（刑法学专业论文）特殊防卫基本问题研究.pdf

内容摘要 为了鼓励公民同严重的暴力犯罪分子作斗争，更好地保护公民的人身权利。 新刑法在第2 0 条第3 款确立了特殊防卫制度，规定：“对正在进行行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成 不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”理论界和实务界对该款 如何理解和适用均有争议。本文研究的是特殊防卫的基本问题，主要从三个方面 对特殊防卫进行了探讨。 第一部分：特殊防卫的理论基础。此部分首先从特殊防卫的争议问题开始 入手，探讨了理论界关于特殊防卫的一些有争议的问题。同时论述了特殊防卫的 价值基础和我国确立特殊防卫制度的立法背景。1 9 7 9 年刑法对于正当防卫限度 的规定过于模糊，直接导致司法实践部门由于理解偏差而对正当防卫案件把握不 当，把本来应当作为防卫过当处理的案件，却作为一般犯罪处理未得到酌情减轻 或者免除处罚。使得违法犯罪现象严重、社会治安恶化，暴力犯罪的数量持续上 升。为了解决这些问题，在新修改的刑法中规定了特殊防卫制度。 第二部分：特殊防卫的主观条件。特殊防卫作为正当防卫的表现形式之一， 与一般防卫有着十分密切的联系，其本身又具有相对的独立性。因此次部分首先 探讨了特殊防卫与一般防卫主观方面的联系和区别，接着从防卫认识因素方面和 防卫意志因素方面论述特殊防卫的主观构成要件。 第三部分：特殊防卫的客观条件。特殊防卫与一般防卫共同构成我国的正 当防卫制度，两者之间具有紧密联系：第3 款是第1 款在特殊情况下的进一步强 调，应受第l 款制约。因此在客观方面也和主观方面一样与一般防卫具有相同和 不同的地方。接着从防卫人针对的必须是严重危及人身安全的暴力犯罪，必须是 正在进行的暴力犯罪，防卫行为必须针对不法侵害者本人三个方面对特殊防卫的 客观方面进行了阐述。 本文共分三个部分，共计3 万3 千余字。 关键词：特殊防卫理论基础主观方面客观方面 a b s t r a c t m a k eac o n f li c tf o rt h es a k eo ft h et o g e t h e rs e r i o u sv i o l e n tc r i m em e m b e ro ft h ee n c o u r a g e m e n tc i t i z e n ，p r o t e c tt h eh u m a nb o d yr i g h t0 fc i t i z e nb i t t e r l y 。t h en e wp e n a lc o d ee s t a b l i s h e dt h es p e c i a ld e f e n s e a ta r t i c l e2 0s e c t i o n3s p e c i a ld e f e n d ，p r o v i s i o n ：”t oc o 脚i tm u r d e r ， k i l lp e o p l e ，r o b ，r a p e ，k i d n a pu n d e rw a ya n do t h e rv i o l e n c e st h a tt h e s e v e r i t ye n d a n g e r sah u m a nb o d ys a f e t yc r i m e ，a d o p tt od e f e n db e h a v i o r ，r e s u l ti nt h ei 1 1 e g a l i t yv i o l a t ep e r s o n sd e a da n di n j u r e d ，d o n t b e l o n gt od e f e n de x c e s s i v e ，d o n tt a k eap e r t a i n i n gt oc r i m er e s p o n s i b i l i t y ”t h e o r i e sf i e l da n da c t u a ls i t u a t i o nf i e l da l lh a v eac o n t r o v e r s yt oh o wt h a tc o m p r e h e n da n da p p l y w h a tt h i st e x ts t u d i e si ss p e c i a ld e f e n do fb a s i cp r o b l e mm a i nf r o mt h r e ea s p e c t st os p e c i a ld e f e n d e dt oc a r r yo nas t u d y t h ef i r s tp a r t ：s p e c i a lt h e o r i e sf o u n d a t i o nf o rd e f e n d i n g t h i sp a r tf i r s tf r o ms p e c i a ld e f e n do ft h ec o n t r o v e r s yp r o b l e ms t a r tc o l m n e n c i n g ，i n q u i r yi n t ot h e o r i e sf i e l dc o n c e r n i n gs o m ep r o b l e m sw h i c hh a v e ac o n t r o v e r s yt h a tia ms p e c i a lt od e f e n d d i s c u s s e di nt h em e a n t i m e s p e c i a lw o r t hf o u n d a ti o na n do u rc o u n t r yd e f e n d e de s t a b lis h m e n ts p e c i a ld e f e n di n s t i t u t i o n a ll a w m a k i n gb a c k g r o u n d i n1 9 7 9p e n a lc o d ef o r p r o p e rd e f e n dt h ep r o v i s i o no f1 i m i tt o om i s t y ，c a u s et h ej u d i c a t o r y p r a c t i c eas e c t i o nd i r e c t l yb e c a u s ec o m p r e h e n dd e v i a t i o nb u tt op r o p e rd e f e n dc a s ec o n f i d e n c en o ta p p r o p r i a t e ，o r i g i n a l l ys h o u l dc o n d u c ta n da c t i o n sd e f e n de x c e s s i v ep r o c e s s i n go fc a s e ，b u ti sag e n e r a lc r i m ep r o c e s s i n gt oi s n tc o n s i d e r e df e e l i n gt oe a s ep e r h a p st h ea b s o l u t i o np u n i s h m a k et ob r e a kt h el a wc r i m ep h e n o m e n o ns e v e r i t y ，s o c i a lp u b 1 i co r d e rd e p r a v a t i o n ，v i o l e n c ec r i m eo ft h ea m o u n tk e e po na s c e n s i o n f o rr e s o l v i n gt h e s ep r o b l e m s ，r u l e di nt h ep e n a lc o d eo ft h en e wm o d i f i c a t i o ns p e c i a ld e f e n ds y s t e m t h es e c o n dp a r t ：s p e c i a ls u b j e c t i v ec o n d i t i o nf o rd e f e n d i n g s p e c i a l d e f e n dc o n d u c ta n da c t i o n sp r o p e ro n eo ft h em a n i f e s t a t i o nd e f e n d e d w i t hd e f e n dt oh a v ev e r yc l o s ec o n t a c tg e n e r a l l y i na d d i t i o ns p e c i a ld e f e n dc o n d u c ta n da c t i o n sp r o p e r1k i n dd e f e n d e dd e f e n d saf o r m s p e c i a l l y ，i th a so p p o s i t ei n d e p e n d e n c ea g a i n b e c a u s et h i sp a r ti n q u i r yi n t of i r s ts p e c i a ld e f e n da n dd e f e n ds u b j e c t i v ec o n t a c ta n dd i s t i n g u i s hg e n e r a l l y ，i m m e d i a t e l ya f t e rf r o md e f e n da nu n d e r s t a n d i n gf a c t o ra s p e c ta n dd e f e n daw i l lf a c t o ra s p e c tt r e a t i s es p e c i a ld e f e n do fs u b j e c t i v ec o n s t i t u t ei m p o r t a n ti t e m t h et h i r dp a r t ：s p e c i a lo b j e c t i v ec o n d i t i o nf o rd e f e n d i n g s p e c i a l d e f e n da n dd e f e n dg e n e r a l l yt oc o n s t i t u t et o g e t h e ro u rc o u n t r yo fp r o p e rd e f e n ds y s t e m ，b o t hh a v ec l o s ec o n t a c t ：s e c t i o n3i ss e c t i o n1u n d e rt h es p e c i a lc o n d i t i o no fe m p h a s i z ef u r t h e ra n dd e s e r v et h e1 s tc h e c ka n ds u p e r v i s i o nd e f i n i t e l y t h e r e f o r ei nt h eo b j e c t i v ea s p e c ta l s o s i m i l a rt ot h es u b j e c t i v es p e c ta n dd e f e n dt oh a v eh o m o l o g ya n dd i f f e r e n tp l a c eg e n e r a ll y i m m e d i a t e l ya f t e rf r o md e f e n dap e r s o nt oa i ma to fm u s tb es e v e r i t yv i o l e n c ec r i m eo fe n d a n g e r i n gt h eh u m a nb o d ys a f e t y ，m u s tb eu n d e rw a yp a r t i c u l a ro fv i o l e n tc r i m e ，d e f e n db e h a v i o r h a v et oa i ma ti l l e g a lv i o l a t eo n e s e l ft h r e ea s p e c t st os p e c i a ld e f e n do ft h eo b j e c t i v ea s p e c tc a r r yo ne l a b o r a t i n g t h i st e x ti st o t a l l yd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，a d d i n gu pt om o r et h a n 3 3 ，0 0 0w o r d s k e y w o r d s ：s p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s et h e o r i e sf o u n d a t i o ns u b j e c t i v ea s p e c to b j e c t i v ea s p e c t 引言 正当防卫从习俗到法律、从观念到学说，经历了一个漫长而曲折的历史发展过程， 它是由人类防卫本能逐步发展而来的一项法律制度。正当防卫制度的确立，是正义不必 屈于非正义这一古典自然法思想在刑事领域中的经典演绎。 正当防卫制度历来都是刑 法理论和实务中的热点，它是刑事立法中的一项重要制度，对于保护国家、社会公共利 益和公民的合法权益，制止违法犯罪行为，具有重要的意义。 在社会呼唤正义，倡导见义勇为的今天，防卫权的行使及其法律保障尤为社会公众 所关注。特别是1 9 9 7 年刑法在正当防卫制度中增设了特殊防卫制度后，即在第2 0 条第3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴 力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 自此，这一规定在一定程度上改变了我国关于正当防卫立法的传统格局，在我国当代刑 事立法史上堪称突破，但它同时也带来了很多的问题。司法实践中各地司法机关在理解 和执行上也不尽一致。 本文试从特殊防卫制度的基本问题出发，对争议的问题、立法背景、适用条件等进 行探讨，以此来推动对这一立法的深入理解和研究，以期对理论和实践能有一定的参考 价值。 o 田洪杰：刑法中的正当化行为，中国检察 i j 版社2 0 0 4 年版，第1 8 l 页。 j 一、特殊防卫的理论基础 ( 一) 特殊防卫的争议问题 1 、特殊防卫称谓的争议 准确掌握法条的名称是对法条的本质特征的高度概括，它能够恰当的反映该法条的 应有之义，让人一目了然，便于理解和掌握。如果是错误的或者片面的名称则相反，会 带来很大的麻烦。对于新刑法修订的第2 0 条第3 款规定的特殊防卫制度如何命名，到 目前为止，我国刑法学界并没有统一的认识。关于第2 0 条第3 款的名称，在学术界有 以下几种观点： “无过当之防卫”。认为该条款在被害人受到正在进行的以暴力行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其他危及人身安全的犯罪行为，行为人为制止这些暴力侵害而造 成了不法侵害人伤亡后果的，属于正当防卫，不属于防卫过当。这也就是说，在此种情 况下，正当防卫没有过当的余地。 “有条件的无限防卫权”圆。认为该条款公民在某些特定情况下所实施的正当防 卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任，称之为有条 件无限防卫权，更符合立法本意。 “正当防卫” 。认为该条款本身已经作出了非常明确的规定，即“不属于防卫 过当”。不属于防卫过当就是正当防卫，换言之，“正当防卫”就是该条款最准确的概括 和最确切的称谓。 “预防性正当防卫”固。认为该条款是指不待不法侵害行为着手实施，只要其已 迫在眉睫，就可以对不法侵害者进行的正当防卫。增设关于预防性正当防卫的立法内容， 有利于强化对公民正当防卫权利的全面保护。并且，在时间条件上，预防性正当防卫针 对的不法侵害尚未进入“正在进行”之阶段，因而是一种特殊的正当防卫行为。 “无限防卫权” 。认为该条款是指防卫人为了使国家、公共利益、本人或者他 人的人身权利免受正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安 全的暴力犯罪的不当侵害，对不法侵害者实施的即使是造成不法侵害人伤亡后果的损害 行为，而享有不负刑事责任的一种权利。这种权利是由法律明文规定并给予保障的一种 。陈* 良：刑法疏议) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 7 年版，第9 8 页。 o 丁幕英、李淳、胡云腾：刑法实施中的系点难点问题研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第4 0 4 页。 o 杨敦先、苏惠渔：新刑法施行中疑难问题研究与适用，中国榆察 ；版社1 9 9 9 年版，第2 4 8 页。 o 赵秉志、肖中华：适应市场经济完善刑事船击，载政治与法律1 9 9 7 年第l 期。 。黄明儒、吕宗慧：论我固新刑法中的无限防卫权，载胡驰、于志刚主编：刑法问题与争鸣第二辑，中国方正 出版社2 0 0 0 年版，第3 3 3 页。 防卫权利。从某种意义上来讲，无限防卫权又可称之为特定条件下的绝对正当防卫权。 “特殊防卫权”。认为该款的规定是对1 9 7 9 年刑法在正当防卫制度上的重大补 充和完善，实际上是对第1 款的补充，。即进一步明确对正在进行的严重危及人身安全 的暴力犯罪采取防卫行为，不论造成何等严重的伤亡后果，均属正当防卫，不构成防卫 过当，防卫人不负刑事责任”。 “由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，所以这些概念与它们所指 在指称的对象间的关系便一直为论者所关注。”o 上述这些名称都是我国刑法学界的专 家、学者根据各自对该条款的立法本意和精神的理解而概括出来的。总起来说在学术界 对第2 0 条第3 款名称的争论大多数都聚焦在“无限防卫”和“特殊防卫”这两种观点 上。 无限防卫权，这种称谓很容易给人造成误解，不利于实施对犯罪者的人权保障。现 行刑法第2 0 条第3 款规定的正当防卫并非完全没有任何限制的“无限防卫”，相反，其 适用受特定犯罪行为、特定时间、空间等条件的限制。对此，早有学者进行过精辟的论 述，“新刑法第2 0 条第3 款的规定并不意味着允许防卫人对某些犯罪侵害人可以无限防 卫，无限防卫权实际是权益人任意处置不法侵害人的权利，而我国刑法的有关规定首先 限制了防卫的权益“人身安全”，要求暴力犯罪是“正在进行”，即在防卫过程中为 制止不法侵害而杀伤不法侵害者，在不法侵害结束后，不允许被害人再加害于不法侵害 者。可见，新刑法第2 0 条第3 款仍然以有限的防卫为宗旨。脱离了这一条件，杀伤不 法侵害者仍然可能构成犯罪”。“不能说新刑法第2 0 条第3 款的规定等于有限地承认无 限防卫权，更不能将该款规定等同于无限防卫权”。 此为其一。其二，“无限”究竟是 指完全的无限制，还是仅指无必要限度，这点很容易产生歧义，容易使广大公民发生误 解，直接影响到公民防卫权的正确行使，从而导致防卫权的滥用。从字面上看，“无限” 是指没有任何限制条件，加上认识水平、知识能力的限制，一般民众就很可能会将“无 限防卫”理解为完全没有任何条件限制地进行防卫。基于民众对犯罪分子的仇恨心态， 就可能会不顾不法侵害人已经中止、被制服或者被迫放弃犯罪这一事实，不计防卫时间 等条件的限制而肆意加害不法侵害人，从而在制止一种犯罪的同时，又导致了另一犯罪 的产生，这显然有违立法者对正当防卫制度作出如此修订的初衷。 防卫权作为人的权利之一，在得到法律确认并以国家强制力予以保障的同时，亦应 。马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第7 6 3 页。 。( 美) e 博臀海默：法理学一法律哲学卜j 法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 8 4 页。 。高西江；中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版社1 9 9 7 年版第l l i - 1 1 2 页。 3 在法律明文规定的保障范围内有限存在，法定权利当为有限权利。正如西塞罗所说，为 了自由，我们做了法的奴隶。为了保护个人的权利，法律创设了义务与之对称，权利的 限度便是“不妨害他人合法权利行使”的义务。现代法治国家绝不允许任何“无限”权 利的存在笔者认为，要正确理解特殊防卫，首先应当从根本上理清1 9 9 7 年刑法第2 0 条中3 个条款之间的关系。在考察第3 款的地位和作用的时候，不能割裂它与其它两款 的内在联系。关于第1 款和第2 款规定的是一般防卫或普通防卫，对于这一点没有学者 发表异议。 而“一般”与“特殊”或者“普通”与“特殊”在哲学上是相对应的一对 范畴，如此更有利于将两者区分。其次，称之为“特殊防卫”，既可避免“无限防卫” 称谓潜藏的危险，有利于大多数民众正确认识和掌握这种权利，从而有助于积极利用与 暴力犯罪作斗争。同时“特殊防卫”的称谓也有利于保护犯罪者的合法权利，从而与国 际社会对犯罪者人权的保障机制相契合，即犯罪分子的权利不管是被剥夺的，还是没有 被剥夺的，都不是可以随意处置的。这无疑是对犯罪者基本权利的确认，“犯罪者也是 人”，连国家专门的司法机关对犯罪者的处罚也不得随意侵犯其基本权利，更何况作为 防卫的个人，显然更不能完全无限制的进行“无限防卫”。最后，它与一般防卫在范围 条件、限度条件上有明显的区别。所以笔者认为不管是从科学性方面来讲，还是考虑到 概念表达的简洁性方面来讲，“特殊防卫”这种称呼都是比较科学的。 2 、特殊防卫存废的争议 自1 9 9 7 新刑法确立特殊防卫制度以来，就在理论界引起了很大的争议。由于实践中 出现的诸多问题，对于特殊防卫的立法必要性，已经有许多学者提出了自己的观点。归 纳起来，大致可以分为肯定说和否定说两种基本的立场。肯定说认为，特殊防卫的规定 是必要、合理的，它在我国现行刑事立法中的确立，为公民同暴力犯罪作斗争提供了强 有力的法律武器，在保护公民的合法权益方面，它比一般的正当防卫更具有积极作用。 但同时也有较多的人持否定意见，认为特殊防卫在我国现行刑事立法中的确立没有实际 意义，会导致许多新的问题。 ( 1 ) 肯定说 目前学界大部分的观点认为，特殊防卫的立法是合理的、必要的。认为其立法本意 在于鼓励、支持公民更好的利用防卫权，以保护其合法利益。如持肯定说者认为：特殊 防卫制度的设置对于保证正当防卫制度立法的科学性，鼓励广大公民同严重危及人身安 。赵秉忐、肖中华：特殊防卫问题研究，载法制与社会发展2 0 0 0 年第1 期。 4 全的暴力犯罪作斗争，意义重大。国有的学者指出：“这一规定是立法思想的重大突破， 反映了广大法律工作者和人民群众的心声，它对犯罪分子具有巨大的震慑作用，对于人 民群众是一种极大的鼓舞，也为司法机关处理案件提供了可操作性。这一立法精神的贯 彻，必将对加强社会治安的综合治理，树立见义勇为的良好风尚发挥重要作用。”四原 因在于： 特殊防卫制度的设立是人类本能的依据和社会发展的需要。 肯定说认为，人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且还会根据侵 害的性质、侵害的强度以及被侵害权益的性质等因素而做出必要的、适度的反应。也就 是说，人在一般情况下是比较比较理性的。 然而，当人在面临人身安全遭到严重的暴 力侵害时，从心理学的角度看，防卫人此时会处于一种高度紧张的“心理应激状态”， 应激状态所造成的心理高度紧张阻碍了人的认识功能的发挥，意志自由也受到束缚，在 这种心理状态下，要求防卫人恰如其分地掌握好分寸是欠科学的。在特殊防卫的场合， 不法侵害人的权利和被害人的权利发生了冲突，而“相冲突的权利是可选择的权利，因 为它们当中必须有一项被放弃。” 因此，在面l 临严重危及人身安全的暴力犯罪侵害时， 防卫人的反击，不仅是为了反击和制止不法侵害，更是人类本能的直接体现。 同时特殊防卫的设立也是社会发展的需要。马克思曾说过：“无论是政治的立法还 是市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”。 立法者并不是在创造法律 而仅仅是在表述法律，即其所制定的法律必须反映社会现实，必须是社会需要的反映。 人的需要是一种利益的需要，是否满足人的需要是刑法价值的重要标准之一。特殊防卫 的确立就有着深厚的社会需要根基，是社会需要的必然性结果。就如边沁所言：“对社 会来说，即使致非法加害者于死地也比让一个无罪的人遭受痛苦罪恶更小，这种防卫的 权利是绝对必要的。” 在任何国家里，都不可能将违法犯罪完全的彻底的铲除，因为， 国家的司法力量有限，特别是在市场经济日益发展，违法犯罪更加猖獗的情况下。我国 长期以来，在司法实践中对正当防卫的必要限度把握过严，严重挫伤了公民同违法犯罪 作斗争的积极性。特殊防卫的设立，正表明了对严重危及人身安全的暴力犯罪，行为人 。孙明：论过当防卫，载胡驰、于志刚主编：刑法问题与争鸣第二辑，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第3 4 5 页。 o 段立文：对我国传统正当防卫观的反思兼谈1 9 9 7 年刑法对正当防卫制度的修改完善 ，载法律科学 1 9 9 8 年第1 期，第3 5 页。 o 陈兴良：刑法的人性基础，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第2 7 7 页。 o ( 英) 米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学，夏勇等译，中国大百科全书出版社1 9 9 5 年版，第1 4 7 1 4 8 页。 o 马克思恩格斯全集，第4 卷，第1 2 2 页。 o ( 英) j 边沁：立法理论，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第3 1 9 页。 s 可以实施特殊防卫，而不用担心因致人伤亡会受到国家刑事法律的追究。这对于那些企 图实施暴力犯罪的不法侵害者来说，无疑具有很强的威慑力量。 特殊防卫制度的设立是纠正以往正当防卫司法实践中“唯后果论”的需要a 我国7 9 刑法关于正当防卫的规定过于笼统，正当防卫和防卫过当的区分在实践中难 以把握，存在唯后果论的倾向：凡是发生了死亡后果的，一律认定为防卫过当；凡是损 害较轻的，一律认定为正当防卫。这种倾向导致司法人员人为的限制防卫限度，偏袒不 法侵害者，苛求正当防卫人。对于类似刑法第2 0 条第3 款中的情形，只要是造成不法侵 害人伤亡的，都基本上认定为防卫过当，出现了客观归罪的局面，造成了不良的社会认 知效果，严重挫伤了公民正当防卫的积极性。正是为了保护被害人的利益，鼓励见义勇 为，根据过去长期的司法实践经验，我国的立法这才在1 9 9 7 刑法第2 0 条第3 款明确规定 了特殊防卫制度，这就向广大司法工作人员、人民群众以及不法之徒昭示了防卫人对严 重的危及人身安全的暴力犯罪进行特殊防卫，即使造成了不法侵害人伤亡的，也不负刑 事责任。实际上，如果司法人员能够正确理解、把握正当防卫的必要限度，即使没有第 3 款的规定，如果实为情势所需，造成不法侵害人的伤亡，也可以根据刑法第2 0 条 第1 款认定防卫人不负刑事责任。所以，“特殊防卫规定的实际意义在于纠偏，而 不在于创制一种新的制度”。 特殊防卫的设立体现了法律公正的价值和人权保障的需要。 特殊防卫的设立正是刑法的公正价值和人权保障机能得以实施的体现。特殊防卫里 的那些暴力犯罪往往是情况十分紧迫，防卫人措手不及，稍有不慎，其生命、健康等人 身权利就可能会遭受无法挽回的重大损失。对于这样的暴力犯罪侵害，法律显然不能苛 求防卫人的防卫行为与不法侵害行为严格地相适应，否则，在实际上也是剥夺了公民的 防卫权。特殊防卫的设立，允许防卫人特定情况可对不法侵害人进行防卫，即使造成不 法侵害人伤亡的，也不负刑事责任，这无疑是对被害人的人权的最大保障。对于一般公 民而言，特殊防卫就是法律所赋予的一种重要的自我救济的手段。 对于侵害人、被告人的人权，这是现代刑法理念中的另一类重要的人权。从保护犯 罪人、被告人人权的角度看，特殊防卫的设立也具有公正性。一般而言，受害人的权益 保护应优于侵害人，或者说当二者权益保护发生冲突时，只能舍后者而取前者。但事实 上，不法侵害行为的纷繁复杂性和人们权益的广泛性等因素决定了问题远非前述的那么 简单。正如特殊防卫之名，它的实施是存在着严格的主客观条件的制约，只能针对特定 。张明楷、黎宏、周光权：刑法新问题探究，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第引页。 6 的暴力犯罪、特定的侵害人实施。从实质上看，这些特定条件的存在与否完全取决于侵 害人的行为，特殊防卫仅仅是一种被动的防卫。对此，黑格尔有过十分深刻的说明：“在 道德方面，只要在有的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡；不同的质的 出现，是以量的不同为基础的只要量多些或少些，轻率的行为会越过尺度，于是社会 出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶行。”。自 然，在侵害人与防卫人之间也存在这种转化。防卫权如果没有限制，防卫行为就会转化 为侵害行为。防卫权是法律赋予公民维护合法权益的一种救济权利，而不是刑事惩罚权 利。任何个人都没有惩罚犯罪的权利，防卫的目的不是惩罚犯罪，而是为了维护国家和 公共利益，使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害。对不法侵害人实行不 加限制的防卫，就如同报复侵害一样，它不是防卫权的正当行使，而是防卫权的滥用， 将会破坏法律秩序，为国家法律所不允许。 ( 2 ) 否定说 刑法典明文规定特殊防卫权，这在我国当代刑事立法史上堪称“突破”，一定程度 上改变了正当防卫立法的传统格局，但它同时也带来了刑法价值层面上的问题。圆持否 定说的论者认为，特殊防卫制度对于制止严重暴力犯罪侵害和保护合法权益能起到十分 积极的作用，这点是无庸置疑的。然而，由于刑事立法关于特殊防卫适用条件规定的模 糊不清，使得特殊防卫制度在立法和司法上也潜伏着一定的弊端。具体表现在： 该条款的确立与正当防卫制度相重复，无需存在。 持这一观点的学者主要从二者的成立条件上进行了比较。首先是前提条件：无论是 正当防卫还是特殊防卫，保护的都是合法权益。也就是说保护的客体基本相同，而且特 殊防卫所保护的客体范围还小于正当防卫所保护的客体范围；第二是对象条件：正当防 卫针对的是不法侵害行为，其含义应包括暴力侵害在内，而特殊防卫针对的只能是暴力 侵害，显然，二者的对象条件存在重合；第三是主观条件：二者都应有正当的防卫意图， 而且在这一点上完全重复；最后是时问条件：正当防卫针对的不法侵害正在进行，特殊 防卫针对的暴力犯罪是正在发生，都是指不法侵害行为已经开始尚未结束的状态，否则 便是事前防卫或者事后防卫。在这一点上，二者也无区别。 该条款概念规定的模糊不清。 否定论者认为，特殊防卫之规定存在着立法技术上的缺陷，认为该款规定的概念模 o ( 德) 黑格尔：逻辑学( i - - 卷) ，杨之一译，商务印书馆1 9 6 6 年版，第4 0 5 页。 。苏惠渔、刘宪权：犯罪与刑罚理论专题研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 4 4 页。 o 徐跃飞：对尤限防卫杈的法律思考，载河北法学2 0 0 0 年第4 期，第9 3 页。 7 糊不清，表现在：。首先，“行凶”并非刑法语言，含义模糊。“行凶”一词并非罪名， 将其与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等其他罪名并列在一起，极不协调。 “行凶”一 般可理解为伤害或杀人，而根据刑法第2 0 条第3 款将“行凶”与“杀人”并列规定的方 式看，“行凶”似乎不包括杀人在内，此处“行凶”一词是否仅指伤害，还有待明确。 其次，“杀人、抢劫、强奸、绑架”等犯罪的暴力程度要求不明确。对于刑法第2 0 条第 3 款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，既可理 解为“杀人、抢劫、强奸、绑架暴力犯罪和其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也可 理解为“杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪和其他严重危及人身安 全的暴力犯罪”。再次，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”更是一个模糊概念。“其 他”的范围如何界定? 什么是严重危及? 这些规定的都很笼统模糊，容易产生歧义。 该条款的规定不利于人权的保护。 人权保护是当今社会受到关注的重大问题之一，各国政府均十分注意对本l 蛋公民的 人权保护。否定论者认为，特殊防卫的确立，在强化防卫人防卫权的同时，弱化了对不 法浸害者应有的合法权益的保护，从而损害了刑法的公平、正义的价值，从一个极端走 向另一个极端。而且我国1 9 9 7 年修订后的刑法，确立了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面 前人人平等三大原则，以前所未有的力度保护犯罪嫌疑人和被告人的人权。而特殊防卫 权的设立，使防卫人拥有了不经任何程序就可任意处死不法侵害者的权力，从而片面强 调刑法的秩序价值、预防价值，而将犯罪嫌疑人的人权价值、公正价值牺牲殆尽。因为， 生存权和健康权是人的最基本的权利，没有生存权、健康权，其他一切权利将无从谈起。 而特殊防卫允许防卫人将侵害人不加限度地、任意地处置，实际上有可能剥夺被告人的 最基本的权利。 该条款的规定会引起国家责任不恰当的转移，损害“刑罚权应由国家统一行使” 的原则，造成防卫权的滥用。 一些否定者认为，特殊防卫的确立会引起国家责任不恰当的转移，会破坏社会的法 治。因为自从有了国家和法律，防卫权始终是以国家刑罚权必要的补救措施的面目出现 的，它永远也不可能是国家刑罚权的替代物。因此，防卫权不能凌驾于国家刑罚权之上， 而是必须受国家刑罚权的制约。国家把特殊防卫权交给公民，表面上看，扩大了公民防 卫合法权益的自由，但实质上，这种权力的让渡背后隐藏的是国家责任的不恰当的转移。 。卢勤忠：无限防卫权与刑事立法思想的误区，载胡驰、于志刚主编：刑法问题与争鸣第二辑，中国方正出版 社2 0 0 0 年版，第3 4 7 3 5 0 页。 8 正如马克思所言：“刑罚是公众与国家理性的调和，因此，它是国家的权利，但这权利 国家不能让渡给私人。”特殊防卫制度的设立意味着国家对这几类特定的暴力侵害者 不再行使刑罚权，或者说，已将这种刑罚处置权交给了私人，这就会产生国家放任某些 私刑报复行为的错误导向。由于国家实际上把刑罚处置权交给了个人，也可能助长私刑 报复之风。此外，有些不法分子还可在防卫挑拨后，借口特殊防卫而将对方置于死地。 特殊防卫权会变成了某些犯罪人实现非法目的的手段。些学者认为不应该将社会治安 状况的根本好转过多地寄希望于公民的防卫权，这会把防卫权置于一个不应有的高度而 使其过度膨胀，结果可能适得其反。他们认为刑法允许防卫者在受到暴力侵害时可以不 受防卫限度的约束，可以在防卫反击时毫无顾忌，这实际上放弃了对防卫者的责任要求， 走向防卫者只享有防卫权，不承担防卫后果责任的极端，很容易造成防卫者对防卫权的 滥用，变成某些犯罪人实现非法目的的手段。 ( 3 ) 本文的观点 一个制度的出现，都有其好与不好、成熟与不成熟两面的存在。笔者认为，对一个 制度是优还是劣的评价，不能仅仅依照事物的表面现象来妄加评论。关键在于，该种事 物有没有存在的依据和价值，它的存在是弊大于利还是利大于弊，是否能够对它的不成 熟一面进行完善等等。因此，要对特殊防卫制度有一个正确的评价，就必须对特殊防卫 制度作一个全面的分析与检讨，在此基础上，才能做出一个公正的、合理的评价。本文 认为，虽然刑法对于特殊防卫的规定存在诸多不足，也有一些潜在的这样的那样的问题， 但是这些都可以通过立法或司法的方法去解决完善。认为该款的确立有其充分的依据和 积极的立法价值，在目前它的利是大于弊的。否定论者将特殊防卫制度的缺点扩大化了， 或者说他们只看见了特殊防卫制度在立法和司法实践上的一些问题，而忽视了特殊防卫 的优点，以偏概全，实是不可取。笔者认为，对于否定说所提出的这些观点，这些担忧 不能说是毫无道理，它的提出让我们在某些方面有所警觉。但如果将它作为我国现行刑 法所确立的特殊防卫制度的总体评价，那么显然是偏激而不恰当的。 本文认为特殊防卫的确立与正当防卫并不重复。诚然，它与一般的正当防卫存在一 定程度的相同。如在防卫意图、防卫的起因条件、防卫的时机条件、防卫对象方面都有 相同之处。但是，更有其不同之处。这一点会在第二、三部分重点论述，此处不再重复。 特殊防卫的确立正如肯定论者所说的体现了法律公正的价值和人权保障的需要。国 o 马克思恩格斯全集，第一卷第1 6 9 页。 o 卢勤忠；无限防p 权与刑事证i 去思想的误区，载胡驰、于志刚主编：刑法问题与争鸣第二辑，中国方正i f i 版 社2 0 0 0 年版。第3 5 0 页。 9 家作为一切合法权益的保护者，有权对违法犯罪人进行惩罚。但是在某些特殊情况下， 本应由国家保护的人身安全正在遭受紧迫的暴力侵害，如果按照法定程序诉诸司法机 关，最多也只能是惩治已然之罪，而合法权益却已无法挽回。在侵害和防卫的两难状况 下，照顾一方的利益就要损害另一方的利益。特殊防卫是善，不法侵害就是恶，善恶不 能兼济则只能立足于善，所以它首先保护的是受害人的人权。但它并没有完全忽视侵害 人的权利，如果不法侵害行为不是正在进行，或者虽是正在进行，但不是第2 0 条第3 款 所规定的严重危及公民人身权的暴力犯罪行为，则不能对不法侵害人行使特殊防卫，否 则，防卫人就要承担防卫过当或者故意犯罪的刑事责任。国家赋予公民的特殊防卫权， 其存在的意义并不是为了制裁和惩罚违法犯罪行为，而仅仅是为了使人身安全免遭正在 发生的暴力侵害的危险，它是在迫不得已的情况下采取的救济性的而非惩罚性的权利。 由此可见，特殊防卫权是为了协调刑罚权和防卫权的需要而设立的。它并不是赋予公民 的私刑权、复仇权，它仍然具有救济性、补充性的特征，反映了国家权力与个人权利的 对立统一。 对待同一问题，往往因其视角或者侧重点的不同，就会导致立场的不同。对两种不 同观点进行简单的褒扬或贬低都是不可取的。要对特殊防卫制度有一个正确的评价，就 必须对特殊防卫制度作一个全面的分析与检讨，在此基础上，才能做出一个公正的、合 理的评价。总的来说，笔者认为刑法设立特殊防卫制度的用意是良好的，但是，如果仅 仅满足于通过改进法条设计的这种办法，而没有建立相应的配套措施，其效果并不一定 能令人满意。就像有的学者所言：特殊防卫的立法化，实际上是一把利弊兼有的双刃剑。 用之得当，则可充分发挥正当防卫的作用，制止不法侵害，保护合法权益；用之不当， 则会后患无穷。 3 、特殊防卫成立要件的争议 作为公民正当防卫权利的一种特殊形态，特殊防卫权并不是一种独立的、终身享有 并随时可以使用的权利。它是由保护合法权益派生出来的一种辅助性而非独立的权利。 特殊防卫权在某种合法权益没有遭受特定暴力犯罪侵害，不需要特殊保护的时候，它只 是一种期待性的、可能的权利。只有在受国家保护的合法权益遭受到正在进行的某些特 定暴力犯罪的不法侵害时，它才由期待性的、可能的权利，转变为现实的权利。特殊防 卫权作为一种特定的救济权利，只有正确、恰当地行使，才能达到刑法规定特殊防卫权 。赵秉忠：犯罪纵论问题探索，法律出版社2 0 0 3 年版，第6 5 6 页。 l o 的目的。而这就需要深入研究特殊防卫的构成。回关于特殊防卫的成立要件，目前理论 界存在几种不同的观点： 第一种观点认为成立必须具备三个条件：防卫的范围，必须是针对行凶、杀人、 抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪。防卫时间必须是正在进行 的不法暴力侵害防卫的对象，必须是不法暴力侵害者本人；国 第二种观点认为成立必须具备以下三个条件：针对的是严重危及人身安全的犯 罪，主要是暴力犯罪。防卫的主体是任何公民。防卫必杀伤不法侵害人或损害其利 益，仍是制止不法侵害的防卫行为；曰 第三种观点认为成立应具备的条件是：行使的前提一必须有某种特定暴力犯罪 存在。行使的时机一必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时。行使的对象防 卫行为必须是针对不法暴力侵害者本人实施的。行使的主观条件防卫人必须具有 防卫合法权益的意图。o 第四种观点是从主客观两方面来分析成立所具备的条件的：主观条件。特殊防卫 的主观条件是指防卫人在实施特殊防卫时必须具备合法的防卫意图。客观条件。特殊 防卫的客观条件是指防卫人实施的防卫行为必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。o 特殊防卫的构成要件指的是我国刑法所规定的说明某种行为是正当行为的各种主 客观条件的有机统一，其实质就是确定某种防卫行为没有社会化危害性而具有社会有益 性的根据。就第一种观点而言，它最大的缺陷在于过分的强调特殊防卫的客观条件，而 忽略了主观条件，违背了主客观相一致的原则。第二种观点不仅忽略了特殊防卫的主观 条件，也忽略了时间及对象条件，更不可取。第三种观点比较全面地反映了特殊防卫的 立法精神，解决了特殊防卫与一般防卫的共同前提，既体现了两者之间的联系，又反映 了其本身相对独立的特色，更好地反映了特殊防卫的立法精神。笔者基本赞同第三种观 点。第四种观点是从客观和主观方面来探讨的，笔者认为第三种观点和第四种观点的本 质是相同的，只是表述不同而已。特殊防卫是客观条件与主观条件的统一，这是正当防 卫基本原则之一。结合新刑法的规定，笔者认为从主观方面和客观方面对特殊防卫的构 。黄明儒、吕宗慧：论我国新刑法中的无限防卫权) ，载胡驰、于志刚主编：删法问题与争鸣 第二辑，中国方正 出版社2 0 0 0 年版，第3 3 6 - 3 3 7 页。 o 周道鸾、单长宗、张泗汉：刑法的修改与适用，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第9 5 页。 o 姜伟：新刑法确定的正当防卫制度。载法学家1 9 9 7 年第3 期。 o 黄明儒、吕宗慧；论我国新刑法中的无限防卫权，载胡驰、于志刚主编：刑法问题弓争鸣第二辑，中国方正 出版社2 0 0 0 年版，第3 3 8 3 4 2 页。 o 姜振丰；关于正当防卫几个问题研究，载t 刑事法律问题专题研究，群众出版社1 9 9 8 年版，第2 4 4 页。 1 l