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牵连犯及其处罚研究中文提要 牵连犯及其处罚研究 中文提要 牵连犯是罪数论中的一个重要的罪数形态，也是一个较为复杂的问题。 本文首先分析了牵连犯的历史沿革、概念、基本特征、牵连关系及其与其他罪数 形态的比较等基本问题。其次介绍了世界各国和地区对牵连犯在立法、司法和理论上 的发展状况。接下来本文重点研究了我国牵连犯的处罚问题，虽然我国刑法总则对牵 连犯并无明确规定，但在刑法分则和司法解释中，却对牵连犯规定了不同的处罚原则， 而在法律没有明文规定的情况下，各法院对于牵连犯的处理也并不统一。所以，我国 司法实践对牵连犯的处理目前是处于一个比较混乱的状态。而在理论界关于牵连犯的 处罚，又存在着从一重处断说、从一重重处断说、数罪并罚说、折衷说、废除说等。 最后，本文在犯罪构成的罪数判断标准的基础之上对牵连犯进行分析，认为牵连犯的 犯罪行为符合一个犯罪构成的，构成一罪，从一重处；符合数个犯罪构成的，构成数 罪，进行数罪并罚。 关键词：牵连犯；从一重处断；数罪并罚 作者：刘丹 指导老师：李晓明 e x p l o r a t i o n o i li m p l i c a t e do f f e n s ea n di t sp u n i s h m e n ta b s t r a c t e x p l o r a t i o no ni m p l i c a t e do f f e n s e a n di t sp u n i s h m e n t a b s t r a c t i m p l i c a t e do f f e n s ei sav e r yi m p o r t a n to n eo ft h et h e o r yo ft h ef o r m so fo f f e n s e n u m b e r s ，a n di ti sa l s oar a t h e rc o m p l i c a t e dp r o b l e m t h i sa r t i c l ef w s f l ya n a l y s e ss e v e r a lb a s i ci s s u e so fi m p l i c a t e do f f e n s e ，i n c l u d i n g h i s t o r y , c o n c e p t , c h a r a c t 既, i m p l i c a t e dr e l a t i o n s h i pa n dt h ed i s t i n c t i o n sb e t w e e ni m p l i c a t e d o f f e n s ea n do t h e rs i m i l a ro f f e n s e s t h es e c o n dp a r to ft h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h ec o n d i t i o n s o fi m p l i c a t e do f f e n s ei no t h e rc o u n t r i e sa n da r e a s a f t e rt l l 吒t h i sa r t i c l ee m p h a t i c a l l y e x p l o r e st h ep u n i s h m e n to fi m p l i c a t e do f f e n s e i no u rc o u n t i 了) t h e r ei s n os p e c i f i c r e g u l a t i o na b o u ti m p l i c a t e do f f e n s ei nt h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fc r i m i n a ll a w , b u ti ns o m e s u b - p r i n c i p l e sa n dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s ，d i f f e r e n tr u l e so fp u n i s h m e n ta 心r e p r e s e n t e d a n di nt h ec 盈1 5 eo fi m p l i c a t e do f f e n s e sw h i c ha r en o tr e g u l a t e di nt h el a w , t h et r e a t m e n t so f t h ec o u r ta r ed i f f e r e n tf r o mo n et oa n o t h e r s o ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c ei no u rc o u n t r yi sq u i 钯 c o n f o u n d e d a n di nt h et h e o r yo ft h ep u n i s h m e n to fi m p l i c a t e do f f e n s e , s o m es c h o l a r sh o l d ，t h ep r i n c i p l eo f c h o i c eo ft h em o s ts e r i o u so f f e n s ea n dt h em o s ts e v e r ep u n i s h m e n t ；s o m e s c h o l a r sh o l dt h ep r i n c i p l eo fc o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rp l u r a lc r i m e s ；s o m es c h o l a r s c o n s i d e rt h a tt h et h e o r yo fi m p l i c a t e do f f e n s es h o u l db ea b o l i s h e d ，e t c f i n a l l y , o nt h eb a s i s o ft h ec o n s t i t u t eo ft h ec l - i l l l e , w h i c hi st h es t a n d a r do fj u d g i n gt h en u m b e ro ft h ec r i m e s ， t h i sa r t i c l ec o n s i d e r si ft h ec q i n l ea c c o r d s 、) l ，i lo n ec o n s t i t u t e ，i ti so n ec r i i n ea n df e l l o w s t h ep r i n c i p l eo f ”c h o i c eo ft h em o s ts e r i o u so f f e n s ea n dt h em o s ts e v e r ep u n i s h m e n t ；i ft h e c r i m ea c c o r d sw i t hs e v e r a lc o n s t i t u t e s ，t h e ya 佗p l u r a lc r i l l l e sa n df e l l o wt h ep r i n c i p l eo f c o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rp l u r a lc r i m e s k e yw o r d s ：i m p l i c a t e do f f e n s e ；t h ep r i n c i p l eo f ”c h o i c eo ft h em o s ts e r i o u so f f e n s e a n dt h em o s ts e v e r ep u n i s h m e n t ；t h ep r i n c i p l eo fc o m b i n e dp u n i s h m e n tf o rp l u r a l c r i m e s w r i t t e nb yl i ud a n s u p e r v i s e db y p r o f e s s o rl ix i a om i n g 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体己经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名： 圣盐 日期： 2 竺吐芏丑，占日 研究生签名： 圣! i ! 1 日期： 2 竺避芏目，占日 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华：大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相_ 致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名 导师签名 牵连犯及其处罚研究 引言 引言 牵连犯作为一种特殊的犯罪形态最初产生于德国，并由德国传入其他一些大陆法 系的国家和地区，德国、日本、西班牙和我国台湾地区都曾经在其刑事立法中对牵连 犯作了明确规定，并确立了“从一重处”的处断原则。但是后来，基于种种原因，德国、 日本、西班牙和我国台湾地区又相继删除了对牵连犯“从一重处”的规定。而英美法系 国家以及其他国家和地区均没有关于的牵连犯的理论研究和立法实践。 在我国的刑事立法中，现行刑法的总则部分并没有对牵连犯的概念和处罚原则作 出规定，不过刑法分则和相关司法解释中的某些规定所针对的犯罪行为，恰恰符合我 国罪数理论中的牵连犯的特征，可是，这些规定所遵循的处罚原则各不相同。而在法 律没有明文规定的情况下。也没有一个统一的处理原则。可见，我国司法实践中对于 牵连犯的处罚相当混乱。 而在我国刑法学界，以前，学者们普遍认为牵连犯属于“实质的数罪处断的一罪”， 认为对牵连犯应适用“从一重处断”的原则。而近年来发生了分歧，有的学者主张对牵 连犯律实行数罪并罚，有的学者提出从一重重处说，还有学者甚至提出废除牵连犯 概念的主张等。 本文将对牵连犯的相关问题，特别是牵连犯的处罚原则的问题，在对各种观点进 行理性思辨的基础之上进行深入的研究与分析。 牵连犯及其处罚研究 一、牵连犯概述 牵连犯概述 ( 一) 牵连犯的历史沿革 据考证，牵连犯一词源自德语v c r b r e c h c n s k o n k u r r e n z l ，德国著名刑法学家费尔巴 哈( a n s e h n v f c u c r b a c h ，1 7 7 5 1 8 8 3 ) 在他受命起草的1 8 2 4 年巴伐利亚利刑法典( 草 案) 中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人以同一行为违反不同的刑 法法规，或者确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手 段，或是同一主要犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所 违反的最重罪名之刑。识此项规定确立了对牵连犯“从一重处”的处断原则。 1 9 世纪末到2 0 世纪初，日本刑法深受德国的影响，明治3 9 年 ，学林出版社1 9 8 6 年版，第8 8 页 8 高铭暄主编：刑法学原理( 第二卷) ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版。第6 0 0 页 9 李晓明主编：中国刑法基本原理： ，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 0 2 页 3 牵连犯及其处罚研究一、牵连犯概述 因而，我认为，上述各表述中最能完整反映牵连犯内涵的是第四种表述：牵连犯是 指以实施某一犯罪为目的，但其手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。即 行为人以实施某一最终的犯罪为目的，其目的行为或原因行为与手段行为或结果行为 分别触犯了不同的罪名的犯罪形态。 需要注意的是，牵连犯的“手段行为”不同于一般意义上的“犯罪手段”。它是相 对独立于目的行为的，是为最终犯罪目的的实现作准备的犯罪行为。其对于最终犯罪 目的的实现仅仅起到间接的促成作用，是达到最终犯罪目的的先行行为。而一般意义 上的犯罪手段直接导致本罪犯罪目的之实现，该犯罪手段的实施就是本罪的犯罪行 为，犯罪行为人实施的不是数个行为而仅仅只是一个行为。例如：用投毒的方法杀人 ( 仅对被害人投毒，没有危及公共安全) ，投毒是实现杀人这一犯罪目的的手段，但 行为人在实施投毒行为的同时也完成了故意杀人的行为，所以这里的投毒行为仅是故 意杀人的手段，两者不存在牵连关系。同时，“手段行为”也不同于犯罪的“预备行为”， 虽然两者都是为实现最终的犯罪目的作准备的行为，但犯罪预备行为是依附于犯罪本 身的，并不独立构成犯罪，只能构成整个犯罪过程当中的一个阶段，而手段行为则是 独立构成犯罪的行为。此外，牵连犯的“目的行为”也不同于故意犯罪中的犯罪目的， 犯罪目的是行为人的一种主观心理现象，任何直接故意犯罪都存在犯罪目的。而目的 行为只有牵连犯中存在，它是相对于手段行为而言的。 ( 三) 牵连犯的基本特征 关于牵连犯的特征，学界大致有下列一些学说： 1 二特征说。该说认为，牵连犯的特征有两个：( 1 ) 必须具有两个以上性质不同 的犯罪行为：( 2 ) 数个犯罪行为之间具有牵连关系。m 2 三特征说。该说认为，牵连犯有以下三个特征：( 1 ) 必须基于一个犯罪目的； ( 2 ) 必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名；( 3 ) 数行为之间具有牵连关 系。1 1 3 四特征说。该说认为，牵连犯有四个特征：( 1 ) 有两个以上故意犯罪行为；( 2 ) 数个犯罪行为之间有牵连关系：( 3 ) 数个行为触犯了数个罪名；( 4 ) 刑法上没有阻止 牵连的规定( 即数个有牵连关系的犯罪行为法律明文规定实行并罚的，不成立牵连 加高铭暄主编：刑法学 ，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 4 页 n 张明楷著：刑法学) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 3 1 页 4 牵连犯及其处罚研究 一、牵连犯概述 犯) 。1 2 4 五特征说。该说认为，牵连犯的特征有五个：( 1 ) 行为的复数性；( 2 ) 数行为 韵独立成罪性；( 3 ) 数行为的异质性；( 4 ) 数行为的牵连性；( 5 ) 数行为必须基于一 个最终犯罪目的。1 3 上述各说中，三特征说、五特征说都概括出了“数行为必须基于一个最终的犯罪 目的”的特征。而二特征说、四特征说没有提到之。对此，有学者认为基于对牵连关 系全面的认识，“数行为具有一个最终的犯罪目的”应是牵连关系的应有之义，不用将 其单独列为一个独立的特征。1 4 我认为“数行为具有一个最终的犯罪目的是牵连关系 的应有之义”这固然没错，但是在牵连犯中指出这一特征也没有什么不妥，只是在某 种程度上强调了这一特征的重要性而已。此外，四特征说中提到了“刑法上没有阻止 牵连的规定( 即数个有牵连关系的犯罪行为法律明文规定实行并罚的，不成立牵连 犯) ”，我认为牵连犯实际上是对一种特殊犯罪形态的总结，对于牵连犯的处罚，到目 前为止还是一个颇有争议的问题，刑法条文的规定不应当成为制约牵连犯特征的条 件，所以四特征说的说法显然不可取。除了上述两点之外，各特征说其他方面的表述 没有太大的差异，只是语句上的安排有所不同，或者把一个特征拆分成几个方面来讲 而已。因此，我认为，牵连犯的特征可以概括为以下几个方面： 1 行为人实施了数个行为。这是牵连犯成立的前提条件。只有一个行为，就谈不 上数个行为之间的牵连关系，牵连犯也就不可能存在。 2 出于一个最终的犯罪目的。牵连犯的数个犯罪行为必须只出于一个犯罪目的。 事实上，正是这一特征引起了学者们的最初注意，他们认识到其与典型一罪和典型数 罪有所区别，于是才发展出了牵连犯的概念及其相关理论。 3 数行为触犯数个不同的罪名。即行为人实施的手段行为与目的行为、原因行为 与结果行为必须触犯不同的罪名。如果行为人实施数个行为只触犯一个罪名，不成立 牵连犯。 4 数行为之间具有牵连关系。牵连犯的数个犯罪行为之间必须具有牵连关系，本文 将在下面对牵连关系展开分析。 牵连犯的基本特征就是这四个方面，我们在认定某人的行为是否构成牵连犯的时 1 2 刘守芬、黄丁全主编：刑事法律问题专题研究，群众出版社1 9 9 8 年版，第2 7 9 - - 2 8 3 页 1 3 余辉胜硕士学位论文：论牵连犯，西南政法大学，何泽宏副教授指导，2 0 0 4 年4 月，第1 卜1 7 页 1 4 杨文国硕士学位论文：牵连犯问题研究，中国政法大学，吴雪松教授指导，2 0 0 4 年5 月，第5 8 页 牵连犯及其处罚研究一、牵连犯概述 候，必须从上述四个方面进行全面考察，缺少任何一个方面则不能成立牵连犯。 ( 四) 牵连犯的牵连关系 在对牵连犯的基本特征的分析中，我们了解到，“数行为之间具有牵连关系”是牵 连犯的基本特征之一。所谓牵连犯的牵连关系，是指牵连犯的数行为之间所具有的目 的行为与方法行为或者原因行为与结果行为之间的关系。b 牵连关系是牵连犯理论 中的重要问题，也是牵连犯的本质属性之所在。可以说对于牵连关系的不同界定对于 理解牵连犯的成立及其与其他罪数形态的区分有着重大意义。 1 牵连关系的认定 牵连关系的认定问题是学者们争议的焦点，归纳起来主要有以下见解： ( 1 ) 主观说( 又：犯意继续说) 。此说认为，数行为之间牵连关系的认定，应当以 行为人的主观意思为标准，即行为人在主观意思上是否以手段或者结果之关系使其与 本罪发生牵连。简单地说，行为人的行为是用一个犯罪意思统一起来的。硒 ( 2 ) 客观说。此说认为在认定牵连关系犯的数行为之间有无牵连关系时，应以客 观事实基础，以行为人所实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存 在着牵连关系为标准。但何为客观上存在数行为之间的牵连关系，理论界存在分歧。 因此，客观说又可以分为以下的几种见解：( a ) 通常性质说。此说认为，在通常情况下， 一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关 系。( b ) 不可分离说，又称直接关系说。该说认为，如果所实施的犯罪同其方法或结果触 犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系。1 7 ( 3 ) 折衷说( 又：主客观兼顾说) 。此说认为牵连犯的牵连关系应从主客观两个 方面进行考察，牵连关系的主观要素犯罪目的的同一性；牵连关系的客观要素 擞行为间的主从关系。埔 上述各说中，主观说多为主观主义学者所持，其将主观意思看作是牵连关系成立 的惟一条件的观点过于绝对化，易形成主观归罪。客观说认为应以客观事实基础，来认 定牵连关系犯的数行为之间有无牵连关系。可是，究竟是以社会公众的理解为标准还 是直接由法官来认定昵? 学者所提出的直接关系说中，何为“普通方法”、何又为“当 巧行江：牵连关系新论 ，载于政法论丛2 0 0 5 年第1 期。 坫吴振兴著：罪数形态论) ，中国检察出版社1 9 9 9 年版，第2 7 7 页 高铭暄主编：刑法学) ，法律出版社1 9 8 0 年版，第2 8 1 页。 1 。吴振兴著：罪数形态论) ，中国检察出版社1 9 9 9 年版，第2 8 3 页 6 牵连犯及其处罚研究一、牵连犯概述 然结果”? 在不可分离说中，又该怎样理解“不可分离的关系”呢? 这些模糊的表述使 得牵连关系的认定更加模糊起来。折衷说主张牵连关系是主观因素与客观因素的统一， 即牵连关系的形成既不能脱离行为人的主观因素，也不能脱离行为的客观因素。较之 主观说和客观说而言，折衷说相对比较合理和科学，符合我国主客观相统一的刑法基本 理论。 2 牵连关系的种类 我们可以将牵连关系分为不同的形态：一是“手段目的型”牵连关系；二是“原 因结果型”牵连关系；三是兼具上述两种牵连关系的混合型牵连关系。 ( 1 ) “手段目的型”牵连关系。例如为了实施诈骗而先伪造国家机关公文、 证件、印章，其目的行为触犯了诈骗罪，而其手段行为又触犯了伪造国家机关公文、 证件、印章罪，其前后的行为即为“手段目的型”牵连关系。需要注意的是，手段 行为与目的行为的实施必须都是为了一个犯罪目的，如果一个行为实施完成之后，为 了其他的目的再实施的行为，则不具有牵连犯的牵连关系，应认定为两个独立的犯罪。 在“手段目的型”牵连关系中，一个目的行为可以对应一个手段行为，也可以对应 多个手段行为。另外，目的行为和手段行为都必须是故意犯罪，目的行为只能出于故 意自不怠言，倘若手段行为不是出于故意而是过失，依然不可能成立牵连犯。 ( 2 ) “原因结果型”牵连关系。凡事有因才有果，原因行为总是先于结果行 为发生，不可能后于结果行为发生。“原因结果型”牵连关系中，一个原因行为也 可以有多种结果行为，而且与“手段目的型”牵连关系一样，这里的原因行为与结 果行为的主观必须都是出于故意。 ( 3 ) 混合型牵连关系。此种牵连关系是上述两种牵连关系的混合，行为人前后 实施的三个犯罪行为分别具有手段与目的、原因与结果的关系。一个行为同时与手段 行为、结果行为并存，该行为相对于手段行为来讲就是目的行为，相对于结果行为来 讲则是原因行为。 ( 五) 牵连犯与相关罪数形态之比较 在罪数论中，除了牵连犯以外，还有想象竞合犯、吸收犯、连续犯、继续犯等。 这些特殊的犯罪形态彼此存在一些相似的地方，很容易产生混淆，因此，在研究牵连 犯之前，有必要将它们区分开来。 7 牵连犯及其处罚研究一、牵连犯概述 1 牵连犯与想象竞合犯 所谓想象竞合犯，是指行为人出于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时触犯两个 以上罪名的罪数形态。1 9 牵连犯与想象竟合犯都是触犯了刑法的数个不同的罪名，两 者在理论上有一些相似之处，实践中有时会发生混淆。但两者在犯罪主观方面、客观 方面等都有很大差别： ( 1 ) 行为的个数不同。牵连犯是数个犯罪行为触犯数个不同罪名；而想象竞合 犯是一个犯罪行为触犯数个罪名。 ( 2 ) 行为间内在联系不同。牵连犯中的数个行为之间必须具有手段与目的、原 因与结果的牵连关系；而想象竞合犯中只有一个行为，不可能出现上述牵连关系。 ( 3 ) 主观要件不同。牵连犯的各个犯罪必须都是故意犯罪，故意与过失以及过 失与过失之间都不能成立牵连犯；而想象竞合犯对主观要件没有这样的要求，可以是 故意，也可以是过失。 c 4 ) 处断原则不同。牵连犯的处断原则，目前存在很大分歧，暂时还没有定论： 但想象竞合犯的处断原则比较统一，因为想象竞合犯的行为人只实施了一个危害行 为，所以择一重罪处断即可。 。 2 牵连犯与法条竞合犯 所谓法条竞合犯，是指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的法律条文的情 况。加例如，生产、销售假药罪的行为，既符合刑法第1 4 0 条“生产、销售伪劣产品罪， 的犯罪构成，也符合刑法第1 4 1 条“生产、销售假药罪”的犯罪构成。牵连犯与法条竞 合犯的区别还是很明显的： ( 1 ) 行为个数不同。牵连犯中存在数个侵害行为，而法条竞合犯的行为人只实 施了一个行为。 ( 2 ) 成立原因不同。法条竞合犯是一种客观存在的法律现象，反映着刑法分则 条文之间的复合关系。一种犯罪行为所以能够同时触犯数个相互重合的犯罪构成，是 由刑法内部错综复杂的规定造成的。2 1 牵连犯则是由行为人出于同一个犯罪目的而实 施的数个犯罪行为之间的牵连关系所决定。 ( 3 ) 处罚原则不同。法条竞合犯适用特殊法优于一般法、重法优于轻法的原则。 垮李恩慈著：犯罪形态与刑罚适用原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 5 页 李晓明主编：中国刑法基本原理，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 9 3 页 2 1 姜伟著：犯罪形态通论，法律出版社1 9 9 4 年版，第4 0 5 页 8 牵连犯及其处罚研究一、牵连犯概述 而对于牵连犯的处罚原则，学者们分歧颇多。 3 牵连犯与吸收犯 所谓吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特 定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立 性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形 态。2 2 例如，盗窃枪支之后将枪支藏在家，其中私藏枪支的行为被盗窃枪支的行为所 吸收。根据我国刑法理论，吸收犯包括重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行 行为吸收非实行行为三种形态。牵连犯与吸收犯的区别在于： ( 1 ) 主观方面不同。牵连犯的目的行为、原因行为与手段行为、结果行为虽然 是在一个犯罪目的支配下，但各个行为在实施时却具有其相对应的犯罪故意，其犯意 具有异质性和复数性。而吸收犯是出于一个犯罪目的下的一个犯罪意图，其犯意具有 同一性和单一性。 ( 2 ) 各行为之间的关系不同。吸收犯的数个行为之间的依附关系是因为行为之 间逻辑上的发展与伴随关系而形成的。从大众的一般认识上来看，一个行为可以包括 在另一个行为之中，即一行为是另一行为的组成部分之一。例如，运输毒品必然以持 有毒品为前提，定罪时运输毒品罪吸收非法持有毒品罪。牵连犯各行为之间存在着手 段与目的、原因与结果的牵连关系，但是这些行为本身之间并没有逻辑上的发展、附 随关系。 ( 3 ) 处断原则不同。同样，对于牵连犯的处断原则学界争议较大。吸收犯的处 断原则是按吸收之罪论处，对被吸收之罪不再处罚。 4 牵连犯与结合犯 结合犯是指数个原本独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合成为另一个新 罪的情况。2 3 日本刑法分则规定了强盗罪( 第2 3 6 条) 与强奸罪( 第1 7 7 条) ，其第 2 4 1 条规定：“强盗犯强奸女子的，处无期或者7 年以上惩役；因而致女子死亡的， 处死刑或者无期徒刑。”该条所规定的罪名为强盗强奸罪与强盗强奸致死罪。显然， 强盗强奸罪就是强盗罪与强奸罪的结合。又如我国台湾地区刑法第2 2 6 条将实行强 奸行为并杀害被害人的两个罪行合并而成强奸故意杀人罪。我国现行刑法到目前为止 置高铭暄、马克昌主编：刑法学) ，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 4 5 页 李晓明主编：中国刑法基本原理 。法律出版社2 0 0 5 年版，第3 9 5 页 9 牵连犯及其处罚研究一、牵连犯概述 还没有典型的结合犯。牵连犯与结合犯有一些相似之处，如都有数个危害行为，都触 犯了不同的罪名等。此外，牵连犯的数个犯罪行为之间具有牵连关系，而结合犯中的 数个被结合之罪之间有时也可能会具有类似牵连犯那样的牵连关系。虽然两者存在种 种相似之处，但两者之间还是有着一定的差别： ( 1 ) 是否具有法定性。结合犯是将两个以上犯罪行为，经由刑事法律明确规定 为一个具体的犯罪。而牵连犯则不具有这种法定性，即牵连犯的成立并不是由于刑事 法律所规定，而是由行为人出于同一个犯罪目的而实施的数个犯罪行为之间的牵连关 系所决定，这是区分两者的关键所在。 ( 2 ) 数行为之间的关系。牵连犯数行为间具有牵连关系，包括目的与手段的关 系，原因与结果的关系，以及上述两种关系的混合。而结合犯是基于法律的规定，不 涉及数行为间的关系。因而，结合犯的数个侵害行为之间有可能具有类似牵连犯的牵 连关系，也可能没有，而有没有这样的关系均不影响其结合犯的成立。 ( 3 ) 处罚原则不同。对于结合犯，法律规定了明确、具体的法定刑，法官必须 严格依照法律的规定来处理。牵连犯则没有类似的规定，尽管我国现行刑法分则和相 关司法解释对一些属于牵连犯的犯罪形态作了规定，但这样的规定无法穷尽牵连犯之 全部，理论界对于牵连犯的处罚也认识不一 5 牵连犯与继续犯 继续犯是指犯罪行为在一定时间内呈继续状态的犯罪拼。牵连犯与继续犯的区别 如下： ( 1 ) 行为的个数不同。牵连犯中存在两个以上的犯罪行为，而继续犯自始至终 只有一个犯罪行为，只是由于该行为的特性，而存在一段时间的继续状态。 ( 2 ) 触犯的罪名不同。牵连犯数行为触犯了数个罪名，而继续犯只会触犯一个 罪名。 ( 3 ) 处罚原则不同。对继续犯只需按刑法规定的相应罪名的法定刑处罚即可。 而牵连犯的处罚原则尚无定论。 6 牵连犯与连续犯 所谓连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立成罪的行为， m 姜伟著：犯罪形态通论，法律出版社1 9 9 4 年版，第2 9 1 页 1 0 牵连犯及其处罚研究 一、牵连犯概述 触犯同一罪名的犯罪形态。2 5 连续犯与牵连犯都是由数个独立的犯罪行为构成。牵连 犯与连续犯的区别在于： ( 1 ) 数行为之间的关系不同。牵连犯数行为间是牵连关系，即手段与目的关系、 原因与结果关系，或者上述两者韵混合关系。而连续犯则是数个性质相同的行为的连 续实施。 ( 2 ) 触犯的罪名不同。牵连犯的数个行为触犯了数个不同的罪名。而连续犯则 只触犯了一个罪名。 ( 3 ) 主观方面不同。连续犯的数次犯罪行为的实施，必须是基于同一或者概括 的犯罪故意。而牵连犯的数个侵害行为虽然是在一个犯罪目的支配下，但各个行为在 实施时却具有其相对应的犯罪故意。 笛李恩慈著：犯罪形态与刑罚适用原理 ，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 5 6 页 1 1 牵连犯及其处罚研究二、域外牵连犯的发展状况 域外牵连犯的发展状况 我们知道，牵连犯并非我国独创，而是源自于德国，并经由日本引入我国。因此， 在研究我国牵连犯的处罚之前，有必要考察一下我国法域之外的世界其他国家和地区 关于牵连犯理论与实务的发展状况。 ( 一) 大陆法系 大陆法系很早就注意到了牵连犯与典型一罪和典型数罪的差别，在德国、日本、 西班牙以及我国台湾地区早前的刑事立法中就曾有关于牵连犯的规定，然而这些国家 和地区现如今对于牵连犯是延续以前的处理方法还是有了新的发展呢? 1 德国 如前所述，牵连犯一词源自于德语，费尔巴哈负责起草的1 8 2 4 年l ：巴伐利亚利 刑法典( 草案) 首次对牵连犯作了规定。然而，德国竞合理论后来在很大程度受到李 斯特( f r a n zv l i s z t , 1 8 5 1 1 9 1 9 ) “行为单数理论”的影响。李斯特对竞合问题，提出了 著名的“李斯特公式”：“一行为所犯者，仅能为一罪；如有复数之犯罪，必有复数之 行为。”德国刑法关于犯罪竞合的规定，也是以行为单数与行为复数作为区分基点的。 2 6 德国现行刑法典第5 2 条规定：“一、同一犯罪行为触犯数个刑法法规，或数个犯 罪行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。二、触犯数个刑法法规的，依规定刑 罚最重的法规为准。所判刑罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚。”2 7 对于 上述规定，有学者认为：“德国刑法第5 2 条的规定包括了牵连犯。”船也有学者认为： “在德国刑法中并未如我们有牵连犯的规定，且学理及实务原则上均不承认所谓的牵 连犯适用想象竞合规定处理”。2 9 对此，我赞同后者的说法。因为前者所指的最有可能 是该条第2 款，即“二、触犯数个刑法法规的，依规定刑罚最重的法规为准。所判刑 罚不得轻于数法规中任何一个可适用法规的刑罚。”而德国学者认为，该条第2 4 款 是针对如下情况而言：“如果一行为触犯数个不同的刑法法规的，则根据结合原则将 撕庄劲著：犯罪竞合一罪数分析的结构与体系，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 3 页 刀徐久生、庄敬华译：德国刑法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第5 9 页 张明楷著：外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第3 5 1 页 蕾柯耀程著：变动中的刑法思想 ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 6 页 1 2 童堕翌垄基竺望堡壅 三：璺丛垩堡! ! 塑垄墨鉴翌 不同法律的刑罚构成一个总和刑( 第5 2 条第2 款一第4 款) 。 3 0 即第2 款实际是针对 第1 款所规定的想象竞合犯而设的，而非牵连犯。因此，虽然关于牵连犯的最初规定 源自于德国，并由之引发了牵连犯相关理论的探讨。但是，德国现行刑法中已经没有 了牵连犯的规定。 2 日本 牵连犯的概念在德国确立之后，传入了日本等一些国家，1 9 0 7 年颁布的日本 刑法典的总则曾确立了对牵连犯“从一重处断”的原则，可是在1 9 4 0 年的日本改 正刑法假案中，删除了该规定。1 9 7 4 年的 ，中国法制出版社 2 0 0 1 年版，第8 6 0 页。 3 1 日本修正刑法草案理由书) 第1 4 2 页，准备草案理由书第1 5 3 页；转引自刘宪权：我国刑法理论 上的牵连犯问题研究 ，载于政法论坛 ，2 0 0 1 年第1 期 1 3 垩堑翌墨基竺望堡窒三：苎丛耋垄翌箜垄墨鉴堡 并比较详细地论述了应予废除的理由：“牵连犯之实质根据既难有合理之说明，且其 存在亦不无扩大既判力范围，而有鼓励犯罪之嫌，实应予删除为当。至牵连犯废除后， 对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例，在适用上，则得视其具体情形，分别论以 想像竞合犯或数罪并罚，予以处断。3 2 4 西班牙 与德国、日本、我国台湾地区一样，西班牙早前在其刑事立法中也曾有关于牵连 犯的规定。然而，西班牙的现行刑法典中已经找不到相关规定了。谢望原教授指出： 深受德国刑法学理论影响的西班牙，其刑事立法与刑法学关于罪数的理论采纳了英美 刑法的认定原则。3 3 英美国家的刑事法律体系与大陆法系相去甚远，本文将在后面进 行分析。 可见，原本规定了牵连犯的德国、日本、西班牙以及我国台湾地区，都先后将相 关规定删除了。而其他国家刑法中鲜见对牵连犯的规定，理论上也几乎不涉及对牵连 犯的探讨。 ( 二) 英美法系 与大陆法系国家相比，英美法系国家不太注重刑法理论的理性思辨，而是承认法 官有创制法的职能，将制定法和判例法均视为法的正式渊源，遵循先例是英美法系国 家的一个相当重要的原则，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。那么在英 美法系国家，是否也有类似牵连犯的理论和立法呢7 1 英国 我们经常会在新闻里看到这样的报道：英国的一些重大刑事案件中如果犯罪嫌疑 人被指控的罪名成立，将会被判处几百年的监禁。这些案件给我们留下深刻印象的， 并不是他特别的案情，而是犯罪嫌疑人最终被判处的刑罚达到了几百年，这在我们看 来，是不可思议的。因为，我国刑法第4 5 条规定：有期徒刑的期限，除本法第5 0 条、第6 9 条规定外，为6 个月以上1 5 年以下。刑法第5 0 条规定：判处死刑缓期执 行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2 年期满以后，减为无期徒刑；如 果确有重大立功表现，2 年期满以后，减为1 5 年以上2 0 年以下有期徒刑；如果故意 犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。刑法第6 9 条规定：判决宣告 强马克昌：我国台湾地区刑法修正述评) ，载于中国刑事法杂志2 0 0 5 年第5 期 谢望原：中国刑法学研究去向何处) ，载于检察日报2 0 0 7 年7 月3 1 日 1 4 牵连犯及其处罚研究二、域外牵连犯的发展状况 以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最 高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3 年，拘役最高不能超过 1 年，有期徒刑最高不能超过2 0 年。可见，在我国是不可能出现超过犯罪嫌疑人生 命期限的刑期的。 然而，在英国这样的国家，上百年的刑期却是经常的事情。这是因为，在英国的 刑事审判中，触犯了多少法律规定就构成多少罪实行数罪并罚。而且，与我国对被判 处有期徒刑、拘役和管制的数罪实行的“限制加重”的并罚原则不同，英国对于数罪实 行的是并科原则，即将各罪所判刑期直接相加，于是便得出了那些在我们看来无比夸 张的数字。所以，在这样的刑法思维模式之下，英国并没有类似牵连犯的理论。 2 美国 当代美国的刑法与刑法学理论是在英国的直接影响下形成的。当然，随着美国社 会的发展，其刑法与刑法学的发展也逐渐呈现出与英国不同的特征，譬如英国普通法 的判例制度始终占有极其重要的地位，而美国却不断加强刑事法律的成文化。 在罪数问题的处理上，我国著名学者储槐植教授在其著作美国刑法中曾指出： “在罪数问题上，美国既不是采行为说，也不是采结果说；既不采犯意说，也不采构 成要件说。或许可称作“法定”说，即行为或者结果符合几项法律规定便构成几个罪。 这是美国刑法罪数概念的基本原则。”3 4 并且，在数罪并罚时，美国奉行着和英国一样 的原则，实行绝对的并刑法，将各个刑罚简单相加执行总和。 总之，英美法系国家和地区对牵连犯持否定态度，对于在司法实践中出现的类似 情况，均认定为数罪并实行并罚。 ( 三) 其他国家和地区 在先前一些社会主义国家，对于牵连犯在理论上与司法实践上均不予承认。如在 前苏联的刑法中就找不出牵连犯的规定，经前苏联高等教育和中等教育部批准作为高 等学校法学专业教科书的苏维埃刑法总论指出：“当罪犯实施的两个行为符合不 同的刑法规范，但一个犯罪同时又是另一个犯罪的方式手段或加重的要件时，就只能 作为单一的犯罪行为，而不是数罪并罚。如果罪犯实施犯罪行为时，他所使用的 方式和手段不是犯罪的必要要件，而是另外一个犯罪构成，这时按数罪合并定罪。徊5 m 储槐植著：美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 5 2 页 3 5 苏 别利亚耶夫著：苏维埃刑法总论) ，群众出版社1 9 8 7 年版，第2 5 8 页 1 5 牵连犯及其处罚研究二、域外牵连犯的发展状况 这里后一部分所说的，实际上已包含了牵连犯问题，但在他们的理论与司法实践中对 其是按照数罪并罚的原则处理。换言之，在前苏联刑法理论和司法实践中是不承认牵 连犯的。东欧各国的刑法理论也没有牵连犯的概念，在诉讼实践中往往将牵连犯作为 吸收犯处理。撕 由于英美法系国家以及其他国家和地区与我国分属于不同的法系，各自经历了不 同的法律发展历程，法律体系的架构以及法律思维模式都有很大的区别。所以这些地 方对我国的鉴戒意义并不大。 然而，大陆法系一些国家牵连犯的发展状况却很值得我们深思。尽管所基于的理 由不尽相同，但是德国、日本、西班牙和我国台湾地区却无一例外地删除了原有法条 中关于牵连犯“从一重处断”的规定，理论上也趋于否定牵连犯的概念，这使得我国牵 连犯的处罚陷入了尴尬的境地。因为，我国关于牵连犯的理论与实践本是早前大陆法 系刑法影响之下的产物。如今，我国牵连犯的理论及实务又该走向何方呢? 我认为， 虽然同属于大陆法系的范畴，但是各国的具体情况还是有很大不同，既然已经引入牵 连犯的概念，那么我们就应该在我国具体的法律语境之下来研究我国的牵连犯及其处 罚。 拍 苏 波昂特科夫斯基著：审判检察机关实践中的刑法总则问题 ，法律出版社1 9 5 7 年版，第1 6 9 页 1 6 牵连犯及其处罚研究 三、我国牵连犯的处罚 我国牵连犯的处罚3 7 牵连犯的处罚是牵连犯理论所要解决的根本问题，而牵连犯的处罚同时也是牵连 犯理论中争议最大的一个问题。对于我国牵连犯的处罚的研究，本文将从实践和理论 两个层面展开。 ( 一) 司法实践中牵连犯的处罚 1 9 7 9 年制定的 中华人民共和国刑法的总则没有对牵连犯的概念和处罚原则 作规定，1 9 9 7 年修订后的刑法的总则依然没有对牵连犯的概念和处罚原则作出任何 规定然而刑法分则以及相关司法解释中的某些罪与罚的规定所针对的犯罪行为，恰 恰符合我国罪数理论中的牵连犯的特征。所以，在有法律明文规定的情况下和没有法 律明文规定的情况下，对于牵连犯的处理是有所区别的： 1 法律有明文规定 在我国，到目前为止，刑法条文及相关的立法解释、司法解释当中并没有出现“牵 连犯”的字眼，“牵连犯”一直只是刑法理论当中的一个表述。所以，这里所列举的是， 刑法分则和司法解释对符合我国罪数理论中的牵连犯特征的犯罪行为的处罚规定，归 纳起来有如下一些： ( 1 ) 以法定的一罪处罚 刑法第1 9 6 条第3 款：盗窃信用卡并使用的，依照本法第2 6 4 条的规定( 即：盗窃罪) 定罪处罚 ( 2 ) 以法定的一罪从重处罚 a 刑法第1 7 1 条第3 款：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第1 7 0 条的规定( 即：伪造货币罪) 定罪从重处罚。 b 刑法第2 5 3 条第2 款：犯前款罪( 即：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮 l 件、电报的) 而窃取财物的，依照本法第2 6 4 条的规定( 即：盗窃罪) 定罪从重处罚。 c 最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释第2 条第1 款：行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第1 7 1 条的规定，以购买假币 罪定罪，从重处罚。 ，7 这里仅指我国大陆地区，以下同。 1 7 牵连犯及其处罚研究三、我国牵连犯的处罚 ( 3 ) 法定择一重罪处罚 刑法第3 9 9 条第4 款：司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的( 即：徇私枉法 罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪) ， 同时又构成本法第3 8 5 条规定之罪( 即：受贿罪) 的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 ( 4 ) 法定数罪并罚 a 刑法第1 5 7 条第2 款：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第2 7 7 条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。 b 刑法第1 9 8 条第2 款：有前款第四项( 即：投保人、被保险人故意造成财产损 失的保险事故，骗取保险金的) 、第五项( 即：投保人、受益人故意造成被保险人死 亡、伤残或者疾病，骗取保险金的) 所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚 的规定处罚。 c 刑法第2 9 4 条第3 款：犯前两款罪( 即：组织、领导、参加黑社会性质组织罪 和入境发展黑社会组织罪) 又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 d 刑法第3 1 8 条第2 款：犯前款罪