（刑法学专业论文）特殊防卫权研究.pdf

河南大学硕士掌位论文 中文摘要 我国刑法第2 0 条第3 款赋予正当防卫制度以崭新的内容，本条款确立的特殊防 卫权自设立之始就成为刑法学理论争议的焦点，对其进行研究，无论是在理论上 还是在司法实践中都有重要意义。本文首先对特殊防卫权一般理论进行了梳理和 历史考察，然后对特殊防卫权的构成要件和适用原则进行了解析，其后针对有关 特殊防卫权的有关争议问题进行阐释，并针对以上分析结合现实司法实践提出了 一些立法完善管窥之见。 笔者首先以特殊防卫权的一般理论为基点，特别是对特殊防卫和一般防卫、 防卫过当之间的关系进行了厘定，随后对特殊防卫权的从历史渊源、近现代发展 以及我国特殊防卫权的立法背景进行了考察，并对特殊防卫权的公正价值、秩序 价值和人权价值作了分析。为确保特殊防卫权的合理行使，笔者认为，特殊防卫 权要具备以下构成要件：主观要件一意图合法、起因要件特定犯罪、时间要件 一正在进行、对象要件一施暴本人，文中对各个要件进行了解析。笔者认为，适 用特殊防卫权时，人们要严格遵循适用原则，力求做到刑法保护社会和保障人权 机能的和谐统一，文中从特殊防卫权的适用有限性、防卫合目的性、防卫相当性、 防卫紧迫性四个原则进行了阐述。 近年来关于特殊防卫权的相关争议很多，笔者对特殊防卫权称谓问题、特殊 防卫权的证明责任问题、特殊防卫条款中不规范的用语如“行凶”、“严重危及人 身安全”和“暴力犯罪 词语的理解以及无刑事责任能力人的特殊防卫问题进行 了探讨。针对特殊防卫权存在的有待于完善的地方，笔者提出了一些立法完善建 议。特殊防卫条款中的“行凶 一词含义模糊、“杀人、抢劫、强奸、绑架 等犯 罪的暴力犯罪程度和具体罪名不明确、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪 的规 定也不明确，对于这些条款用语要在准确把握立法精神的前提下对其做合理限制 l 特殊防卫权研究 解释；对无刑事责任能力人的特殊防卫要结合防卫人的主观心理具体问题具体分 析，并可以试借鉴引入退避原则。 论文主题词：正当防卫；特殊防卫权：构成要件；适用原则 l i 河南大掌硕士掌位论文 a b s t r a c t o u rc o u n t r yc 血i l i n 羽l a w2 0 t ha r t i c l e3 r ds e c t i o ng i v e nt h es e l f - d e f e n s es y s t e mt o n e wc o n t e n t , t h i sp r o v i s i o ne s t a b l i s h e das p e c i a ld e f e n s er i g h tf r o mt h eb e g i n n i n go f t h ee s t a b l i s h m e n to fc r i m i n a ll a wt h e o r y ，i th a sb e c o m et h ef o c u so fc o n t r o v e r s y w e s t u d yi tb o t hi nt h e o r ya n di nj u d i c i a lp r a c t i c ea r ei m p o r t a n t t h i sa r t i c l eb e g i n n i n gi s t h ec o n c e p to fs p e c i a ld e f e n s er i g h ts o r t ，a n dh i s t o r i c a lr e s e a r c h ，a n dt h e nf o c u so n s p e c i f i cd e f e n s er i pe l e m e n t so ft h ep r i n c i p l e sa n da p p l i c a t i o no ft h ea n a l y t i c a l ， f o l l o w e db yas p e c i a ld e f e n s er i g h t a g a i n s t t h ec o n t r o v e r s i a li s s u e sr e l a t e dt o i n t e r p r e t a t i o n ，o nt h ea b o v ea n a l y s i si n t oa c c o u n tt h ea c t u a lj u d i c i a lp r a c t i c e ，m a k ea n u m b e ro fl e g i s l a t i v ep e r f e c tg l i m p s eo fv i e w p o i n t t h ea u t h o rg i v et h e g e n e r a lt h e o r yo fs p e c i a l d e f e n s ea sas t a r t i n g p o i n t , e s p e c i a l l yf o rt h es p e c i a ld e f e n s ea n dg e n e r a ld e f e n s e ，w h e nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na s e ta n dt h e no nt h es p e c i a ld e f e n s eo ft h eh i s t o r i c a lo r i g i n so fm o d e md e v e l o p m e n t ， a n do nt h es p e c i a ld e f e n s er i g h t sl e g i s l a t i o nb a c k g r o u n dw a si n v e s t i g a t e d ，a n ds p e c i a l d e f e n s eo ff a i rv a l u e ，o r d e rv a l u ea n dh u m a nr i g h t sv a l u e sa n a l y z e d t oe n s u r et h e r e a s o n a b l ee x e r c i s eo ft h es p e c i a ld e f e n s e ，ib e l i e v et h a tc o n s t i t u t e sa s p e c i a ld e f e n s et o h a v et h ef o l l o w i n ge l e m e n t s ：t h es u b je c t i v ee l e m e n t - i n t e n tt ol e g a l ，c a u s e se l e m e n t a s p e c i f i cc r i m e ，t h et i m ee l e m e n t i np r o g r e s s ，t h eo b j e c te l e m e n t s v i o l e n c ea g a i n s t h i m s e l f a n dt h ev a r i o u se l e m e n t sw e r er e s o l v e d ib e l i e v et h a ta p p l i e st o s p e c i a l d e f e n s e ，p e o p l es h o u l ds t r i c t l yo b s e r v et h ea p p l i c a b l ep r i n c i p l e s ，a n ds t r i v et oa c h i e v e s o c i a la n dc r i m i n a lp r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t sf u n c t i o nt op r o t e c tt h eh a r m o n yo ft h e t e x tf r o mt h es p e c i a ld e f e n s eo ft h ea p p l i c a b l el i m i t a t i o n s ，t h ep u r p o s eo fd e f e n s e c o o p e r a t i o n , d e f e n s ev e r yn a t u r e ，d e f e n s i v eu r g e n c y ，f o u rp r i n c i p l e sa r ed e s c r i b e d i nr e c e n ty e a r s ，t h e r ea r ec o n t r o v e r s ya b o u tm a n yo ft h er e l e v a n ts p e c i a ld e f e n s e ， i i i 特殊防- g 权研究 t h ea u t h o ro ft h es p e c i a ld e f e n s ea p p e l l a t i o n , s p e c i a ld e f e n s eo ft h a tr e s p o n s i b i l i t y , t h e s p e c i a ld e f e n s ei sn o tas t a n d a r d i z e dl a n g u a g et e r m ss u c ha s ”m u r d e r e r s ”，”s e r i o u s l y j e o p a r d i z et h ep e r s o n a ls e c u r i t y a n d ”v i o l e n tc r i m e ”w o r d so fu n d e r s t a n d i n ga n d a b i l i t yo fp e o p l ew i t h o u tc r i m i n a ld e f e n s ei s s u e si np a r t i c u l a rw e r ed i s c u s s e d e x i s tf o r s p e c i a ld e f e n s ea r e a sn e e dt o b ep e r f e c t , im a d ean u m b e ro fl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s p e r f e c t s p e c i a ld e f e n s ec l a u s ei nt h e ”a t t a c k ”i sa m b i g u o u s ，”m u r d e r ，r o b b e r y , r a p e ， k i d n a p p i n g ”a n do t h e rc r i m e ，t h ee x t e n ta n ds p e c i f i cc h a r g e so fv i o l e n tc r i m ei sn o t c l e a r , ”e n d a n g e rt h es a f e t yo fo t h e rs e r i o u sc r i m e so fv i o l e n c e ，”t h er e g u l a t i o n sa r en o t c l e a r , t e r m so ft h e s et e r m st oa c c u r a t e l yg r a s pt h es p i r i to ft h el e g i s l a t i o nm a d eu n d e r t h ep r e m i s eo fr e a s o n a b l el i m i t so nt h e i ri n t e r p r e t a t i o n ；n oc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yo n t h es p e c i a ld e f e n s eo fp e o p l ew h ow a n tt oc o m b i n et h es u b j e c t i v ep s y c h o l o g i c a l d e f e n s ea n a l y z es p e c i f i ci s s u e s s ow ec a nb r i n gi n t ot h ep r i n c i p l eo fd r a w i n gi n t o r e t r e a t k e yw o r d s ：s e l f - d e f e n s e ；t h er i g h to fs p e c i a ld e f e n s e ；c o n s t i t u e n te l e m e n t s ； a p p l i c a b l ep r i n c i p l e s i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学住论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位中请人( 学住论文作者) 釜名： 釜地韪 2 0卑月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学住论文作者) 釜名：奎矗垒燮 2 0年 月 日 学位论文指导教师签名： 2 0年月 日 河南大掌硕士掌位论文 特殊防卫权研究 引言 我国刑法第2 0 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法 侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。从刑法第2 0 条之规定来看， 所谓“正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的 方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为一般正当防卫和特殊防卫两类，我国 刑法第2 0 条第3 款规定“对正在进行的行凶，杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫 过当，不负刑事责任。”对于该条款学界一般将这种防卫制度称为特殊防卫权。 刑法确立特殊防卫权，对于保护国家利益和公民的合法权益，制止违法犯罪，具 有特别重要的意义，当今社会呼唤正义、倡导见义勇为，特殊防卫权的行使和法 律保障，尤为社会公众关注。 特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，无疑具 有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。新刑法规定的特殊防卫 条款，完善了我国的正当防卫制度，对于威慑犯罪分子，鼓励公民积极行使防卫 权，同不法侵害行为作斗争，树立崇尚正气见义勇为的社会风尚，具有重要的意 义。该款在刑法修订过程中和颁布实行后乃至迄今，也引发了众多争议。如“行 凶”、“严重危及人身安全”和“暴力犯罪”词语的理解以及证明责任问题。这些 问题关系到特殊防卫权在司法实践中具体实施的效果。为有效保障司法统一、规 范司法活动，有必要对特殊防卫权的一些争议的问题确立较为明确的操作规范。 国张明楷著： 刑法学( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 5 8 页。 1 特殊防卫权研究 我国学者周振想教授在其主编的刑法学教程一书中确最早明确特殊防卫 的观点：“刑法第2 0 条第3 款规定，赋予了公民对这些危及入身安全的暴力犯罪 的无限防卫权。 而后，在一些学术刊物上便不断地有文章论及这一问题。特殊 防卫权的科学性、合理性以及如何完善成为学界研究的重点。概言之，我国刑法 学界关于特殊防卫权研究的主要争议集中在：特殊防卫权的称谓问题；特殊防卫 权的价值问题；特殊防卫条款中一些模糊不清和尚存争议的词语，如“行凶”、“严 重危及人身安全”和“暴力犯罪”词语的理解以及证明责任问题。事实上，学界 密切关注立法司法动态，不断对特殊防卫权给予跟进研究，对于特殊防卫制度的 完善无疑多有裨益。 就研究方法而言，本文主要采用比较分析法( 如一般正当防卫和特殊防卫区 分) 、归纳分析法( 如论述特殊防卫的称谓，特殊防卫的司法实践) 和历史分析法等 研究方法。本文在掌握特殊防卫有关文献资料和特殊防卫有关理论基础上对特殊 防卫权的基本问题进行了解析。 一、特殊防卫权概述 ( 一) 特殊防卫权的一般理论 我国刑法第2 0 条第3 款在我国的刑法当中开创了无过当防卫制度，我们可以 将这种无过当之防卫制度称为特殊防卫权。首先，作为正当防卫制度的一个组成 部分，该条款的规定必然属于正当防卫权；其次，作为就特定范围而制定的区别 于一般防卫的特殊防卫权，具有明显的特殊性；再次，作为该条款所表达的具体 内容，特别限定只能对“严重危及人身安全的暴力犯罪”才能实行不承担刑事责 任的防卫行为。为更好地理解特殊防卫权的概念，下面就特殊防卫与一般防卫、 o 周振想著：刑法学教程，中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第1 5 4 页。 国我国刑法第2 0 条第3 款规定：“对正在进行的行凶，杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”本文以下内容关于 本款规定不再列举。 2 河南大掌硕士掌位论文 特殊防卫与防卫过当关系分别进行厘定。 1 特殊防卫与一般防卫 我国刑法中设立特殊防卫权是对现行刑法第2 0 条第l 款的补充。特殊防卫与 一般防卫共同构成我国的正当防卫制度，两者具有密切的联系。但二者之间又有 着明显的区别。 ( 1 ) 特殊防卫和一般防卫相同点 特殊防卫、一般防卫在主观方面和客观方面具有以下相同点。在主观方面， 特殊防卫和一般防卫两者成立的目的条件都必须以保护国家、公共利益、本人或 者他人的人身、财产和其他权利为目的。 特殊防卫与一般防卫的客观方面相同点主要有以下几方面：第一，对象条件 相同，都必须针对不法侵害者本人实施。第二，防卫的起因条件相同，都必须有 不法侵害行为或犯罪行为进行防卫，对合法行为不能实施防卫。罾其三，防卫的时 间要求相同，都必须针对“正在进行”的不法侵害和暴力犯罪进行防卫。 ( 2 ) 特殊防卫与一般防卫的不同之处 特殊防卫作为正当防卫的一种特殊形式，本身具有相对独立性，有以下不同 之处，主要表现在：首先，防卫的范围和保护的法益不同。一般防卫中的“不法 侵害 范围较大，可以是犯罪行为或者一般的违法行为。在法益保护上，特殊防 卫所保护的法益只限于公民人身权利中的生命权、健康权与性的不可侵犯权： 而 一般防卫保护的法益还包括国家公共利益、财产权益以及公民的其他权利。其次， 特殊防卫和一般防卫的防卫意图不同。虽然特殊防卫与一般防卫都是基于防卫意 图，但特殊防卫对防卫意图中的认识因素的要求会更加的具体、明确些，特殊防 卫不仅要求防卫人认识到有不法侵害的存在，还要求防卫人认识到正在发生的不 法侵害是“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。 。高铭暄、马克昌主编：刑法学( 上编) ，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 4 2 页。 转引自胡驰、于志刚主编：刑法问题与争鸣( 第二辑) ，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第3 2 8 页。 高铭暄、赵秉志主编：新中国刑法立法文献资料总揽( 中) ，中国人民公安大学出版社1 9 9 8 年版，第 1 2 9 3 页。 特殊防卫权研究 最后，防卫的限度不同。特殊防卫中防卫人可以对侵害者采取造成重伤或死亡的 行为，而不承担刑事责任。 2 特殊防卫与防卫过当 依据中华人民共和国刑法第2 0 条第2 款和第3 款分别规定的就是防卫过 当和特殊防卫权。由法条我们可以看出防卫过当有自己独特的构成条件，防卫过 当，是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的行为。其罪过形式可以是过 失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，也可以是间接故意，但不包括直接 故意。从性质上来看，防卫过当属于不法侵害，但又不同于一般的不法侵害行为， 它由防卫行为转化而来，其本身仍具有正当防卫的某些特征。防卫过当本身不是 罪名，它只是一个量刑的情节。对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一 般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪；致人重伤的，定过失重伤罪。对防 卫过当一般是按过失犯罪处理的，但是不排除认定为故意犯罪的可能性。对防卫 过当的情况，通常认为防卫人有防卫的故意，这个故意不是犯罪的故意。只是对 过当部分的结果具有罪过，而这种罪过通常是过失，也不排除间接故意的可能性。 法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。而法律 赋予公民的特殊防卫权仅限于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其 他严重危及人身安全的暴力犯罪 ，而对于盗窃( 包括入室盗窃) ，只赋予了公 民一般的防卫权，公民所能行使的防卫权仅限于报警、求救、亲自动手等将不法 侵害人抓获、吓跑等，如造成不法侵害人伤亡的，则会构成防卫过当，而承担一 定的刑事责任；但如果入室盗窃被发现而不法侵害人当场使用暴力或者以暴力相 威胁进而盗窃行为转换成抢劫行为的情况下，公民的一般防卫权也会转向特殊防 卫权，造成不法侵害人伤亡的，不会再承担刑事责任。 ( 二) 特殊防卫权的历史演变 正当防卫制度的确立，是正义不必屈于非正义这一古典自然法思想在刑事领 4 河南大掌硕士掌位论文 域中的经典演绎。特殊防卫从习俗到法律、从观念到学说，经历了一个从野蛮到 文明、从蒙昧到理性这样一个举步蹒跚、漫长而曲折的历史发展过程，它是由人 类防卫本能逐步发展而来的一项法律制度。 1 正当防卫思想的历史渊源 正当防卫蜕变于私刑，萌生于复仇，其历史渊源可以追溯到原始社会。在自 然状态下，人类受生物本能的驱使行使自我防卫。在原始社会，防卫是人类社会 维持个体和族类的生存和延续的必要条件。为了弥补个人自卫能力的不足，以血 缘为基础的人类社会自然形成的一种组织即氏族产生了。在氏族社会，一个成员 被杀，被害的全氏族都有义务实施复仇。因此，复仇是人类满足防卫本能的原始 形态，而后来的刑罚是复仇的文明形式。后来法律只是在公民的人身和其他权利 受到正在进行的不法侵害时，在依靠国家刑罚权保护公民的人身和其他权利来不 及保护的情况下，才允许公民用暴力手段保护本人的人身和其他权利。随着社会 进一步发展，正当防卫作为为一种在人身和其他权利受到正在进行的不法侵害的 情况下的救济途径开始从私刑中蜕变出来。 自我防卫的观念在圣经中就有论述，房屋主人对杀死闯进私人范围进行盗窃 的人不承担任何血债。圆这里暗示的是这是一种正当化的合法杀人。早在古巴比伦 及古罗马的法律中就有关于自我防卫的规定。 如汉穆拉比法典第2 l 条规定“自 由民侵犯他人之居住者，应在此侵犯处处死并掩埋之 ；十二铜表法第8 表第 1 2 条规定“如果夜间行窃，( 就地) 被杀，则杀死( 他) 应认为是合法的”。这些规 定对后来很多国家的防卫制度立法影响很大。我国以前的法律中也有相关规定。 如周礼秋官朝士记载“凡盗贼军，乡邑及家人，杀之无罪。”我国汉津 中也有此类规定：“无故入室宅庐舍，上人军船，牵引人欲犯法者，其时格杀之， 。田洪杰著：刑法中的正当化行为，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 8 1 页。 。【美1 乔治弗莱彻著：刑法的基本概念，蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第 1 7 l 页。 彦赵秉志、肖中华：正当防卫立法的进展与缺憾，载法学1 9 9 8 年第1 2 期。 5 无罪。这类规定作为我国古代法律制度史上有关防卫制度之范例，以后历代关 于防卫制度的立法均建立在此基础上的。 笔者认为，在古代，虽无正当防卫之名，却有正当防卫之实，对后世立法也 产生了重要影响。 2 特殊防卫理论的近现代发展 近、现代意义上的特殊防卫理论，主要起源于资产阶级革命时期启蒙思想家 们宣扬的“天赋人权论”。启蒙思想代表人物孟德斯鸠在论法的精神有精辟阐 述：“在公民与公民之间，自我防卫是不需要攻击的。他们只要向法院申诉就可以 了，他们不必攻击。只是在紧急情况下，如等待法律的帮助就难免失去生命，此 时他们才能行使这种带有攻击性的权利。在这里这种权利与现在的特殊防卫权 很类似。在西方近现代史上，1 7 9 1 年的法国刑法典最早在刑法中规定正当防卫。“以 个人主义为基点阐释正当防卫的性质，把正当防卫看作天赋人权之一，它强调个 人权利神圣不可侵犯，个人权利的行使只以保证社会上其他成员享有同样权利为 限制，除此之外，个人权利是无限的，任何人都不能干涉。这种理论导致了无限 防卫权思想。 “这是由于当时人们的社会观念发生了很大变化，防卫权所注重 保护的法益也由早期的财产权转向了人身权。比如，1 7 9 1 年法国刑法典第6 条规定： “防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。 随着资产阶段革命的进一步深入和资本主义社会进一步发展，以个人权利为 本位的法律思想已不能再满足社会化大生产的需要。1 9 世纪以后，随着资本主义 的发展，私有财产神圣不可侵犯的观念深入人心，“私有财产神圣不可侵犯 的观 点导致了财产权再次纳入了特殊防卫权的保护视野。德国著名学者李斯特指出： “根据当时的情况，如用剐的手段不能击退侵害者，那么，即便是微不足道的合 法财产，也可以用杀死侵害者的手段来保护。 o 转引自田洪杰著：刑法中的正当化行为，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第1 8 4 页。 o 彭卫东著：正当防卫论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第1 6 0 页。 陈兴良著：正当防卫论，中国人民大学池版社1 9 8 7 年版，第1 9 _ _ 2 0 页。 国陈兴良著：正当防卫论，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第1 9 _ _ 2 0 页。 高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版1 9 9 7 年版，第1 1 1 页。 6 河南大学硕士学位论文 2 0 纪以来，在自由资本主义向垄断资本主义过渡期间，刑事社会学派取代刑 事古典学派占据了刑法理论的统治地位，正当防卫的理论，随之由过去以个人权 利为基础，发展到以社会利益为出发点。特殊防卫逐渐走向了有限防卫，于是有 了防卫限度的定位，特殊防卫权的行使应以不对社会利益造成危害为限度，完全 意义上的无限防卫权基于与法的社会化冲突而被淘汰，成了正当防卫理论发展的 历史痕迹。反映到刑事立法上，就是防卫过当观点的提出。例如，1 9 0 8 年日本 刑法第3 6 条规定：“( 1 ) 为防卫自己或他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采 取的出于不得己的行为，不处罚。( 2 ) 超过防卫限度的行为，根据情节，可以减轻 或免除其刑罚。 在后来的盗犯防止法中规定某些场合下，为了排除对自己 或他人生命、身体、贞操的现实危险而杀伤犯人时，认为有第3 6 条的情形即可以 进行防卫。相对于第3 6 条规定，后来盗犯防止法确立的规定即可视为现代的 特殊防卫思想。 3 我国特殊防卫权的立法背景 关于特殊防卫权的问题，在我国建国以后至1 9 9 7 年相当长的一段时期内，刑 事立法对此并没有对此做出任何明确的规定。直至1 9 7 9 年制定的刑法于第1 7 条才 对正当防卫做出规定，1 9 7 9 年刑法第1 7 条规定：“为了使公共利益、本人或者他人 的人身权利和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负 刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是 应当酌情减轻或者免除处罚。”由于该条关于正当防卫的规定过于原则，内容不明 确，尤其是防卫过当成立的条件不易掌握，直接导致司法实践部门在处理防卫案 件中，由于理解偏差而对正当防卫案件把握过严，动辄就成为防卫过当而不利于 公民正常行使防卫权利。 2 0 世纪9 0 年代，我国暴力犯罪现象频发，而公安机关警力及制止力量相对不 足。随着学界对正当防卫立法完善的研究和探讨的不断深入，人们如何把握正当 防卫权防卫限度问题，成为立法机关亟待解决的问题。因此，如何修改我国1 9 7 9 o 陈兴良著：正当防卫论，中国人民大学出版社1 9 8 7 年版，第2 2 页。 7 年刑法中的关于正当防卫规定，怎样才能鼓励人们利用正当防卫制度打击犯罪分 子，又可以避免滥用防卫权，是立法机关面临的难题。立法机关通过增加第2 0 条 第3 款设置了特殊防卫权条款，完善了正当防卫制度。特殊防卫权条款设立，能起 到震慑犯罪分子鼓舞公民与犯罪分子积极斗争的作用，“我国刑法规定特殊防卫权 的本意为了鼓励、引导公民更好地利用正当防卫权，维护公民人身权利，应对司 法实务中处理防卫过当案件偏严现象。此外设立特殊防卫权还基于当前我国社会 治安状况不容乐观而设立的。”正是在这种情况下，我国刑法中的特殊防卫权应 运而生。 ( 三) 特殊防卫权的价值基础 我国刑法第2 0 条第3 款的规定，是对我国正防卫制度在司法实践中科学经验 的总结和理性的反思。笔者认为，特殊防卫权的价值基础主要包括正义价值、秩 序价值和人权价值，深刻理解特殊防卫权的价值基础对于我们研究特殊防卫权有 重要的意义。 1 特殊防卫权的正义价值 每个社会都需要正义，每个人都呼唤着正义。“正义有着一张普洛透斯似的脸， 随时可呈现不同的形状，变幻无常，并具有极不相同的面貌。 “正义是社会制 度最首要的价值，如真理是思想体系的首要价值一样，在某些制度中，当对基本 权利和义务的分配没有在个人之间做出任意的区分时，当规范使各种对社会生活 利益的冲突要求之间有一恰当的平衡时，这些制度就是正义的。” 所以，正义所 要求的是满足个人合理的需求，最大限度的促进社会的发展和进步，正义也就成 为一切法律规范追求的首要价值。 作为一种法律行为，特殊防卫行为的正义价值主要体现在以下几个方面。第 一，特殊防卫行为本身具有正义性，其是起因于不法侵害的发生，是一种正当的 。余为青、阮传胜：我国新刑法正当防卫制度评说，载河北法学2 0 0 0 年第5 期。 。转引自【美】博登海默著：法理学- 法哲学及其方法，邓正来译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第2 3 8 页。 【美】罗尔斯著：正义论，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2 0 0 9 年版，第3 页。 8 河南大学硕士掌位论文 行为，因为有不法侵害行为的发生，才有作为制止不法侵害的正当行为。特殊防 卫是用侵害不法侵害人的方式来制止违法犯罪行为，从而来保护自身安全。其二， 特殊防卫权的行使也应当具有正义性。不法侵害者本人因其正在进行不法侵害而 失去国家对其部分权利的保护，被害人有权进行防卫，但是这种防卫是有一定限 制的，超出法律规定的防卫也是法律所禁止的也是不正义的。此外，特殊防卫权 的根据也是正义价值的体现，其在形式根据上的刑法明文规定和实质根据上主体 对正当防卫的客观需要都是正当的。 特殊防卫权的设立体现了刑法的正义价值。当法律授予人们应该享有的权利 和不授予人们不应该享有的权利时，法律就是正义的；反过来，如法律不授予人 们应享有的权利或授予人们不该享有的权利时，这样刑法就是不正义的。罾面对在 进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，如不明确授予公民特殊正当防卫权，只是 一般地对防卫权加以限制性规定，这样就会给防卫人带来心理负担而不敢防卫或 不敢有效地进行正当防卫，特殊防卫条款鼓励人们及时制止严重危及人身安全的 暴力犯罪，这正是刑法正义价值的要求。由此，刑法的这一规定是非常必要的， 它把防卫人本来就享有的权利明确化，有利于实现刑法的正义性。 2 特殊防卫权的秩序价值 秩序的存在是人类活动的必要前提。秩序也是法律的价值之一，它指的是自 然界和人类社会中某种程度的一致性规则性和连续性。我们知道法律应该具有稳 定性，法律稳定性的目的就在于维持社会的秩序。秩序是与无序相对的，无序意 味着结构的一致性和稳定性消失，行为规则性及进程的连续性被打断，这让会让 人们失去安全感和信心。所以当无序状态发生或将要发生时，人们必须采取措施 去保护受到破坏的秩序，而法律是文明社会预防和遏制无序状态的首要手段。 “秩序对于人类而言是一种最基本的价值，而社会秩序更是体现了法律的价 值，因为，社会秩序在形式上能给人们提供安全、自由、平等、效率的满足。 囝彭卫东著：正当防卫论，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第1 卜2 0 页。 留赵秉志主编：刑法疑难问题司法对策，吉林人民甘j 版社1 9 9 9 年版，第7 9 页。 张小虎著：刑法的基本观念，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 4 页。 9 特殊防卫权研究 现实生活中，一些不法之徒总是千方百计地实施着各种形式的违法犯罪行为，不 同程度地破坏着社会的秩序。而国家公力又不足，随时随地都有可能出现破坏社 会秩序的行为。按照秩序的要求，公力救济应该是保护权利的唯一手段，这是由 于滥用私力救济可能会侵犯国家和法律的权威以至于不利于社会秩序的稳定。 笔者认为，特殊防卫的实质根据是国家维持秩序的需要。而公民在行使特殊 防卫权时仍然要遵守严格的条件，遵守这些条件是在秩序的框架之内进行的，也 体现出了秩序价值的要求。基于此，刑法设立特殊防卫条款，就是为了加强保护 良好社会秩序，为我国经济社会发展提供一个健康、稳定的社会环境。 3 特殊防卫权的人权价值 人权就是与人的生命密切相关的、为满足作为个体或群体的人的生活需要并 改善这种需要而产生的一系列权利的总和。比如生存权、生命健康权、劳动休息 权、财产权、人身自由权、文化权、政治与民主的权利和自由等。对于人权的充 分保障及其实现，只有在现代的法治与民主的社会中才能逐步变为现实。 + 特殊防卫条款也体现了人权价值的要求。一个社会或某一国家对人权的确认 和保护应当与这一社会或国家的现实条件相协调，也只有那样，这种人权才能获 得真正的保障，在法律的切实保护下得以具体的实现，否则，就是对人权的玷污。 特殊防卫权它不但有效保障了受害人的人权，同时也最大限度地保障了侵害人的 人权。受害人在面临严重危及人身安全的暴力侵害时时候，可行使特殊防卫行为 进行自保；此外，特殊防卫权也保障了不法侵害人的权益，只有在符合特殊防卫 权的构成要件时也能对侵害人进行特殊防卫，不能滥用特殊防卫权，否则防卫人 要承担相应的刑事责任。 特殊防卫权的构成要件 正确合理地行使特殊防卫权，就会达到到达保护本人或他人的人身安全不受 暴力侵害、社会正义得到实现的目的，使个人和社会都受益。若运用不当，就可 l o 河南大学硕士掌位论文 能会对个人和社会的权益造成破坏，甚至构成犯罪。由此，为了确保特殊防卫权 的合理行使，特殊防卫权的构成要件就显得尤为重要。笔者认为，特殊防卫权的 构成要件由以下四个要件分别是：主观要件一意图合法、起因要件特定犯罪、 时间要件一正在进行、对象要件一施暴本人。下面笔者分别对这四个构成要件进 行解读。 ( 一) 特殊防卫权的主观要件 特殊防卫权的主观条件是指防卫人在实施特殊防卫时必须具备合法的防卫意 思，也即防卫人在进行特殊防卫时对其防卫行为和行为的结果所必须具备的一种 以保护本人或他人的人身安全为目的的主观心态。在实践中，有人认为刑法中关 于特殊防卫权的规定不是以防卫人的特定的主观心理状态作为特殊防卫权的前提 条件的，而是单纯地以特定的犯罪条件为前提的，即特殊防卫的成立，只要求防 卫人有防卫行为，是否有防卫意思以及是否意识到自己行为在刑法上可能受到的 评价都不重要。笔者认为，在特殊防卫场合，行为人的防卫意思必不可少。 特殊防卫权的防卫意思要认识到的内容有：一是严重危害人身安全的暴力行 为正在发生；二是公民的人身安全正在受到严重暴力行为的威胁；三是防卫行为 是为了保护本人或者他人合法的人身权利。鉴于防卫人面对严重的危及人身安全 的暴力侵害时，当时很难准确意识到不法侵害是否出于侵害人的故意，所以不能 要求防卫人在防卫的一刹那判断出暴力行为的犯罪性质。换句话说，不法侵害行 为是否可能严重危及人身安全这一客观事实，是防卫人的事实性认识，对防卫人 来说是不可少的，而严重危及人身安全的不法侵害是否构成犯罪是一种法律上的 认识，不需要防卫人认识，也不属于防卫意思的内容。 在“黑吃黑 的情况下，遭受不法的暴力侵害者仍然有权实施特殊防卫。比 如，运输毒品者遭受他人抢劫、赌博的一方遭受对方的抢劫、共同遭窃的一方因 为分赃不均被对方故意伤害的情况下，侵害人的暴力程度越高，危险极其紧迫的， o 王正勋著：正当行为论，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 0 9 页。 1 1 特殊防卫权研究 被害人都可以行使特殊防卫权。在此时法律上仍然承认防卫人通过损害不法侵害 人权益的方式来保全自己的人身权利是妥当的，即存在防卫的意图。 ( 二) 特殊防卫权的起因要件 在实施特殊防卫权时，防卫人针对的暴力犯罪必须是特定的。特定的暴力犯 罪，就是指刑法第2 0 条第3 款规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严 重危及人身安全的暴力犯罪。除此之外的犯罪，即使是暴力犯罪，也不能对之实 施特殊防卫。特定暴力犯罪的存在是行使特殊防卫权的前提条件，只有在这种情 况下，特殊防卫权才能由应然的权利变为实然的权利。 防卫人针对的必须是严重危及人身安全的特定暴力犯罪。所谓“严重危及人 身安全 ，包括足以严重危及人身安全和已经严重危及人身安全这两种情形。只 有暴力犯罪行为达到了严重危及人身安全的程度，才可实施特殊防卫。一般地， 暴力犯罪行为只要开始着手实施，即视为已经严重危及了人身安全而不问该行为 对被害人人身造成实际损害与否。 ( 三) 特殊防卫权的时间要件 特殊防卫权的时间要件，是指可以实施特殊防卫的时间，一般认为，暴力犯 罪正处于已经开始并且尚未结束的阶段。这一点和正当防卫的时间要求并无不同， 可以以正当防卫的时间要求为参照来把握特殊防卫权的时间要件。法律对特殊防 卫的时间做出这种限制，与规定此款制止不法侵害，防止合法利益受到侵害的立 法目的有关。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法利益时，没有必要实施防卫； 当侵害行为已经结束，危害结果已经发生，特殊防卫也就毫无意义。对侵害的事 先预防和事后处罚，现在的法律己经规定了相关处理规定。 什么是不法侵害已经开始? 一般来说，可以理解为侵害人已经着手直接实施 侵害行为。例如，杀人犯持刀向受害人砍过去，强奸犯对妇女施以暴力或以暴力 。张明楷、黎宏、周光权著： 刑法新问题探究，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第8 7 页。 雪高铭喧、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第1 3 5 1 3 6 页。 1 2 相威胁，殴打他者对受害人举拳打击等，这些情况下不法侵害已经开始。但是实 践中的案件十分复杂，由于各种犯罪行为的表现形式各不相同，需要具体问题具 体分析。对何时才算是“正在进行 ，不可能划定一个固定不变的标准。因此， 应当对具体案件进行具体分析。通常情况下，暴力犯罪已经开始，是指暴力犯罪 行为已经着手实施。所谓着手，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体暴 力犯罪构成要件中的犯罪行为。如果不法侵害人尚未开始不法侵害，防卫人就无 法判断不法侵害人要实施的是否是不法侵害，这时只能采取防卫措施，防止暴力 犯罪行为的发生，但不能实行特殊防卫。如果这时允许实行特殊防卫，就有可能 使一些没有实施不法侵害或已经中止不法侵害行为的人受到不应有的损害，这是 不符合特殊防卫的本质要求的。某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合 法权益面临侵害的危险，不实行正当防卫就有可能失去防卫的时机。在这种情况 下，进行正当防卫也应当说是适宜的。在司法实务中，对于不法侵害的现实威胁 十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，例如杀人者已 举起了刀或者已掏出了枪时，也应认定为暴力侵害已经开始。 不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态还在继续中，防 卫人可以用防卫手段予以制止或排除。具体分析起来，不法侵害的尚未结束，可 以是不法侵害行为本身正在进行中，也可以是不法侵害行为已经结束而其导致的 危险状态还在继续中。特殊防卫与一般正当防卫在不法侵害尚未结束的理解上有 一点不同之处，在一般情况下，危害结果一旦形成不法侵害即为结束，在不法侵 害行为虽已造成了危害结果，但不法侵害人还未离开现场或刚离开现场，此时若 侵害行为所造成的损失还来得及挽回的情况下，我们应认为不法侵害尚未结束， 可以对其进行正当防卫；而特殊防卫不允许对实施暴力犯罪行为离开现场后的不 法侵害人实行特殊防卫，因为此时本人或他人的人身安全已经受到损害，即使再 对不法侵害人实施特殊防卫行为，也达不到保护本人或他人的人身权利的目的。 在一般正当防卫的时间条件中两种防卫不适时形式在特殊防卫中同样存在。 一种是事先防卫，不法侵害行为对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，防卫 特殊防卫权研究 人就对不法侵害人采取某种损害权益的行为。如事先防卫的社会危害程度达到犯 罪程度，就应当按法律规定追究防卫人刑事责任。还有一种是报复性的事后防卫 行为，对一个已实施完毕的侵害者的某种权益进行打击报复。对事后防卫，达到 犯罪程度的以故意犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，应根据行为人主观上是 否有过失，分别按照过失犯罪或意外事件来解决。 ( 四) 特殊防卫权的对象要件 特殊防卫权是公民在面临严重危及人身安全的暴力犯罪，国家给予的一种在 特定范围内的保障权利。人们在适用特殊防卫权时