（刑法学专业论文）管制刑存在的问题及对策研究.pdf

摘要 摘要 管制刑是我国刑法规定的五种主刑之一，是最轻的主刑，它不剥夺罪犯的 人身自由，而是有条件的将罪犯放在社会中进行教育和改造，是我国唯一的限 制自由刑。作为一种限制自由刑，管制刑与刑罚轻缓化、人道化、社会化发展 趋势不谋而合，具有其自身的积极价值，因此，管制刑的存在是合理的。但现 实中，管制刑在立法和司法方面存在的诸如执行主体不妥当、惩罚力度不够、 执行保障措施不力、执行程序脱节等种种问题导致管制刑难以体现出自身的优 势和发挥其应有的作用，更有甚者，建议将其废除。对于管制刑的这些不足之 处，我们应当加以正视而不是试图以废除来解决问题。这些问题并非仅凭一己 之力就可以解决，我们应当积极寻求国家机关之间、国家机关和群众之间的通 力合作，从立法、司法等相关方面着手，为管制刑的完善、发展创造有利条件。 在立法方面，应当变更执行主体、加大惩罚力度、扩大适用范围和对象、增设 易科制度；在司法方面，应转变传统重刑刑罚观念、丰富教育内容、增加执行 场所、规范执行程序、健全监督管理制度。 关键词：管制刑；限制自由刑；问题；完善 a b s t r a c t t h ep u b l i cs u r v e i l l a n c ei sp r o v i d e df o ro n eo f t h ef i v ep r i n c i p a lp u n i s h m e n t s i s t h el i g h t e s to ft h e p r i n c i p a lp u n i s h m e n t s ，i td o e sn o td e p r i v ec r i m i n a l so ft h e i r p e r s o n a lf r e e d o m ，b u tc r i m i n a l sw i l lb ec o n d i t i o n a lo nt h es o c i e t yt oe d u c a t ea n d r e f o r m ，i ti st h eo n l yl i m i tf r e e d o mo fp u n i s h m e n ti nc h i n a r e s t r i c t i o n so n 丘e e d o m a sac r i m i n a l ，r e g u l a t o r ya n dc r i m i n a l p e n a l t i e sg e n t l y ，h u m a n i t a r i a na n ds o c i a l d e v e l o p m e n tt r e n dh a p p e n st oc o i n c i d ew i t hi t so w np o s i t i v ev a l u e ，t h ee x i s t e n c eo f t h ep u b l i cs u r v e i l l a n c ei sr e a s o n a b l e b u ti nr e a l i t y ，t h ep u b l i c s u | e i l i a n c ei nt l l e l e g i s l a t u r ea n dt h eju d i c i a r yi nt h ec r i m i n a la s p e c t so fi m p l e m e n t a t i o ns u c ha st h e e x i s t e n c eo ft h em a i nw r o n g ，n o tp u n i s h m e n t ，t h ei m p l e m e n t a t i o no fm e a s u r e st o p r o t e c tt h ew e a ki m p l e m e n t a t i o no ft h ep r o g r a mo u to fc o n t r o l ，a n do t h e rp r o b l e m s l e dt ot h ep u n i s h m e n td i f f i c u l tt or e f l e c tt h e i ro w n s t r e n g t h sa n dp l a yi t sd u er o l e w h a tl sm o r e ，p r o p o s a l st oa b o l i s h t h e s e s h o r t c o m i n g so ft h ep u b l i cs u r v e i u a n c e 、v e s n o u l df a c eu pt oa n dn o tt r yt or e p e a lt os o l v et h ep r o b l e m t h 9 s ep r o b l e m sa r e n o t o n l yt h e i ro w np o w e rc a nb er e s o l v e d ，w es h o u l da c t i v e l ys e e kb e t w e e nt h es 溉 o r g a n s ，o r g a n so ft h es t a t ea n dc o o p e r a t i o na m o n gt h em a s s e s i no r d e rt oi m p r o v e t h ep u b l i cs u r v e i l l a n c e ，w es h o u l dc r e a t ef a v o r a b l ec o n d i t i o n sf o rd e v e l o p m e n tf b m t h el e g i s l a t i v e ，j u d i c i a la n do t h e rr e l a t e da s p e c t s i nt h el e g i s l a t i v ef r o n t ，i ts h o u l db e t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h em a i nc h a n g e st oi n c r e a s ep e n a l t i e s ，e x p a n dt h es c o p ea 1 1 d o b j e c t ，e s t a b l i s he a s yd e p a r t m e n ts y s t e m ；i nt h ea d m i n i s t r a t i o no fi u s t i c e 。s h o u l db e g i v e nh e a v ys e n t e n c e st oc h a n g et h et r a d i t i o n a lc o n c e p to fc r i m i n a ll a wt oe n r i c ht h e c o n t e n to fe d u c a t i o nt o i n c r e a s et h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ep l a c ea n ds 切n d a r d i z e p r o c e d u r e sa n di m p r o v et h es u p e r v i s i o na n d m a n a g e m e n ts y s t e m k e yw o r d s ：t h ep u b l i cs u r v e i l l a n c e ；p u n i s h m e n to fl i m i t i n gf r e e d o m ；p r o b l e m ； p e r f e c t i o n i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特另t 1 ) j h 以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 签字日期：1 厂年j 明阳日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，。允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ： 签字吼w 年 i 月加日 导师签名c 手，：多永培 签字嗍坼咿月哆日 杈 一 第1 章引言 第1 章引言 管制刑是我国刑法规定的五种主刑之一，也是我国唯一的限制自由刑，为 我国独创。管制是对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关执 行和群众监督改造的刑罚方法。关于管制刑产生的时间，最早可以追溯到我国 抗日战争时期刑罚体系的管束【1 1 。新中国成立后，人民法院在审判实践中继续 适用这种刑罚方法，最初只适用于某些反革命分子和贪污分子，后来逐渐适用 于其他刑事犯罪分子。1 9 5 2 年4 月2 1 日中央人民政府颁布的中华人民共和国 惩治贪污条例，将管制作为一种刑罚加以规定。同年7 月2 7 日政务院公布的 管制反革命分子暂行办法规定，管制适用于“历史上有罪恶，解放后既无 悔改表现，又无现行反革命活动，虽须给予一定的惩罚，但其罪恶尚不须逮捕 判刑 的历史反革命分子。当时的管制既可以由人民法院判决，也可以由县市 公安机关批准，因此，它具有刑罚方法和行政强制措施的双重性质。1 9 5 6 年1 1 月1 6 日全国人民代表大会常务委员会通过的关于反革命分子的管制一律由人 民法院判决的规定规定：“今后对于反革命分子和其他犯罪分子的管制，一律 由人民法院判决，交由公安机关执行。从此管制只能作为刑罚方法统一由人民 法院适用【2 】。1 9 7 9 年中华人民共和国刑法( 以下简称1 9 7 9 年刑法) 正式将 管制纳入刑罚体系的主刑之中，作为主刑的一种。 在1 9 7 9 年刑法的适用过程中，以及1 9 9 7 年对1 9 7 9 年刑法的修订过程中， 对需不需要保留管制刑，一直存在着争论，这种争论至今仍不绝于耳，学者们 各抒己见。主张在刑法中废除管制刑的理由是：第一，管制己失去存在的政治 历史基础【3 】。管制刑是在建国前为适应同反革命作斗争的需要而产生并确立 的，现在形势已经发生了根本的变化，并且管制刑赖以存在的群众监督所必须 的群众警戒意识已基本丧失，故不宜保留。第二，管制刑处于拘役和行政拘留 之间，破环了刑种之间的协调性，有损刑罚体系的科学性【4 】。从判决执行前的 羁押折抵刑期的比例来看，管制还重于拘役，且管制不适用缓刑。第三，管制 第1 章引言 刑不具有严厉的惩罚性，不符合制刑的相配性，不具有有效的遏制性，不符合 制刑的有序性规定，违背制刑的报应性与功利性统一的规定，不符合现实性规 定【5 1 。第四，管制刑在实践中难以执行，适用率低，实际上形同虚设【6 1 。主 张在刑法中保留管制刑的理由是：第一，管制刑是“专政机关与群众路线相结 合”的方针在刑罚方法上的具体体现，它对罪行较轻不必关押的犯罪分子能够 起到比较好的教育改造后果，符合我国国家的性质和刑罚目的的要求【7 】。第二， 管制刑以限制部分自由来取代监禁，这是对自由刑的一种改革，与世界刑罚的 缓和、开放的发展方向相一致，如果取消管制刑，我国刑罚体系中的主刑就成 为清一色的封闭刑的刑罚种类【8 】。第三，管制对那些罪行较轻，不须关押，但 又需要给予一定惩罚的犯罪分子是最适宜的处罚手段，因此，管制刑的存在符 合罪刑相适应原则的要求【9 】。第四，管制刑在司法实践中适用率低，与审判人 员重刑思想有关，而并非管制刑已经失去其存在的社会价值。 立法机关权衡了存废两方面的利弊后，认为管制作为一种刑罚方法，确有 其特色，其他刑罚方法难以取代。同时，管制刑符合当今刑罚轻缓化、开放化 的世界趋势，如果经过改造能够使之成为一种行之有效的刑种。基于此，立法 机关站在主存论者的立场上，同时又根据现实社会的情况与司法实践的需要， 汲取主废论者的一些合理意见，在1 9 9 7 年修订的中华人民共和国刑法( 以 下简称1 9 9 7 年刑法) 中保留了管制刑。较之1 9 7 9 年刑法，1 9 9 7 年刑法对管制 刑的内容等做了适当的修改，扩大了管制刑的适用范围，完善了管制刑的一些 内容。 1 9 9 7 年刑法对管制刑的规定主要体现在第3 8 条至第4 l 条之中，通过对这 四条规定的分析，我们可以看出管制刑具有以下几个显著特征：第一，管制作 为主刑的一种规定在我国刑罚体系之首，说明管制刑是我国最轻的主刑，适用 于最轻微的犯罪。第二，管制刑不将犯罪分子予以关押，而是将其放在社会这 个开放的环境中行刑，是一种“社会内处遇”。此外，还有学者认为管制刑是一 种兼有限制自由刑和限制资格刑的双重性质的“混合刑”【l0 1 。限制自由体现在 管制制刑对犯罪分子不予关押；限制资格体现在刑法第3 9 条第( 二) 项对犯罪 2 第1 章引言 分子的言论、出版、集会、结社、游行、示威自由这些权利的限制。除我国刑 法中对管制进行了规定外，在中华人民共和国刑事诉讼法以及1 9 9 5 年公安 部公安机关对被管制、剥夺政治权利、缓刑、假释、保外就医罪犯的监督管 理规定( 以下简称1 9 9 5 年公安部规定) 中对管制刑的相关内容也有所涉及。 管制刑作为限制自由刑的一种，顺应了刑罚轻缓化、人道化、社会化的发 展趋势，本应有着比较广泛的适用空间，但现实中却并非如此，管制刑在我国 司法实践中呈现出适用难的局面，地位形同虚设。究其原因，是因为管制刑在 立法和司法方面存在着诸多亟待解决的问题。在限制自由刑愈来愈被重视这一 国际大背景下，针对管制刑存在的这些问题，我们应当进行科学的分析，并从 立法和司法方面进行合理的完善，以使管制刑更好的体现其自身的优势，发挥 其应有的作用。 3 第2 章管制刑存在的问题 第2 章管制刑存在的问题 尽管管制刑在我国民主革命时期和建国初期发挥了重要的作用，然而随着 社会的发展，管制刑在实践中适用率极低，处于一种名存实亡的地步。 i l l 据北 京市法制办公室的相关统计，1 9 7 9 年刑法颁布后，1 9 8 0 年至1 9 8 4 年11 月，全 市判处管制刑的只有1 5 5 人，占判处刑罚总人数的0 5 ，而且判处管制的逐年 减少，1 9 8 0 年4 4 人，1 9 8 1 年4 0 人，1 9 8 2 年3 7 人，1 9 8 3 年到1 9 8 4 年1 1 月只 判处3 5 人【l2 1 。1 9 9 7 年刑法颁布后，非但没有废除管制刑，而且适当扩大了管制 刑的适用范围，但在审判实践中，管制刑适用情况却并不理想。据统计，1 9 9 9 年全国各级法院判处刑罚的罪犯总数为6 0 8 2 5 9 人，其中被判处管制的有7 5 1 5 人，占罪犯总数的1 2 3 ；2 0 0 0 年判处的罪犯总数为6 4 6 4 3 1 人，其中被判处管 制的有7 8 2 2 人，占1 2 1 ；2 0 0 1 年判处的罪犯总数为7 5 11 4 6 人，其中被判处 管制的有9 8 4 1 人，占1 2 6 【1 3 1 。这种现象，在地方上也是数见不鲜的。例如， 根据检察统计网上的数据，江西省南昌市西湖区人民法院管制刑适用比例很小， 2 0 0 3 年管制刑适用3 件3 人，2 0 0 4 年管制刑适用6 件8 人，2 0 0 5 年管制刑适用 3 件6 人，2 0 0 3 年至2 0 0 5 年三年管制刑适用总数仅1 2 件1 7 人，仅占自由刑量 刑总数的0 9 8 1 1 4 】。由此可见，1 9 9 7 年刑法实施以来，在审判实践中，尽管人 民法院使用管制刑的数量有所增加，但总的来说，管制刑在司法实践中使用率 还是很低，在整个刑罚体系中所占的分量还是很轻的，特别是和其他主刑的适 用情况相比较，管制刑这种劣势地位尤为明显。可见，剥夺自由刑仍是我国目 前极受重视、运用最多的刑罚方法，而限制自由刑只处于从属和辅助地位。 管制刑作为一种限制自由刑的刑罚方法，起到了连接非自由刑和剥夺自由 刑的纽带作用，使各种刑罚的结构更加紧凑自然，因此，管制刑的存在，使我 国刑罚体系更加完善。同时，管制刑对犯罪分子不予关押，可以避免剥夺自由 刑可能产生的交叉感染的副作用。此外，管制刑充分利用了一切可以利用的社 会力量对犯罪分子进行改造，既不影响犯罪分子的劳动、工作和家庭生活，也 4 第2 章管制刑存在的问题 有利于犯罪分子的改造和社会秩序的安定和谐。作为一种开放式的刑罚方法， 管制刑与刑罚改革的国际趋势也不谋而合。因此，从应然的角度来讲，这样一 种具有如此多优点的刑罚，司法实践部门应当是乐于适用的。但实际上却并非 如此，上面所列举的数据就是很好的证明。作为一种适用予轻微犯罪的刑罚方 法，管制刑的适用率如此之低，更有甚者，弃之不用，是我国现存的犯罪都是 严重危害社会的犯罪吗? 还是管制刑真正失去了其存在和适用的社会条件呢? 对于前一个问题，不言自明。对于后一个问题，我国1 9 9 7 年刑法依然将管制刑 作为主刑之规定于其中，就是最好的回答。我国管制刑之所以会出现“少用、 “不用 的尴尬现状，是因为我国管制刑存在着种种问题，也正是这些问题， 制约着管制刑在司法实践中难以发挥它本应具有的作用。 2 1 立法层面存在的问题 这部分内容主要针对1 9 9 7 年刑法第3 8 条至第4 1 条，即刑法对管制刑所作 规定的相关条文进行分析。 2 1 1 执行主体不妥 我国刑法第3 8 条第2 款规定：“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。 1 9 9 5 年公安部规定第8 条规定：“对被判处管制、剥夺政治权利的罪犯，县 ( 市) 公安局、城市公安分局应当指定罪犯居住地的公安派出所具体负责监督 考察，罪犯居住地街道居委会、村民委员会或者原单位协助进行监督”。从以上 两条相关法律条文，我们可以看出管制刑的执行主体从广义上说包括公安机关 和人民群众，公安机关的执行和人民群众的监督改造应当相互配合，若偏废其 一，管制刑的执行效果都是不理想的。但现实中，不论是公安机关，还是人民 群众，在执行管制刑的过程中都存在着一定的问题。 2 1 1 1 公安机关的执行 第一，负担过重。从性质上讲，公安机关是国家行政机关，但实践中，公 安机关却肩负着行政和刑事的双重职能，公安机关在履行社会治安管理职责的 第2 章管制刑存在的问题 同时，又承担着刑事侦查的任务，而且还要负责管制、剥夺政治权利、缓刑、 假释、保外就医的执行工作。从这方面来看，公安机关真可谓是身负“重任。 公安机关所承担的任务如此繁重，再加上我国警力不足的现实，使公安机关在 执行管制刑时难免力不从心。 第二，过于被动。在执行管制刑的过程中，公安机关虽然是执行主体，但 除了对判处管制刑的开始和解除进行宣布是其主动进行的外，在整个执行过程 中，相关法规所规定的内容都是要求犯罪分子主动定期向公安机关汇报，公安 机关此时更多的是处于被动的态度。而且，从限制被判处管制刑犯罪分子自由 的相关具体规定看，也没有对公安机关做出更多的要求。这样一来，公安机关 必然会把工作重心偏向需要其主动执行的事务上，对被判处管制刑的犯罪分子 的管理就会放松，从而导致受刑人失控脱管。 第三，执行主体不尽合理。我国宪法第1 3 5 条规定：“人民法院、人民 检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合、互相制约，以保 证准确有效的执行法律”。我国刑事诉讼法第7 条也规定：“人民法院、人 民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合、互相制约，以 保证准确有效的执行法律 。而我国管制刑的执行主体和刑事案件侦查权的行使 主体都是公安机关，这样就发生了重合，不符合“分工负责，互相配合、互相 制约的有关法律规定。此外，我国剥夺自由刑的执行主体是监狱( 它独立于 公安机关、人民法院和人民检察院) ，同为刑种之一的管制刑的执行主体却是公 安机关，“刑罚执行主体的多元化，导致执行工作的分散与不协调，宏观统筹比 较差【1 5 】。 2 1 1 2 群众的监督改造 除公安机关外，群众的监督改造在管制刑的执行过程中也是必不可少的。 在计划经济体制下，管制刑之所以能够发挥有效的作用，首先是国家长期开展 “以阶级斗争为纲”宣传的必然结果，加之当时管制刑的适用对象主要是历史 反革命分子；在这种政治环境下，群众非常关心国家大事，具有很高的对敌斗 争的热情，能自觉的将维护国家利益的任务同自己的责任相联系，因此，人们 6 第2 章管制刑存在的问题 热衷于对判处管制刑的犯罪分子积极地进行监督改造这项工作，自然是无可厚 非的。另外，在计划经济体制下，集体、公共利益至高无上，正是这种重视集 体、公共利益的观念，将人与人之间、人与集体之间紧密的联系起来，因此， 每个人都固定在有限的活动空间内，各级组织、各个单位对其管辖范围内的成 员的活动情况能够很好的掌握和控制，这也给管制刑监督的落实提供了有利的 条件。 如今，我国社会情境与以前大不相同，政治、经济环境都发生了翻天覆地 的变化，“以阶级斗争为纲 的时代已经一去不复返了。首先，在市场经济体制 下，每个人都成为独立的利益主体，人们更注重自我，强调个人利益和个人价 值，“事不关己，高高挂起”、“多一事不如少一事成为许多人的为人处世之道， 作为老百姓，顾及的是自己养家糊口，别人的事情只要不关乎自身利益一般就 不会去过问，这就使得人们对国家大事的参与热情变得冷淡。因此，也就不会 像以前那样具有参与协助司法机关管制犯罪分子的自觉性和主动性。其次，被 判处管制的犯罪分子大部分平时品行不正，多有劣迹前科，一般群众为了免于 不必要的麻烦，避之有恐不及，对于其一般违法行为为了免遭打击报复，很多 时候敢怒不敢言，睁一只眼，闭一只眼，真正出面对之进行指责、教育的情形 很少，除非危及自身利益【l6 】。正因如此，出现了人民群众“不愿管”的现象。 再次，农村实行承包责任制后，多是一家一户分散进行生产经营活动，对管制 对象的监督考察工作不容易落实。在城市，经济体制改革使工厂企业扩大了自 主权，一些单位实行承包经营后，对于判处管制的犯罪分子，单位不愿意留用， 不愿意负责监督。最后，随着改革开放的不断深入和市场经济的不断发展，人 们越来越不再受到固定工作单位的限制，人口流动变得空前频繁。被判处管制 刑的犯罪分子和负责对其进行监督的群众，不论是哪一方离开所居住的市县或 迁居，都将给管制刑的监督改造工作带来不便。综上所述，在当今这个开放的 社会，群众对判处管制刑的犯罪分子也不管了、不好管了。 要群众对判处管制刑的犯罪分子进行监督改造，还存在一个群众不知道该 如何去管，如何去监督的问题。群众的文化水平参差不齐，而且不具备执行刑 7 第2 章管制刑存在的问题 罚的专业知识，因此对他们来说，不必坐牢的管制刑是与有期徒刑有着同样性 质的“刑罚”是不可理解的。在这种背景下，群众对被判处管制刑的犯罪分子 进行监督改造，其效果肯定是不理想的。况且，群众应当管些什么，如何去管， 法律也没有明确的规定。 2 1 2 惩罚力度不够 刑罚的首要特征在于它的惩罚性，虽然惩罚不是刑罚最终的目的，但不可 否认，惩罚性是刑罚的主要属性，因此，不能给犯罪分子带来一定痛苦或利益 损失，是不能称其为刑罚。德国刑法学家李斯特也说过：“刑罚是一种犯罪人所 必需承受的痛苦。 而这种痛苦或说惩罚性并非仅仅是为了实现正义报应的需 要，它对于帮助犯罪人从痛苦中感受到正义的力量、犯罪的无价值性和非功利 性，从而促使其进行深刻的自我反省和悔过，消除犯罪意识，树立健康人格都 是必不可少的。因此，刑罚应当具备必要的惩罚性。 我国刑法第3 9 条对被判处管制的犯罪分子，在执行期间应当遵守以下事项： ( 1 ) 遵守法律、行政法规，服从监督；( 2 ) 未经执行机关批准，不得行使言论、 出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；( 3 ) 按照执行机关规定报告自己 的活动情况；( 4 ) 遵守执行机关关于会客的规定：( 5 ) 离开所居住的市、县或 者迁居，应当报执行机关批准。对于被判处管制刑的犯罪分子，在劳动中应当 同工同酬。笔者认为，这些对管制刑内容的规定并不能充分体现出其作为一种 刑罚方法所应具备的惩罚性。具体阐述如下： 第一，关于“遵守法律、行政法规，服从监督”。如果把“遵守法律、行政 法规”看作是对犯罪分子的处罚，那么其言外之意是不是说未实施犯罪行为的 公民就可以不遵守法律、行政法规了呢? 这样的说法显然是不合常理的。因为 遵纪守法是每个公民的义务和责任，无论是对于实施了犯罪行为的犯罪分子还 是对于一般的守法公民，这种义务和责任都是一样的。换言之，遵纪守法并非 是对判处管制刑的犯罪分子提出的特殊要求。因此，这一项内容并不能体现出 管制刑的惩罚性。 第二，关于“未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游 8 第2 章管制刑存在的问题 行、示威自由的权利 。我国现行宪法第3 5 条规定：“中华人民共和国公民有言 论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。所谓言论自由是公民对于政治和 社会中的各种问题，有通过语言方式表达其思想和见解的自由。出版自由是公 民以出版物形式表达自己思想和见解的自由。结社自由是公民为一定的宗旨， 依照法定的程序组成或者参加具有持续性的社会团体的自由。集会、游行、示 威自由是指公民聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的自由。宪法作为 国家的根本大法，对公民的这六项权利予以规定，说明未经国家的授权，任何 机关、团体或者个人都无权剥夺公民的这些权利。 刑法中对于判处管制刑的犯罪分子的这六项基本权利予以一定程度的限 制，从形式上来看是对犯罪分子的惩罚。但是，仔细斟酌一下，也会发现这种 惩罚性也是微乎其微的。首先，虽然一般公民有言论、出版自由的权利，但这 种权利也不是任意的、不受限制的，具体行使时，也得以不违反法律，不危害 国家、社会、他人的利益为前提，否则也会受到禁止。其次，一般公民在行使 结社、集会、游行、示威自由的权利时，并不是随心所欲的，而是要受到严格 的限制，并且必须经过有关部门的批准方可行使。而根据刑法第3 9 条第( 二) 项的规定，“被判处管制的犯罪分子只是暂时停止行使这些权利，而并不是剥夺， 经过执行机关的批准，还是可以行使的。而当犯罪分子要求行使这些权利而不 危害社会甚至对社会有益，那么执行机关就没有理由不予批准，犯罪分子利用 这些权利进行的活动还可能会受到奖励。相反，如果犯罪分子利用这些权利从 事违法犯罪活动，他们自然不会主动找公安机关汇报，这时公安机关便无从掌 握犯罪分子此时的情况，因而这时候“批不批准”对他们似乎没有多大的影响。 最后，笔者认为刑法第3 9 条第( 二) 项中对言论自由的限制存在很大的问题。 言论自由在公民的各项自由权利中居于首要地位，因此，言论自由是公民行使 得最多的权利，公民随时随地都在行使着自己的言论自由。如果犯罪分子说一 句话之前都要向执行机关汇报，每说一句话都经过执行机关批准的话，那么这 样的规定未免有失常理。 刑罚保持相应的强度是必要的，否则对罪犯所表现出的过度宽容，会伤害 9 第2 章管制刑存在的问题 社会对报应犯罪的正当情感。【1 7 】刑法第3 9 条第( 二) 项中，对判处管制刑的 犯罪分子行使其言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权利时，以“未经 批准”加以限制，显然带有一丝商量的口气和宽容的态度，使得管制刑的惩罚 力度大打折扣。 第三，关于“按照执行机关规定报告自己的活动情况”。被判处管制的犯罪 分子之所以要向执行机关汇报自己的活动情况，是为了防止其再次实施违法犯 罪的活动。就汇报而言，只要犯罪分子没有实施新的犯罪行为，那么汇不汇报 的效果是一样的。如果犯罪分子实施了新的犯罪行为，那么指望他去向执行机 关汇报也是不可能的，况且，一旦他又犯了罪，自然要受到惩罚，可这对其他 公民也是如此，并非仅对被判处管制刑的犯罪分子有效。 第四，关于“遵守执行机关关于会客的规定。这一项规定是1 9 9 7 年刑法 新增加的内容，的确有一定的约束作用，但事实上，在罪犯居住和日常活动相 对自由的情况下，犯罪分子正常会见客人，执行机关是难以具体控制的，因而 也难起到多大的限制作用。 第五，关于“离开所居住的市、县或者迁居，应当报执行机关批准”。对外 出需要批准而言，如果未出本市、县，则不需要批准；即使离开本市、县，如 果理由正当，执行机关也没就有理由不批准；如果是非法外出，法律自然是不 允许的，但此时犯罪分子在请求外出时，绝对不会说外出进行非法活动，总会 试着找寻合法的理由加以掩饰，因此，执行机关也就难以拒绝。此外，在当今 市场经济条件下，我国社会呈现出前所未有的开放性，许多人的工作、活动不 在囿于一个小的地域范围内，越来越多的人为了谋生而外出打工、经商。如果 被判处管制的犯罪分子因从事符合现行政策所允许的经济活动而需要外出，执 行机关不予批准的话，便必然导致政策与法律的矛盾；若予以批准，则原执行 地的公安机关应向迁入地负责执行的公安机关介绍罪犯的情况，移送监督考察 档案。由于迁入地的公安机关对犯罪分子的了解程度并不如原执行机关，因而 在执行工作中，难免会出现执行不力的情况。因此关于外出这一项的限制也就 没有多大的约束作用了，有时还会带来适用上的一些矛盾。 1 0 第2 章管制刑存在的问题 第六，关于“在劳动中应当同工同酬”。为了使管制刑能充分地体现其既不 剥夺自由，同时又是一种刑罚的特征，必须考虑增加能体现惩罚性的义务性规 定。进行劳动改造是我国自由刑的主要特征之一，管制刑也不例外，而且法律 还规定对判处管制刑的犯罪分子“在劳动中同工同酬”，这一点可谓是尽显人文 关怀。但是，当今文明社会的刑罚在体现人道性的同时应当不失惩罚性。劳动 作为改造的手段，应当与公民以正常的劳动作为谋生手段有些区别，这不但应 体现在l j 者劳动带有强制性上，也应当体现在劳动报酬的差别上，这是刑罚惩 罚性的必然要求。在国外，限制自由刑中的劳动要么是低酬的要么是无酬的， 例如，苏俄刑法典第2 7 条规定：“不剥夺自由的劳动改造，可以判处一个月 以上一年以下，并根据法院的判决在被判刑人工作地点执行，或在管理劳动改 造事务的机关所指定的其他地点执行，但是必须在被判刑人居住住地区以内。 对于被判处不剥夺自由的劳动改造的人，应当扣留其工资的5 9 卜2 0 作为国家 收入，扣留的数额由法院判决确定【l 引。”与这种低酬的不剥夺自由的劳动改造相 比，我国刑法规定被判处管制刑的犯罪分子在劳动中实行同工同酬，既没有体 现出劳动改造与一般劳动谋生的区别，也没有体现出它的惩罚性，给人的感觉 是管制刑这一刑罚太过于人道。 此外，有学者还提出，我国刑法规定管制的期限为3 个月以上2 年以下， 这也是惩罚性不强的体现，这一期限太短，不利于扩大管制刑的适用范围，也 不利于对管制刑罪犯的管理教育，应把管制的期限规定为3 个月以上3 年以下， 数罪并罚的最高期限为4 年。【1 9 】对于这种观点，笔者不敢苟同。因为刑罚的惩 罚性不能仅仅通过刑期的长短来衡量，而应综合各方面的情况加以衡量，刑期 的长短只是体现刑罚惩罚性的一个方面。况且，如果毫无根据的对管制刑的刑 期加以延长，无形中会给人以管制严于拘役的直观感觉，从而破坏我国刑法体 系的合理性和科学性。 综上所述，从管制刑的执行内容上看，管制刑的执行当中有很多项内容都 是依靠被执行人本身来自觉执行的，而犯罪分子大都是自我约束力比较差，如 果完全依靠其自身来执行，显然有些任马游疆之嫌。而“执行内容空泛，极容 第2 章管制刑存在的问题 易导致执行流于形式” 2 0 】，这样一来，无形中也削弱了管制刑的惩罚力度。 2 1 3 适用对象不明确 1 9 7 9 年刑法中，管制刑适用于罪行较轻的反革命分子和其他刑事犯罪分子， 可以使用管制的条文共2 0 条，其中，反革命罪3 条，其他刑事犯1 7 条，占刑 法分则9 7 个规定法定刑条文的2 0 6 。【2 1 】在刑法分则全部1 2 8 个罪名中，可以 使用管制的罪名与有2 2 个，占总数的1 7 2 。1 9 9 7 年刑法规定可以使用管制刑 的法条共有8 5 条，占刑法分则条文的2 0 6 7 ，具体分布如下：第一章危害国家 安全罪中有6 个条文的6 个罪名可以使用管制刑，占该章条文总数的5 0 ；第二 章危害公共安全罪中有2 个条款可以使用管制刑，占7 6 ；第三章破环社会主 义经济秩序罪中有8 个条款可以使用管制刑，占8 7 ；第四章侵犯公民人身权 利、民主权利中有1 0 个条款可以使用管制刑，占3 2 9 ；第五章侵犯财产罪中 有7 个条款可以使用管制刑，占2 2 5 ；第六章妨害社会管理秩序罪中有4 5 个 条款可以使用管制刑，占4 8 4 ；第七章危害国防利益罪中有7 个条款可以使用 管制刑，占5 0 。 2 2 】 从以上管制刑的使用范围和子刑法中的分布数据来看，我国1 9 9 7 年刑法关 于管制刑的立法，在使用范围和数量上都比1 9 7 9 年的刑法有所增加，这符合刑 罚发展的趋势，但是仍然存在着以下一些问题： 2 1 3 1 管制刑适用对象与拘役、缓刑适用对象关系暧昧 一方面，管制作为限制自由刑，适用于犯罪行为较轻但又不必关押的犯罪 分子。拘役作为一种剥夺自由的轻刑，也是适用于犯罪行为较轻的犯罪分子。 比较管制与拘役的适用对象，从某种意义上来说，管制应是作为拘役的替代措 施而适用的，即从犯罪行为的社会危害性这一角度而言，两者适用范围应当相 同，只是从罪犯人身危害性这一角度看有需要关押与不需要关押之别，故对前 者可适用拘役，对后者则适用管制。若按这一理解，管制的适用对象范围应根 据罪犯的人身危险性来确定【2 3 1 。但我国刑法分则则是根据犯罪性质和犯罪所侵 犯的客体的不同来确定管制刑适用范围，将管制刑置于分则不同章节之中，这 与管制的本质特征是存在矛盾的。因为犯罪性质与罪犯的人身危险性大小并非 1 2 第2 章管制刑存在的问题 一定存在相对应的关系，因此与罪犯需不需要关押也并非必然相联系。在实践 中，刑法规定只可适用拘役的犯罪分子，也同样可能存在不需要关押就可以避 免其再次危害社会的情况，对这种罪犯不允许适用管制显然有些失之偏颇。而 且，从我国刑法分则规定情况看，我们很难看出对能适用拘役的犯罪，同时规 定管制和不规定管制的区别是什么。例如，对危害国家安全罪，绝大多数都规 定可以判处管制或拘役，而对于过失犯罪，却往往只规定拘役，而没有同时规 定管制刑，难道危害国家安全犯罪性质和危害程度都轻于过失犯罪? 前者犯罪 分子的主观恶性和人身危险性都小于后者犯罪分子吗? 这显然是荒谬的。可见， 立法机关在分则这方面的规定是不尽科学的，这也就使得管制和拘役的适用对 象确实难以区分开来。 另一方面，管制刑与缓刑的适用对象也难以区分。根据刑法中的相关规定， 缓刑适用对象是那些犯罪行为轻微，不会再危害社会而不需要关押的犯罪分子。 可见，在管制刑与缓刑的适用对象方面就存在着几乎完全的重叠现象，我们很 难在管制刑与缓刑的适用对象之间划分出明显的界限：到底哪些罪犯可以适用 管制，哪些罪犯可以适用缓刑。同时，又由于刑法对管制内容规定的过于宽松， 在一定程度上与缓刑具有相似之处。例如，我国刑法第3 9 条和第7 5 条分别规 定了犯罪分子在执行管制刑期间和在缓刑考验期间必须遵守的规定，其中关于 管制刑的有五项内容，关于缓刑有四项内容，而关于缓刑的四项内容，正好是 管制刑五项内容中的第( - - ) 、( 三) 、( 四) 、( 五) 项，如此相似的规定，从某 种程度上也就意味着，缓刑考验期间的犯罪分子，差一点就等于在服管制刑， 或者说是服了绝大部分的管制刑。这显然使管制刑与缓刑不协调，因为管制是 刑罚的一种，而缓刑不是刑罚，只是一种刑罚裁量制度，在缓刑期间，犯罪分 子是不服刑的，而被判处管制的犯罪分子是在承受刑罚惩罚，不能混同一般的 “考验”。而按照现有的规定来看，我国刑法却几乎将两者混淆了。如果对缓刑 规定合适的话，那么对管制而言，就肯定不合适了。此外，在管制刑与假释的 考验内容之间也存在着类似的矛盾，在此就不做赘述。 正是因为适用对象的不明确，在司法实践中就容易出现以拘役、缓刑代替 第2 章管制刑存在的问题 管制刑适用的现象，无形中就降低了管制刑的适用率。 2 1 3 2 管制刑缺乏对未成年人保护的规定 我国当l j 在对待未成年人犯罪方面，还没有形成独立、协调、统一的教育 矫正机制，对未成年人犯罪的主要矫正措施仍是将犯罪的未成年人集中在相对 固定且封闭的场所进行管理。这种以监禁为主的刑罚执行方式，对于尚处在成 长阶段的未成年人来说，是有诸多弊端的，在犯罪亚文化的影响下，很可能使 未成年犯罪人从原来的“单面手 变成“多面手”。从另一角度来讲，未成年人 是不成熟的，他们的不成熟性可以大大减轻他们对自己犯罪行为的责任，而且， 未成年犯比成年犯有可能更容易进行改造。因此，在能够帮助未成年犯罪人的 情况下，就应该对他们采用一些较之成年犯更为轻缓的刑罚。 在国外的许多国家，就有专门针对未成年犯特殊处罚的规定。例如，日本 针对未成年犯矫正制度的保护观察，就是把未成年犯放在社会里，由保护观察 官和保护观察司进行监督、指导，在周围市民的协助下，给他们一顺利适应社 会的必要帮助，使其不再重犯。美国处理未成年人犯罪案件，基本上是通过专 设少年法庭审理，较多的采用非刑事方式、社区改造未成年犯的方法，不剥夺 人身自由或使活动范围受到限制，或做一定无报酬的服务。 此外，在我国香港、台湾地区也有专门适用于未成年犯的社区服务令和保 护管束这些类似于日本保护观察制度的社区性保护处分的规定。 较之以上这些国家和地区，作为我国唯一具有“社会内处遇”特征的管制 刑，在适用对象上并未对未成年犯做出特别的规定，而且在我国刑法中也没有 相关条文规定在适用管制刑上应对未成年犯适当予以倾斜，这显然是不妥的。 2 1 4 执行保障措施不力 1 9 9 5 年公安部规定第1 3 条规定：“对被管制、剥夺政治权利的罪犯违 反本规定尚未构成犯罪的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的， 依法追究刑事责任。 这一条规定，可以说给管制刑执行提供了一定的保障。但 仔细分析后，就会发现其存在着一些问题。毫无疑问，对那些违反管制刑基本 内容，但情节轻微或悔过态度较好，且未造成恶劣社会影响的犯罪分子，我们 1 4 第2 章管制刑存在的问题 应当适用上述条文中有关“给予治安管理处罚 的规定。但对于那些逃避服管 制刑，或严重违反管制的内容但又不构成犯罪，或多次违反管制的内容，悔过 情节较差，影响恶劣的犯罪分子，该如何处理呢? 这种情况下，若依然按照上 述的规定给予治安管理处罚，则不能体现其与那些“违反管制刑的基本内容， 但情节轻微、悔过态度较好 的犯罪分子区别对待的原则，无形之中也会增添 那些屡教不改者的嚣张气焰，但若想给予这类人更严厉的处罚，则又没有相关 的法律依据。在国外，有易科制度来应对这种情况，而我国没有类似于易科制 度的规定，这无疑就降低了管制刑的威慑力，也限制了管制刑功能的发挥，因 此，为了提高管制刑的执行效果，保证管制的内容能够正确得到执行，必须对 管制的内容给予一定的权威保障。此外，值得一提的是，与管制刑被搁置的现 象相比，有期徒刑的缓刑执行却较多的被作为处理轻罪的方式，这表明在现有 的条件下管制刑并非不适用，管制刑与徒刑的缓刑具有相似的管理方法，但缓 刑人所受到徒刑执行的威慑，实际大于被管制人，刑罚反倒比一种刑罚裁量制 度在力度上更轻，审判人员考虑到刑罚的宣告意义和执行保障，有意选择缓刑 方式，就无可指责了。没有保障的限制是毫无意义的，这个道理，在此得到了 最好的证明。 2 2 司法层面存在的问题 2 2 1 司法观念的问题 司法实践中，一些部门不科学的司法观念，也制约着管制刑的适用，主要 体现在审判机关和公安机关当中。 2 2 1 1 审判机关 中国是一个有着悠久历史的国家，重刑思想在人们的头脑中根深蒂固，强 调坚决镇压和严厉打击的重刑文化自古以来占有重要的地位。“乱世用重典 被 封建帝王用作实施严峻刑罚的理论依据，“行刑，重其轻者，“禁奸止过，莫若 重刑”【2 4 】，各种残酷的刑罚方法都无不体现了当时的重刑观念。虽然也有人主 1 5 第2 章管制刑存在的问题 张“明德慎罚 ，“德主刑辅”等思想，但是这些较为理智的观点并没有成为社 会的主流思想，它们只不过是刑罚思想史上短暂的春天。相反，那种强调“治 乱世用重典，重视“严刑峻法 作用的传统，却长期流传下来，成为我国古代 刑法思想的主流。这种思想至今仍有定的影响。当发生犯罪行为时，社会公 众自然而然会赞同使用“以其人之道还治其人之身的剥夺自由的监禁刑措施 甚至死刑，并且认为犯罪坐牢是天经地义的事，而不会用理智的念度考虑使用 这种监禁刑甚至死刑的其他后果。在重刑主义传统思想观念的影响下，为了考 虑和顾及到民意及社会公众的情绪，无论是高层立法者、决策者，还是基层审 判人员，都把重刑、监禁刑当作对待犯罪者的最主要的手段。因此，在司法实 践中，管制刑的适用率低，甚至被摒弃不用的现象也就不足为奇了。这也印证 了一位学者的话：“在重刑主义的氛围下，只有徒刑才是刑罚，像管制这样开放 性的刑罚往往不被人们重视，甚至被告人本身也是如此【2 5 1 。 在重刑主义观念 的影响下，审判人员之所以尽量少用管制刑，在某种程度上也有推卸自身责任 方面的考虑。根据重刑主义的逻辑，只有对犯罪嫌疑人判处剥夺自由刑，将他 们送入监狱关起来，才可以暂时避免这些人重新犯罪的可能，审判人员就可以 避免承担“放纵罪犯 之类的责任，就可以避免因被判管制刑的犯罪分子发生 问题而使自己受到指责或其它不利后果的现象。此时，审判人员在貌似维护社 会利益的借口下，却回避了自己在维护社会的长远利益方面所担负的责任。 此外，