性理论，期待可能性是责任的规范价值性要素之一， 缺乏期待可能性，则不能成立犯罪。由于众所周知的原因，我国的犯罪构 成理论体系囿于自身先天的不足，与大陆法系犯罪构成刑法理论相比存在 诸多畸形的情状。如何立足于我国犯罪构成理论体系，借鉴期待可能性这 一世界陛共同的理论财富，吸收其合理的思想精华，对于完善和发展具有 中国特色的犯罪构成理论的具有重大意义。 “常识、常情、常理”告诉我4 1 1 ：一切规则不能强人所难，否则，不 但人j 陛被践踏，而且规则也将被破坏；只有体瑚基本人权之治的规则，才 能赢得人民的拥护与尊重。以此作为其存在基础的期待可能性理论，正是 对脆弱人j 陛的深切关注，才鼓舞与感召着人们深深地思考。在本文中，笔 者立足于借鉴的目的，着重探究了与期待可能性适用相关的四个理论与实 践的问题： 期待可能性的内涵，作为一个最基础，最主要的问题，对其做不同的 解读，将会严重影响到期待可能性的法律定位以及适用范围等一系列问 题。从外延纬度观之，其有广义与狭义之分，笔者立足于期待可能性理论 的本质基础，对期待可能性作出了符合其本身应有之意的狭义概念：期待 可能性是指依据行为时的具体客观情况，期待行为人是否能够控制或者应 当控制自己不去实施刑法中的行为可能性以及这种期待的程度的大小。紧 接着，对期待可能性的思想渊源、历史演进过程以及合理l 生根基做了系统 的阐述与分析。 在本文的第二部分，对期待可能性成立的要件进行了开拓性的探索， 指出期待可能性的成立必须具备技术性要件和价值性要件。技术性要件有 事实要件与心理要件构成，即异常性客观隋状与控制状况受抑制性。价值 要件是指在具备技术性要件的基础上，行为在刑法当中的可谅解性。因为， 即使存在适用期待可能性的前提技术性要件，也不意味着都能导致期待可 能性的真正适用，这还必须再经过规范的价值性评价，考究其是否属于刑 法可谅解的理由。另外，在本章中也简要的论及了与期待可能性相关的刑 事责任能力与意志自由的问题以达到准确把握期待可能性的本质。 期待可能性的适用是个价值性评判的过程，因而必须有一个可以适用 的科学标准。目前，关于期待可能性的适用标准有：国家标准说、行为人 标准说、平均人标准说以及折中说的纷争，笔者着重分析了以上标准学说 的利弊，并打破了这些学说的既定思维模式，提出了修正的行为人标准说， 也即排除行为人不应有的人格缺陷之后的行为人标准说，可以说这是对行 为人标准说实事求是的超越与完善。另外，在本章中也详细论述了与期待 可能性适用密切相关的体系地位问题、期待可能性错误问题以及期待可能 性的适用范围问题。 期待可能性的本土化探索作为本文的最后一部分，也是笔者着力阐述 的一部分，因为这是本文的最终目的与归宿。根据我国犯罪理论体系与大 陆法系犯罪理论体系在宏观与微观上所存在诸多的不同，笔者立足于我国 刑法理论与实践的现状，提出了吩而治之”的引进思路，主张，不宜将 期待可能性理论作为一个整体引进于我国刑法领域，而应去其形引其魂， 将其人性共同的精华，采取“分而治之”的方法，消解在我国现有的犯罪 理论体系当中。将大陆法系国家刑法理论与实践当中倍受争议的所谓超 法规期待可能性事由”直接纳入我国刑法第十三条但书与刑法第 十六条关于不可抗力与意外事件的规定当中，从而使之避免在判断期待可 能性有无的问题上陷入违反罪刑法定原则的泥坑；将规范性的期待可能性 事由直接消化在我国现有的刑法理论与刑法规范当中，如正当防卫，紧急 避险，胁从犯等刑法规范当中，直接作为刑事司法的适用依据。 关键词：期待可能性；常识、常情、常理阻却或减轻责任事由；要件 a b s t r a c t 1 m et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t yo r i g i n a t e df r o maf a m o u sc a s ei n g e r m a n y ， w h i c ht o u c h e do f fac l o s en a t i o n - w i d ea t t e n t i o ni nb e t hf i e l d so f c r i m i n a lt h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e s i n c ef r a n k ， aw e l l - k n o w ns c h o l a r b e mi ng e r m a n y ，p r o p o s e dt h a tt h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t ys e r v e a st h ec r u c i a lc o m p o n e n to ft h et h e o r yo fn o r m a t i v el i a b i l i t y ，h ea n do t h e r a d v o c a t e sv a n q u i s h e dt h e s u p p o r t e r sf u r t h et h e o r yo f p s y c h o l o g i c a ll i a b i l i t y a f t e rap o l e m i cl a s t i n gf o ra b o u tt w e n t yy e a r s ，a n df i n a l l ye s t a b l i s h e dt h e t h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y 鹤ap o s i t i o no fc o n s i d e r a b l es i g n i f i c a n c ei n t h ec r i m i n a ll a wt h e o r yo ft h ec o n t i n e n t a l 1 a wc o u n t r i e s ，w h i c hi sw i d e l y r e c o g n i z e da n da c c e p t e di nc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e i n a c c o r d a n c ew i t ht h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y ，i ti so n eo ft h e p r e r e q u i s i t e sf u rt h el i a b i l i t yo fn o r m a t i v ev a l u e i no t h e rw o r d s ， ac r i m e c a n n o tb ec l a i m e di nt h ed e s t i t u t i o no ft h ea n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y f o rt h e r e a s o n sk n o w nt oa l l ，t h et h e o r e t i c a ls y s t e mo ft h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o ni n t h em a i n l a n do fc h i n a b e i n gp o o r l yf o u n d e df r o mi t si n c e p t i o n ，c o m p a r e d w i t ht h ec r i m i n a lc o n s t i t u t i o ni nt h et h e o r yo fc o n t i n e n t a l 1 a wc o u n t r i e s ， e x i s t sm a n yl o p s i d e dp h e n o m e n a ，1 1 l i sa r t i c l e ，b a s e du p o nt h et r a d i t i o n a l s y s t e mo fc r i m i n a lt h e o r yi nc h i n a ，h a sm a d ea ne x t e n s i v ea n dp e n e 仃a t i n g e x p l o r a t i o n o f t h e t h e o r y o f a n t i c i p a t e d p r o b a b i l i t y ，a n d c r i t i c a l l y l e a r n s a n d a s s i m i l a t e st h er e a s o n a b l ee l e m e n t so ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y f u rt h ef u r t h e r a n c eo ft h ed e v e l o p m e n ta n dp e r f e c t i o no ft h er e s e a r c ho nt h e c r i m i n a lt h e o r yw i t hc h i n e s ec h a r a t e r i s t i c s ”c o m m o ns e n s e 、c o m n l o nf e e l i n g 、c o m m o nr e a s o n ”t e l l s 吣t h a ta n y l a wc a n n o tc o m p e lp e o p l et od ow h a tt h e yc a n n o td o ，o t h e r w i s et h el a w w i l lb ed e s t r o y e d o n l yt h el a we m b o d y i n gt h en i l eo fb a s i ch u m a nr i g h t s c a nb er e s p e c t e da n d s u p p o r t e db y t h ep e o p l e ，o nt h eg r o u n do fw h i c ht h e t h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t yp a y sg r e a ta t t e n t i o nt ot h ef r a g i l eh u m a n n a t u r e ，a n di n s p i r e sp e o p l et oc o n t e m p l a t et h er e l a t i v eq u e s t i o n s o nt h e p u r p o s eo fa s s i m i l a t i o n ，t h ea u t h o rh a sa t t a c h e dm a i o ri m p o r t a n c et ot h e r e s e a r c ho nf o u rt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lq u e s t i o n so e r t i n e n tt ot h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y a st h ef u n d a m e n t a lq u e s t i o n ，t h ec o n n o t a t i o no ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t yi sc l o s e l yg e r m a n ew i t ht h er a n g eo fa p p l i c a t i o na n d t h et h e o r e t i c a lp o s i t i o ni nc r i m i n a ll a w ， e t e f r o mt h ev i e wo fe x t e n s i v e l a t i t u d e ，t h e r ee x i s tt h eb r o a dd e f i n i t i o na n dt h en a r r o wd e f i n i t i o n u p o nt h e b a s i cf o u n d a t i o no ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t yi ni t sn a t u r e ，t h e a u t h o rp r o p o s e st h a tt h ec o n n o t a t i o ns h o u l db e ， i na c c o r d a n c ew i t ht h e o b j e c t i v ec i r c u m s t a n c e s ， w h e t h e rt h ep e r s o nc a l lb ea n t i c i p a t e dt oc o n t r o l o rs h o u l dc o n t r o lh i so rh e rb e h a v i o rn o t v i o l a t i n gt h ec r i m i n a ll a w ，a sw e l l a si t sd e g r e e s u b s e q u e n t l y ，t h i sa r t i c l e s y s t e m a t i c a l l ye x p o u n d sa n d a n a l y z e st h es o u r c e so ft h o u g h t 、t h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n dt h e r e a s o n a b l ef o u n d a t i o no ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t yi nd e t a i l s i nt h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rh a sm a d eap i o n e e r i n g e x p l o r a t i o n o nt h ec o n s t i t u t i o no ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y ，a n d e x p o u n d e dt h ec o m p o n e n t so ft e c h n i q u ea n dt h ec o m p o n e n t so fv a l u e a n d t h ec o m p o n e n t so ft e c h n i q u ei ss u b d i v i d e di n t ot h ec o m p o n e n t so ff a c ta n d t h ec o m p o n e n t so f p s y c h o l o g y ，w h i l et h ec o m p o n e n t so f v a l u e ，u p o nt h e c o m p o n e n t so ft e c h n i q u e ，m e a n st h ej u s t i f i a b i l i t yo ft h eb e h a v i o ri n c r i m i n a ll a w i na d d i t i o n ，f o rt h ep u r p o s et og r a s pt h ee s s e n c eo fm e t h e o r y o fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y ，t h ea u t h o rh a sb r i e f l yd e m o n s t r a t e dt h eq u e s t i o n s o nt h ec r i m i n a ll i a b i l i t ya n dt h ew i l lo ff r e e d o mw h i c ha r er e l e v a n tt ot h e t h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y n e a p p l i c a t i o no ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t yi sap r o c e s so f v a l u ei u d g e m e n t ，t ow h i c has c i e n t i f i cc r i t e r i o ni si n d i s p e n s i b l e a t p r e s e n t ，t h e r ee x i s tf o u rk i n d so fc r i t e r i o ni nt h ea p p l i c a t i o no ft h et h e o r yo f a n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y ：t h en a t i o n a lc r i t e r i o n 、t h ep e r s o n a lc r i t e r i o n 、t h e c o m m o nc r i t e r i o na n dt h em e a nc r i t e r i o n i nt h i sp a r to ft h ea r t i d e ，t h e a u t h o rc r i t i c a l l ya n a l y z e st h ea b o v e m e n t i o n e df o u rc r i t e r i a ，a n d p r o p o s e d t h ea m e n d e dp e r s o n a lc r i t e r i o n ，w h i c hi st h eo v e r h a u la n dt h ep e r f e c t i o no f t h ea b o v e - m e n t i o n e dc r i t e r i a i na d d i t i o n ， i nt h i sp a r to ft h ea r t i c l e ，t h e a u t h o rg i v e sa ne x h a u s t i v ea c c o u n to ft h eq u e s t i o n so ft h et h e o r e t i c a l p o s i t i o ni nc r i m i n a ll a w 、t h ew r o n g f u l n e s so ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p r o b a b i l i t ya n dt h ea p p l i c a b l er a n g e o ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y a st h ef i n a la i m ，i nt h el a s tp a r to ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rs t r e s s e so i l t h ee x p o u n d a t i o no nt h ea s s i m i l a t i o no ft h eg i s to ft h et h e o r yo fa n t i c i p a t e d p r o b a b i l i t y i nt h ev i e wo ft h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h es y s t e mo fc r i m i n a l t h e o r yi nt h em a i n l a n do fc h i n aa n dt h es y s t e mo fc r i m i n a lt h e o r yi n c o n t i n e n t a l - l a wc o u n t r i e s ，t h ea u t h o rp u i sf o r w a r dt h a ti ti sn o tp r o p e rt o i n s e r tt h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a h i l i wi n t ot h es y s t e mo fc f i m i n a l l a wi n t h em a i n l a n do fc h i n aa saw h o l e ，b u tt oa s s i m i l a t ei t sm a l t o wi nt h ef i e l d o fc r i m i n a ll a wa c c o r d i n gt ot h es t a t u sq u oo ft h ec r i m i n a lt h e o r ya n d i u d i c i a lp r a c t i c e f o re x a m p l e ， i na v o i d a n c eo ft h ec o n f l i c tw i t ht h e p r i n c i p l e o f l e g a l i t y ， i ti s p r o p e r t oa s s i m i l a t et h es o c a l l e d ”s u p e r - n o r m a t i v e c i r c u m s t a n c e so ft h e a n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y ”i n t h e c o n t i n e n t a l - l a wc o u n t r i e si n t ot h e1 3 ma r t i c l ea n dt h e1 6 ma r t i c l eo ft h e c r i m i n a lc o d ei nt h em a i n l a n do fc h i n a ，a n da s s i m i l a t et h en o r m a t i v e c i r c u m s t a n c e so ft h ea n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t yi n t ot h er e l e v a n ta r t i c l e s ，s u c h a st h ei u s t i f f a b l ed e f e n s e ，t h ea c to fr e s c u e ，e t c ，b yw h i c hc a nd i r e c t l y s e r v ea st h er u l ei nt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo fc r i m i n a ll a w k e yw o r d s ：t h et h e o r yo fa n t i c i p a t e dp r o b a b i l i t y ；c o m m o ns e n s e 、 c o m m o n f e e l i n g 、c o i m n o nr e a s o n ；t h er e a s o n sf o ro b s t r u c t i n g o rm i t i g a t i n g f i a b i i i t y ；c o m p o n e n t i 第一章期待可能性理论概述 第一节期待可能性理论之内涵及其解读 一、期待可能性理论概念之基础 期待可能性作为一种刑法理论，发轫于1 9 世纪末的德国。之后，其理 论体系日臻完善，影响日益广泛：目前已在德日及我国台湾等大陆法系国 家和地区的刑法理论与实务中发挥着极为重要的作用。“所谓期待可能性 者，乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为人能期待 其不为该行为，而为其他适法行为之情形也。亦即依行为当时之具体的情 况，如能期待行为人不实施犯罪行为，而为其他适法行为，其竟违反此种 期待，实施犯罪行为者，即发生刑事责任之谓也。故若缺乏此种期待可能 性，则为期待不可能性，而成为阻却责任事由，即不能使该行为人负刑事 责任。”。期待可能性理论的核心在于“法不强人所难”( l e xn o nc o g ita d i m p o s s i b i l i a ；l e xn e m i n e mc o g i ta di m p o s s i b i l i a ) 直译为法律不强 求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项。此原则乃是 期待可能性理论的_ 形成与发展的思想基础。如果行为是在行为人无可奈 何之情形下实施的，即使形式上触犯了刑律，也不应该成为刑事非难的对 象，或应当减轻对行为人的处罚。“兹假设社会之某个人已发生客观e 违法 行为，苟依其本身之能力具体事情，不可能期待其人在设定动机，形成犯 意之心理活动过程中，实践规范之要求，则规范对其人可谓失去规律之意 义。反之，若社会之某个人有遵守规范之可能性，亦即一般社会可能期待 某人不为某一反社会行为，而其人竟反对此种期待，经由意识的行动，实 现该一反社会行为，于是法律规范乃对之发生评价作用，认其行为有可 责性或啡难性v o r w e r f b a r k e i t ，而责任亦由此形成。要言之，责任 以期待可能性z u m u t b a r k e it 为基础，以可责陛或非难性为本质， 且经由反社会的心理活动所引起者也，是为规范责任之主要见解。”。可见， “法不强人所难”这一符合社会“常识，常情，常理”之思想乃期待可能 性理论之本质。 然而，对于期待可能性在法律中体现的依据何在? 学者们对此尚未达 。高仰止：刑法总则之理论与实用，台湾五南图书j j 版公。司，1 9 8 3 年版第2 8 2 页 。韩忠谟：刑法胤理中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第1 2 7 页。 1 成共识。有种理论认为，异常情况( 如威胁，命令等) 使行为人的“动机 受强制”( p r e s s i o n em o t i v l z i o n a l e ) ，是在这些情况下排除罪过的根据。 然而，对这种f 青况与其说行为人的动机受“强制”( p r e s s i o n e ) ，还不如说 是出于行为人动机的偏离” h l t e r n a z i o n e ) 而另一种理论认为，其根 据应以特殊预防的需要加以理解，对于这些行为的主体来说，没有进行再 教育或再社会化的任何必要，因而就没有理由对他们处以刑罚的理由。实 质上，这两种理论观点并无根本冲突，两者是从不同角度来说明期待可能 性弱失情况下行为人本身的内部反社会人格状况，正是由于行为人对处于 法律规定的动机偏离的情况不是反社会人格的反映，因而没有主观罪过， 才使得对他们使用刑罚失去了意义。从某种意义而言，刑罚的实际作用对 象在于行为人所具有的刑法所认为不应该有的人格缺陷，也即行为人对刑 法所保护利益的敌视、蔑视、漠视的态度。雠行为者已经意识到自己的 行为是违反刑法规范的，但是由于自己在行为时所处的外部情况的异常性， 因而不得不背叛刑法规范的期待，这样就不能对行为者加以责任的非难。 在这里行为者的规范意识是正常的，如果没有使其不得不实施违反规范的 行为的状况以及外部情况的异常性，可以认为他是不会实施违反规范的行 为，所以法律共同体也就没有必要为了唤起他的规范意识，达到特殊预防 的目的，而针对他施加作为规范的报应的非难。回 二、期待可能性概念之内涵 期待可能性理论的内涵究竟是什么? 从该概念所体现的外延来说，中外 刑法理论界大致有广义的期待可能性与狭义的期待可能性之分：广义的期 待可能性是指从实施行为时的内部和外部的切情况考虑，期待行为人不 为犯罪行为而为其他适法行为的可能性，包括责任能力、故意或过失以及 狭义的期待可能性。狭义的期待可能性，是指仅从行为时的外部情况考虑， 期待行为人不为犯罪行为而为其他适法行为的可能性。就广义的期待可能 性概念与狭义的期待可能性概念而言，两者区分的关键在于内部的因素是 否属于期待可能性的要素。行为之际的内部因素除了刑事责任能力、故意、 过失之外还涉及到违法性认识等因素，而外部因素则是指行为人行为之际 的客观附随情况的异常性，如果行为之际的客观附随情况具有异常性，足 以抑制行为人的适法行为选择，就认为具有期待可能性。就大陆法系责任 。野村稔著，伞理其，何力详邓又天审校：刑法总论法律出版社，2 0 0 1 年版，第3 1 5 页。 。马克吕：比较刑法原理外国删法学总论，武汉大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 9 7 页。 2 的构成要素而言，刑事责任能力，故意、过失是属于心理事实要素( 需要特 别强调的是判断刑事责任能力的有无以及大小是在犯罪行为之际对行为人 的辨认能力与控制能力有无以及大小的判断，而不是对犯罪行为之前的承 担刑事责任义务的刑事责任能力的判断。) ，就刑事责任能力与故意、过失 的关系而言，后者是前者的具体化、客观化；违法性认识与期待可能性是对 刑事责任能力具体化、客观化的故意、过失的规范性评价要素，违法性认 识与期待可能性同作为规范评价要素，两者也是有明显不同的内涵，违法 性认识评价的对象内容是行为人故意、过失当中的辨认状况；而期待可能性 评价的对象内容是行为人故意，过失当中的控制状况。违法性认识当中的 违法性”在大陆法系刑法学理论当中具有完全不同于我国刑法理论中的 “刑事违法性”，前者是指与整体陛、观念性、价值陛、抽象陛的整体法律 秩序相违背；而后者是指对具体的刑事法律规范相违反。大陆法系刑法理论 当中的违法性认识实质上是与我国刑法理论当中的社会危害性认识是相当 的。违法性认识的判断标准而言，可以从以下三个方面来判断，只要具备 其中任何一个就可以认定行为人具备违法性认识：1 、行为人知道自己的行 为是被社会所否认的；2 、行为人知道自己的行为是被法律所禁止的；3 、行 为人知道自己的行为是被害人所不允许的。另外，如果行为人尽自己最大 努力仍然认识不到自己的行为具备违法性，那么也要排除行为人的违法性 认识。从以上关于违法性认识的内容以及判断标准的分析来说，违法性认 识是期待可能性适用的基础与前提，如果行为人不具备违法性认识，就不 能进行期待可能性的评价。期待可能性是对行为人主观罪过当中控制状况 的规范评价，是建立在对行为人主观罪过当中认识状况的规范评价基础之 上的，因而期待可能性是规范责任论的核心。从以上关于责任要素中心理 事实要素与规范评价要素区分的分析来看，狭义的期待可能性概念是可取 的，也不会造成责任理论内容上的重叠与混乱。但是狭义的期待可能性概 念仍有不足之处，此概念中的嗵法行为”不够妥当。期待可能性是规范 责任的核心要素，而责任的判断是对于具有刑法评价意义上的行为的i 荆0 1 ， 但逼法行为”对应的是“非适法行为”，“非适法行为”从外延e 看是明 显不同于具有刑法评价意义的行为，因而科学合理界定期待可能性判断的 对象内容是非常必要的。笔者认为，此处的行为的违法性与行为人主观罪 过当中的作为认识状况评价要素的违法性”具有一致性，即对整体性、 观念性、价值性、抽象性的整体法律秩序相违背的行为，这也意味着对刑 法所保护价值的侵害或威胁的行为，这也是行为人反社会人格态度，即对 刑法所保护价值的敌视、蔑视、漠视的态度的反映。犯罪行为是指行为人 控制或者应当控制一定的客观条件作用于刑法所保护对象的存在状态，并 使刑法所保护对象发生刑法所欲防止的存在状态的过程。因此，笔者认为 狭义期待可能性概念中的适法行为“适法行为”应当改变为“刑法中的行 为”( 也即与犯罪行为客观性质相似的行为) 只有在这种行为中才产生判断 体现行为人主观罪过内容以及程度大小的基础，也只有在这种行为中才存 在行为人主观罪过尤其是期待可能性的存在与表现形式的判断必要性。 通过以上分析，笔者认为，期待可能性是指依据行为时的具体客观情 况，期待行为人是否能够控制或者应当控制自己不去实施刑法中的行为可 能性以及程度的大小 第二节期待可能性理论的历史性演进 一、期待可能性理论的思想溯源 期待可能性概念是现代刑法学的产物，但其产生发展及其完善，并不 是偶然的现象，它不是法院裁判或者刑法理论随心所欲刨制出来的，而是 人类关于社会认识与理论认识的升华与结晶，在人类历史上，类似德日等 大陆法系国家和地区刑法理论中期待可能性观念，在古代中外刑法制度或 社会规范内容中并不鲜见。在我国古代，由于礼法并重的治国方针的推行， 所以经义与法之间的冲突，就为期待可能性观念的诞生提供了适宜的土壤。 如蝴子路记载：叶公语孔子日：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子 证之。”孔子日：“吾党之直觉者异于世：父为子隐，子为父隐一一直在其 中矣。”。这可能是亲亲棚急制度最早的思想基础。在孔子看来，直”是为 人的基本，也是亲属相隐的道义根据，反过来讲，尽管法律不允许替犯罪 的人隐瞒罪行，但是人与人之间有父子之义，夫妇之情，在道义上是不能 允许他或她出卖亲情的，亲属之爱，是人类一切感情联系的基础，是切 爱的起点日本学者佐伯千仞认为，这是期待可能性最早的思想渊源。在 中国古代除亲亲相隐制度外的相关制度，如议狱缓死制和临时议罪制，对 替父复仇的宽赦，赦免人臣，唐太宗在位时颁布谨死刑诏等，也l 体现 了期待可能性思想观念的古老雏形。在对欧洲文明有影响的早期法律规范 。程昌明译注：t 论语，辽宁民族出版社，1 9 9 6 年版，第1 4 6 页。 4 中，我们也可以发现期待可能性观念的端倪。如( ( 汉穆拉比法典第1 4 2 条规定： i x 妻憎恶其夫，而告之云：你不要占有我，则应就其邻入调查 其事，倘她贞洁无过，而其夫经常外出，且对之凌辱备至，则此妇无罪， 她得取其嫁妆，归其父家。”可见，虽然妻子对丈夫说了一些憎恶的言语就 可以构成犯罪，但是，法律还是规定了保护女性的底线。查理大帝的关 于萨克森地区的赦令势第四条规定：“任何人如因为轻视瑾塔教的缘故而不 履行神圣的兰敦斋，于斋日吃肉者，处死刑。但如因绝对必要，于斋日吃 肉者，教士得以考虑。”可见，所谓“绝对必要”的事由，也是阻却犯罪或 处罚的理由。 在西方思想史上，自然法和人定法的划分，为期待可能性理论的完成 提供了理陛的认识工具。如古希腊的诡辩家安堤弗将自然和法作了区分， 他宣称自然的命冷是必然的和不可抗拒的，而法则的命令则是人类专断制 定的，是那种因时因地，因人因势的变化而变化的偶然的人为的安排。这 句话说明，自然法应当比人定法优先适用，它可能是欧洲最早的期待可能 性思想的萌芽。值得一提的还有托马斯阿奎那，他将法律划分为四种类 型：永恒法，自然法，神法和人法。他认为，理陛动物对于永恒法的参与 结果使得人们知道一个最基本的规则：行善避恶。但如何区分善恶。他提 出入们的自然倾向之事为善，其中第一个表现是自我保护的自然本性。而 作为社会生活中不伤害他人的倾向则是最后一个要求。西人的自我保护的自 然属性，在法律规范形成许多例外的规定，也是现代期待可能性理论中常 常提及的理论根据。早在1 6 5 1 年，英国古典自然法学家霍布斯在其所著姘0 维坦一书中，就对人们出于保全自己的目的而触犯刑律的行为应当获得 赦宥的思想进行了详细的论述，他从每一个人都有自我保护的自然权利出 发，论述基于保全自己的目的而所为的行为的正当性。他认为：“著作家们 一般：称之为自然权利的，就是每一个按照自己所愿的方式运用自己的力量 保全自己的天性一一也就是保全自己生命一一的自由。因此，这种自由就 是用他自己的判断和理陛认为最合适的手段去做任何事情的自由。“如果 一个入由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得宽 。博登海默著，邓正来译：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年艇，第5 页。 。博登海默著，邓正来译：法理学法律哲学与法律方法，中国政法大学出舨社。1 9 9 9 年版第2 9 页。 。 荚】霍布斯：利维坦，商务印书馆，1 9 8 5 年版，第9 7 页。 5 宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。假定这种法律有约束 力的话，人们也可以提出理由说：如果我不做，我马上就会丧生，如果我 做的话，就可以在以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。 这样说来，自然便迫使他做这一桩事情，如果一个人缺乏食物或其他生活 必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱 买或靠施舍得到食物时行劫或偷窃一样，或是像夺取他人之剑以保卫自己 的生命一样，那么他就可以获得完全的宽宥。”。孟德斯鸠也认为人们基于 自卫的天性而触犯法律的行为不应处以刑罚：在法官面前撒谎的，处死刑， 这是和自卫的天性相违背的。”。这些理论，最终促使刑法认识论的深化， 促使刑法认识对象的扩大，促使阻却犯罪事由的理论根据的完成，最终为 期待可能性理论的产生提供了充实的理论根基。 二，期待可能性理论的产生与发展 作为一种刑法学说，期待可能性理论最早发端于1 9 世纪末的德国。1 8 9 7 年3 月2 3 日，德意志帝国第四刑事部所做出的“马车绕缰案”的判例，成 为期待可能性的理论契机。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驶一辆 马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳的习惯。被告人曾向其雇 主提出此问题，并要求换一匹马，但未得允许。1 8 9 6 年7 月1 9 日，当被告 人驾车时该马脾性大发，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂奔，将一行 人撞倒并致其骨折。检察官提出上诉，此案移送至德意志帝国法院审理， 帝国法院驳回了检察官的上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，任 凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告 基于此认识而向雇主提出拒绝驾驶此马为必要条件。然而，事实上无法期 待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主提出拒绝驾驶此马。故被告不应负 过失责任。这一判例公布后，引起了德国刑法学界极大的关注。一些学者 以此为契机，确立和发展了期待可能性理论。1 9 0 1 年，德国学者梅耶发表 的( ( 有责行为与其种类这篇论文，指出责任要素除了心理要素( 违法性 的认识与否) 之外，还必须具备非难的可能性，从此拉开期待可能性研究 的序幕。之后弗兰克提出了期待可能性的理论，认为责任的本质不是心理 要素，而是非难可能性，这种非难可能性的认定依据除了心理要素( 故意， 。 英 霍布斯：利维蜘，商务印书馆，1 9 8 8 年版，第2 3 4 - - 2 3 8 页。 。 法 盂德斯鸠：论法的精神( 上) 商务印书馆1 9 6 3 年版，第8 7 页。 。蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑( 上) ，五南图书出版公司，1 9 8 3 年版，第4 7 4 贞。 6 过失) 之外，还包括责任能力及附随情况的正常性，这实际上就是行为人 为合法行为的期待可能性。1 9 1 3 年，格尔德施米特( j a m eg o l d s c h n i d t ) 指出，除了存在要求个人外部行为必须遵守的规范的违反引起责任，还有 命令其他必须采取遵守法律规范的内心态度的义务规范，对法律规范的违 反引起违法行，对义务规范的违反引起责任。同时，他还认为，应该把规 范要素纳入故意过失之中。1 9 2 2 年，弗洛登塔尔( b e r t h o l df r e u d e n t h a l ) 发表责任与非难一文，主张扩大期待可能性的适用范围。以为常人处 于与行为人相同的境遇，乃不免会为违法行为，则不应追究行为人的责任。 主张责任的实质是期待可能性。最后德国学者e b e r h a r ds c h m i d t 对期待可 能性理论进行了总结，认为g o l ds c h m i d t 所主张的法律规范与义务规范在 理论e 或实践上并存是不妥当的，认为两者是同一法律规范在不同层面发 挥作用而已。主张法律规范具有以下作用，即命令规范与评价规范的作用， 认为违反命令期范的的期待作用而为不法行为时，才产生责任的问题，期 待可能性是责任的规范要素。期待可能性理论于昭和初期由木村龟二，泷 川幸辰，佐伯千仞导入日本，被日本刑法学界所普遍接受，其对期待可能 性理论的研究甚有超越德国之势。学界如此，在司法实践上，也多引用，