（刑法学专业论文）社会危害性理论之辨正.pdf

中文摘要 社会危害性理论是我国传统刑法理论的核心，然而在1 9 9 7 年修订的刑法典明 确规定了罪刑法定原则以后，我国一些学者开始对社会危害性理论进行了严厉的 批判。本文通过对社会危害性理论的涵义、机能、价值诉求等内容的重新解读， 主张将刑事违法性作为成立犯罪的第一个要件，将社会危害性作为成立犯罪的第 二个要件的犯罪性的双层次审查机制，以最大限度地实现刑法的保护机能与保障 机能的统一、形式合理性与实质合理性的统一、事实判断与价值判断的统一。 全文近六万字，共分为引言、正文和结语三个部分，现分述如下： 引言：引出本文论题。 正文部分又分为以下四个部分： 第一部分，社会危害性理论之历史考察。在这一部分，笔者分别对太陆法系 国家、英美法系国家、前苏联以及我国的社会危害性理论进行了较为系统的历史 考察，以资对我国今天的社会危害性理论研究有所借鉴。 第二部分，社会危害性理论之研究现状。在这一部分，笔者从我国当今学界 对社会危害性理论的批判和辩护两个方面对我国社会危害性理论的研究现状进行 了梳理，以作为本文论述的基础。 第三部分，社会危害性理论之重新解读。在这一部分，笔者主要从以下三个 方面对社会危害性理论进行重新解读：首先，对社会危害性的涵义进行重新解读； 其次，对社会危害性的机能进行重新解读；最后，对社会危害性的价值诉求进行 重新解读。从而，重新科学地确定了社会危害性在我国刑法理论中的地位。 第四部分，犯罪性的双层次审查机制之提倡。在这一部分，笔者对我国犯罪 的成立机制进行了重构，提倡建立犯罪性的双层次审查机制，即主张将刑事违法 性作为成立犯罪的第一道过滤网，社会危害性则是成立犯罪的第二道过滤网。 结语：总结主旨，结束全文。 关键词：社会危害性：刑事违法性：双层次审查机制 a b s t r a c t 1 1 1 ct h c o r vo fs o c i a lh a 珊f i l l n e s si st h ec e n t c r0 ft r a m t i o n a lt h c o r yo fc i i m i n a ll a w i n0 u rc o u m 呼a n dy c t ，s c h o l 粥c f i t i c i z et h es o c i a lh 姗f u l n 髑n o w s ot h ea u t h o r r c m p r e l 脚d st l l es o c 词h 锄f l i l 眦s st h r o u g l lm e a l l i n g s ，f i l l i c t i o n s 肌dv a l u 髂- a d t h e 觚t h o rv i c w sm a tc r i m i n a li 玎c g u l a r i t yi sm ef i r s tf a 【c t o ro f b e i n gc d m e ，卸ds o c i a l h a m f i l i n e 豁i st h e 蚴n df a c t o r0 fb e i n gc r i m e t h e r c 盯ea b o u ts i 】【t yt h o u s 柚dw o r d si nt l l ep a p e li ti sd i v i d c di n t ot h r c ep a r t s ， i n c l u d i n g 血r o d u c t i o n ，b o d ya n dc o n c l u s i o n ，s t a n i n gi t 髂f o l l o w s w ： h t 剃u d i o n ：i l i t r o d u c i i l gm et h e m eo ft h ep a p c l t h eb o d yi sd i v i d e di i i t os e v e r a lf 0 a w i n gp a n sa g a i n t h e 丘r s tp a n ：m eh i s t o r yo fs o c i a lh 姗f i l l n 鹊s i l lt h i sp a n ，t h ea u t h o ri n s p c c t st h e l l i s t o r yo fs o c i a lh a 衄f i l h l e 辐i nc o n t i i i e m a ll a ws y s t e m ，c o m m o nl a ws y s t e m ，t l i es o v i e t u n i 佃a n d ( 、h i n a n es c 。o n dp a n ：血co o n 血i o no fs t u d yo fs o c i a lh a 珊f i i l l l e 鹞ht h i sp a n ，t l l e a u t h o rp u t st h ec o n d i t i o no fs t u d yo fs o c i a lh 删f l l l n 鼯si n0 f d c f ，缸粕t h et 、oa s p c c t s ： c r i t i c i s m sa n dd e f c n s e s t 1 i et l l i r dp a n ：t h er e c o m p r c h e 硒i o 越o fs o c i a lh 锄f l i i c s s i nt h i sp a n ，t h e 肌t h o r r c 删n p r c h 锄d s t l l e s o c i a l h 蛐f i l l n e s s 加mt h r c e 唧c c t s 陆1 1 y t h 。卸m 0 r c 伽p r e h e n d s t l i c m e 粕i i i g s o fs o c i a lh a m f u l n e 锚s e c o n d l y ， t l l ea u t h o r f c c o m p r e h c n d st h ef i l n c t i o 船o fs o c i a lh 锄f i i l n c s s 1 1 l i f d l y t h ea u t h o rr c c o m p f c h e d s t l l ev a l u e so fs o c i a lh a 玎f i l l e s s n ef o u r n lp a n ：t h ea d v o 龃c yo fd o u b l e l e v e lr c v i c w i n gm c c h 柚i s mo fc r i m e 1 n t h i sp a n ，t h ea u 血o rv i e w st h a tc r i m i 舱li e 弘l 缸i t yi st h en i s tf a c t o ro f b e i n gc r i m e ，a n d s o c i a lh a 肌f i i l i l e s sj st h es e c o n df 她t o ro fb e i n g 耐m e c o n c l u s i o n ：s u m n l a r j z j n gt h eg i s t ，a n dt h ep a p e ri so v e l k e y 啪r d s ：s o c i a lh a n t l f u i n e s s ；c d m i n a li 丌e g u l a r i l y ；t h ed o u b k l e v e 】r e v i e w i n gm e c h a n i s m l l 美手学位论文独立完成和内容创新的声瞑 校学术裳爨和进行学术交流等目的，可咀采取影即、缩即。扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 鲺质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容奇勺学位论盘在解密后适用本授权书) 学住获得者( 学住论文作者) 签名：咯d g 星 n 解彳月f 曰 注壹：浩在相应的“口”内划“，”。 社会危害性理论之辨正 从文明的诞生到今天，那些关心人类事务应当如何被妥善管理的人们就从未停止去争论 一个问题，这个问题对任何一个社会的福祉而言都是具有最重要意义的这个问题就是：法 官是否应被要求去遵从一个被界定的法规，即在诉讼中的事件发生前就被订立的法律，以使 去保障司法判决的一致性与可预测性；或者法官反之应被赋予一定程度判决之自由，以便其 能视个案之所需给出一个正义的判决 【美】e - 博登海默 引言 社会危害性。是我国刑法学的核心概念。我国传统学说认为，社会危害性是犯 罪概念的基石，是犯罪构成的基础，刑法学特别是其中的犯罪论就是以社会危害 性为中心建立起来的。因而可以把我国刑法理论称为社会危害性理论。 近来社会危害性的概念却一再受到质疑。一些学者认为，“社会危害性并不具 有基本的规范质量，更不具有规范性。社会危害性说不仅通过其犯罪本质 的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根 据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”圆“在新刑法关于犯罪的 定义中，存在社会危害性标准，又确立了规范标准。在一个定义中同时使用 了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中 、 的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。” 笔者认为，传统刑法理论过于强调社会危害性在刑法理论中至高无上的核心 地位，忽视了刑法的人权保障机能，容易导致对罪刑法定原则的违反，固然有其 缺点，但是，社会危害性仍然有其存在的价值。在刑法已经确定了罪刑法定原则 之后，在大力倡导人权保障、建设法治国家的背景下，对于社会危害性这一概念， 既不应再像以前那样将其置于至高无上的地位，也不应简单地将其抛弃，应当扬 弃其缺点，发挥其价值，重新科学地确定其地位。 “奉文所称的利会危害性就是严晕的扎会危害忡( 犯雅的礼会危害性) 。 。李海东善：刑法原理入门( 犯罪论綦础) ，j 土律“j 版牡1 9 9 8 年版第8 页。 4 樊文：锥刑 土定i 社会危害性的冲突兼析刑法第1 3 条关于犯罪的概念载法律科学1 9 9 8 年第1 期。 l 社会危害性理论之历史考察 一般地，在刑法理论上将犯罪概念分为犯罪的形式概念、犯罪的实质概念和 犯罪的混合概念。对这些犯罪概念的形成与发展过程的考察，可以清楚地勾划出 社会危害性理论历史嬗变的轨迹。 ( 一) 大陆法系国家社会危害性理论的历史考察 从大陆法系国家历史上看，社会危害性作为一种思想观念是在“权利侵害说” 之前长期发生着作用的。直到1 7 、1 8 世纪，在社会契约理论的影响下，欧洲启蒙 思想家把犯罪视为对法律权利的侵犯。1 8 世纪后期，德国的刑事司法由于加洛 林纳法典所规定的犯罪类型之宗教、伦理色彩浓厚，致使该法典的解释、适用 处于不稳定的状态，公民的自由、权利得不到有效地保障。为了防止国家刑罚权 过度介入伦理、宗教领域，保障公民的自由与权利，费尔巴哈在1 7 9 9 年开始证明 每一个刑法条款后面作为保护对象的个人与国家的权利，从而提出所谓“权利侵 害说”。这对于抨击封建罪刑擅断主义具有重大历史意义，一度成为当时德国刑法 理论上的通说。可见，社会危害性说从根本上看是前资本主义社会的犯罪观念。 在刑法史上首次提出社会危害性理论的是刑事古典学派的著名刑法学家意大 利人贝卡利亚。他认为“犯罪界限的含混不清，在一些国家造成了一种与法制相 矛盾的道德，成了一些只顾现时而相互排斥的立法。大量的法律使最明智的人面 临遭受最严厉处罚的危险，恶和善变成了两个虚无飘渺的名词，连生存本身都捉 摸不定，政治肌体因此而陷入危难的沉沉昏睡。”“因而，他提出了“犯罪使社会 遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”的命题。而且贝卡利亚认为这是一个显而 易见的真理，发现这个真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程 度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够有 把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。 。 意 m 卡利弧著：论犯罪与刑罚，黄风译，中周大再科拿书j l ；版礼1 9 9 3 年版，第6 9 - 贞。 。参见【意 姒卡利弧瞢：论犯罪q 刑罚，黄风详，中国人订科伞书i 版 i ：1 9 9 3 年版，第6 7 负 尽管刑事古典学派对犯罪的社会政治内容作过诸如上述的阐述，但在法律上 却是主张犯罪的形式概念。他们仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，认为犯罪 是违反刑法规定的行为，而不涉及犯罪的本质特征。犯罪的形式概念表明犯罪必 须是法律明文规定科处刑罚的违法行为，揭示了犯罪的法律特征，界定了犯罪的 外延，但是，对于国家为什么要对这些行为处以刑罚则在所不问，它不揭示犯罪 的本质特征和犯罪的实质内涵。作为实定法理论倡导者的费尔巴哈率先提出了罪 刑法定主义这一近代刑法的基本原则。他认为，“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅 根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚 害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不能适 用时，刑罚也不能适用。”。在刑事古典学派思想的影响下，大陆法系的刑法典都 强调犯罪的法定性。例如，1 8 l o 年法国刑法典首开风气，该法典明确规定： “法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。 法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这是对犯罪的一般规定，将犯罪 的种类限于刑法分则规定的范围之内。1 8 7 1 年德国刑法典第1 条规定：“( 一) 重罪，指死刑、重惩役、或超过五年城堡监禁的行为。( 二) 轻罪，指处五年以下 城堡监禁、轻惩役、超过一百五十马克罚金( 法律如未规定罚金的一定数额时， 或任何罚金的行为) 。( 三) 违警罪，指处拘留或一百五十马克以下罚金的行为。” 1 9 0 3 年俄国刑法典第l 条规定，犯罪是“在现行法上，以刑罚威吓所禁止的 行为。”这种犯罪的形式概念，正如日本刑法学者指出，是指作为刑法所规定的产 生刑罚权要件的犯罪。这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规 定的可罚行为。 到了1 9 世纪下半叶，以法治国家为理念的刑事古典学派，遭受到了来自刑事 实证学派的巨大冲击，他们高举科学、实证的大旗，以寻找犯罪的成因和对策为 己任，对刑事古典学派所从事的工作嗤之以鼻，试图以一种对犯罪人的类型研究 来取代犯罪行为定型的规范研究。刑事实证学派力图突破犯罪的形式概念，从而 马克r 土编：近代两方刑法学说史略，中周枪察 j j 版礼1 9 9 6 年版，第8 6 负。 4 参见 i | 槁忆人蝽仁著：| l 奉刑法总论讲义，李乔等详，辽宁人民m 版礼1 9 8 6 年版，第3 8 负。 3 确立犯罪的实质概念。刑事实证学派的首倡者是龙勃罗梭。龙勃罗梭是从一个医 生的视角来审视“犯罪”( 准确地说是“犯罪人”) 的，他把犯罪视为一种病态， 并将犯罪人打入另类，这样，古典学派所关注的“什么是犯罪”，或者说，“什么 应视为犯罪”在他看来已经毫无意义，因为客观实在的犯罪就像疾病一样是自明 的，无需多加证明的，而在古典学派看来不是问题的犯罪原因却理所当然地受到 了青睐，只有了解犯罪原因，才有可能对犯罪进行有效防治。加罗法洛指出，法 律学者占领刑事科学是个错误，犯罪的法律概念是一个毫无准确性、徒有形式的 概念，而对犯罪的法律概念的探讨只能是恶性循环，“因为任何试图告诉我们法律 将什么看作是犯罪的努力都必然等于告诉我们：在法律的眼里，犯罪就是做法律 本身所禁止的行为。”。为此，他要建构一个具有真正实质意义一“存在于人类 社会之中，并独立于某个时代的环境、事件、或立法者的特定观点之外”巳一的 犯罪概念，即自然犯罪概念。菲利则对古典学派对犯罪人的忽视进行了批评，主 张应将犯罪人问题提到犯罪理论研究的核心位置，“古典派把犯罪看成法律问题， 集中注意犯罪的名称、定义以及进行法律分析，把罪犯在一定背景下形成的的人 格抛在边。”o “这就与医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象 进行治疗一样。”固刑事实证学派所倡导的犯罪实质概念，就是把犯罪视为遗传 与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活 秩序的反社会伦理行为。o 对此，意大利学者杜里奥帕多瓦尼表示了极度的怀 疑态度，他认为：各种试图描述犯罪实质形象的努力，都可归结为形形色色的犯罪 寻找“是小公分母”，即寻找一个隐藏在刑事制裁措施背后的，可适用于所有犯罪 的“常项”。任何概念，只要不能科学地概括法律规定的所有犯罪，就不是犯 罪的实质概念。因此，对每一个犯罪的实质概念来说，只要有一个相反的例子就 足以说明它不具有“最小公分母”的性质。尽管如此，在刑法理论上，对犯罪 。参见 意 加罗法洛著：犯罪学耿伟、新详，中国人_ i r 科伞书m 版礼1 9 9 6 年般第6 2 6 5 页。 “司l ：，第2 0 页。 4 参见 意】菲利著：实证派犯罪学郭建安详，中网政法人学i i 版社1 9 8 7 年版，第2 4 负 4 同i ： ，第9 负。 。参见 | | 福【1 1 1 、人坶仁著：奉刑法总论讲义，车乔等译，辽中人民“ 版社1 9 8 6 年版，第3 8 硪。 。参见【意 牡单奥帕多瓦尼著：惑人利刑法学原理，陈忠林详，法律f ：版礼1 9 9 8 年版第7 2 页以下。 4 的实质概念的寻找始终没有停止过。 刑事古典学派与刑事实证学派各自在学理上主张的犯罪的形式概念与犯罪的 实质概念，体现了两大学派在哲学观点与价值取向上的重大差别，其对刑法发展 的影响各有侧重。在刑事古典学派的犯罪的形式概念的引导下，发展出具有实体 内容的犯罪构成要件理论。构成要件具有规范意义，其产生与发展深受德国学者 宾丁“规范论”的影响。日本学者小野清一郎指出：构成条件中的规范要素，是 指构成条件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里面，既有 以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如“虚假文书”之 类的认识评价为必要的场合，还有以诸如“猥亵行为，、“侮辱”之类的社会的、 文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是伦理的、道义 的评价为必要的场合。然而，即使在不能像这样明显地应当属于规范要素的场合， 在判断是否有符合构成条件的事实之际，也不可否认地有立于判断背后的法的、 伦理的评价。表面看来是记述性的法律概念，可是在法官适用它的时候，往往也 伴有规范的评价性的判断。所以从理论上讲，规范的、目的论的概念构成是必不 可少的。总而言之，所谓构成条件，是将违法有责行为类型化、抽象化的法律概 念，它尽可能地记述客观事实和在叙述形式中加以规定。不仅如此，还必须承认， 这种记述和叙述，在实质上、整体上与规范相关并且含有评价的意味。根据小 野清一郎的观点，构成要件是事实、规范和评价的统一，在根据构成要件认定犯 罪的时候，包含着法的、伦理的实质评价，但这种评侨又是以规范为前提与基础 的。由于构成要件理论的发达，在刑事古典学派的刑法理论中，犯罪概念只有宣 告性的形式意义，因而在刑法典中规定犯罪的形式概念也就势所必然。刑事实证 学派倡导犯罪的实质概念，这一犯罪的实质概念没有对刑法立法发生根本性的影 响，大陆法系各国刑法典仍然恪守犯罪的形式概念，但由此却推导出与刑法的犯 罪概念相区别的犯罪学的犯罪概念。例如，加罗法洛指出，为了科学地探求犯罪 的原因，犯罪学必须放弃刑法的犯罪定义，因为刑法的定义所描述的犯罪仅仅是 。参见 | | j 小野清一郎并：犯锥构成要件理论，l i 泰详，中国人民公安大学版扎1 9 9 1 年版，第3 2 负。 5 刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质，所以刑法所规定的犯罪，是一种 形式上的犯罪。加罗法洛认为犯罪学应该研究实质上的犯罪，为此提出了自然犯 罪的概念。所谓自然，具有非形式的意思，它是人类社会中某种独立于特定时代 的环境和急需独立于法律制定者的特定观念的存在物；而所谓自然犯罪，则是指 那些在所有的文明社会中都会被视为犯罪，并且都会遭到惩罚的行为。”因此，这 里的自然犯罪，具有实质意义上的犯罪之蕴含，这也正是犯罪学上的犯罪概念区 别于刑法学上的犯罪概念之根本所在。由于犯罪学是刑法学的辅助学科，因而犯 罪学上的犯罪概念及其演变通过刑事政策对立法产生影响，经过一定的立法程序， 刑法在犯罪化与非犯罪化的双向运动中，犯罪的形式概念与犯罪的实质概念进行 良性的能量交换与内容转换。 随着理论研究的深入，刑事古典学派和刑事实证学派逐渐走向融合。在大陆 法系的刑法理论中出现了违法性的理论。所谓违法，单从形式而言，不外乎是对 实定法的违反。所有违反实定法的行为，均为违法。“然则某行为何以为实定法所 不容，而受到违法的评价，仅仅以违反实定法来解释只能是同义反复，因而就需 探索违法的实质，刑法为什么要将某一行为规定为犯罪，这就要从法规范以外来 寻找根据。”。出于这样的目的，大陆法系学者提出了实质违法性这一概念。所谓 形式的违法性，是从形式的立场把握违法性的概念，把违法解释为违反法律，是 指违法性的形式概念，即违反了法的规范。而实质的违法性则回答的是法律将某 行为认定违法的原因，刑法规范对某种状态( 行为或行为人) 的评价是一种法的 评价，具有法的属性，违法性的内容就与刑法的目的相关联。德国学者李斯特提 出了违法二元论，最早区分了形式的违法与实质的违法。他认为违法具有二重含 义：( 1 ) 违反国家的规范，即违反法秩序的命令、禁止的行为是形式的违法。( 2 ) 具有社会危害性即危害社会的、反社会的行为是实质的违法。并指出所谓社会危 害性就是对法规范所保护的个人或全体的生活利益的侵害或威胁。 。参见谢驹著：犯罪研究导论t 湖南j i 版社1 9 9 2 年版第2 9 砥 。 台 韩忠谟著：刑法腻理，中国政法大学j l 版 i ：2 0 0 2 年版第1 0 0 页。 4 参见 德 车斯特著：德国刑法教科书徐久生译，法律 i ；版社2 0 0 0 年版，第2 0 1 负- ( 二) 英美法系国家社会危害性理论的历史考察 英美法系国家对于犯罪概念的理解是多元的，这种多元性不仅体现在形式与 实质的兼顾，更因其在实体与程序上的照应而独成一体。同时，在英美法系学者 看来，定义犯罪关键不在于对犯罪本身作出恰如其分的说明，而是如何定义才使 该问题具有实际意义，尤其是对于司法实践( 其中又以律师为中心) 。这是英美法 系学者在思考问题的出发点( 方法) 上表现出来的与大陆法系学者的不同。显然， 对于这种理解上的犯罪试图下一个全面而又简练的定义是不容易做到的，庞杂、 琐碎将无可避免，甚至是一种必须。“犯罪是人们的一种作为或不作为，这种作为 或不作为的本身或其后果被认为是有害的，并且是国家所禁止的，它使行为人应 受到普通法( 习惯法) 或成文法( 制定法) 的某种惩罚。这种惩罚通常是以国家 的名义进行的诉讼的结果。这些诉讼旨在确定行为人应负的责任的性质、程度及 其法律后果。”这一关于犯罪的定义，与其说是对犯罪本质的概括( 综合) ，毋 宁说是对犯罪现象的法律描述( 分析) 。从这里我们至少可以提炼出构成犯罪应该 具备的四个要件：危害性、违法性、刑罚性、刑事诉讼性。这描述奠定了英美 法系国家犯罪概念的基本轮廓，因而具有代表性。 而我国刑法学界向来认为英美刑法的犯罪概念主要是从形式上进行考察的， 其实这是管窥蠡测之见。的确，我们可以找到很多例证来说明许多英美学者对犯 罪对犯罪的定义是形式性的。比如，鲁伯特克罗斯、菲利普a 琼斯等说到的， “犯罪是一种非法的作为、不作为或者事件。其主要后果是：如果查町了行为人 而且警方决定起诉，就要由国家或者以国家名义提起诉讼，如果行为人被判定有 罪，则不管是否责令他赔偿被害人的损失，他都要受到刑罚处罚。”。边沁说到的， “犯罪都是被立法者所禁止的行为。”。哈特将犯罪定义为：犯罪“是这样的一种 作为或者不作为以及与之相随的心态，如果被一种适当的方式证实的话，将会遭 。欧m 涛等著：英美刑法刑事诉讼法栅论，中周社会科学 n 版钍1 9 8 4 年版，第2 5 页。 4 英 鲁们特克罗斯、菲利普 琼斯著：英国刑法导论，赵秉忐、张智辉等译，中国人民人学m 版祉 1 9 9 1 年版，第1 页。 。 英 古米边沁并：札法理论刑法典原理，车蚩方等详，中国人民公安大学m 版礼1 9 9 3 年版，第】 页。 7 致共同体的正式、严正的道义谴责。”o 格兰威尔威廉斯关于犯罪的定义是：“犯 罪是指能够引起具有刑事后果的刑事程序的行为，而该程序或者后果是否具有刑 事性，将取决于它是否具有刑事性标志的某些特征。在边际案件中，存在着标示 程序的刑事性及非刑事性的两种特征，法庭将可能更看重前一特征。”。 但是，我们还必须注意到，这些论者对犯罪的刑事( 形式) 违法性的强调， 并没有否认犯罪行为所应当具有的对社会造成的危害或危险，相反，是以这种危 害或者危险的实质性内容作为规定犯罪的前提性条件的。而当前的英美教科书几 乎毫无例外对此表示赞成。肯尼认为犯罪具有以下三个特征：“( 1 ) 犯罪是由人的 行为引起的而为国家主权所希望阻止的一种危害；( 2 ) 在所选择的措旌中包括刑 罚之威吓；( 3 ) 某种特殊类型的法律程序被用以决定被告人实际上是否引起了危 害，并依据法律确定这样做应受惩罚。” 乔伊撒马哈教授在其著名的刑法 一书中，概括了犯罪的如下六个特征：( 1 ) 刑法是一个告诉公民那些该做、哪些 不该做的命令清单：( 2 ) 这些命令是明文写进法律或者经由法律正式创制的：( 3 ) 法律规定了一个与该犯罪相应的惩罚。犯罪并非一个纯粹的命令，对命令的违背 将须承担一个法定的不利后果；( 4 ) 一旦经由立法机构正式制定，该命令将适用 于管辖权范围内的所有成员；( 5 ) 犯罪同时伤害了受害个人和社会。暴力抢劫行 为所导致的后果不仅直接伤害了受害者，同时将使整个共同体处于惊慌状态。伪 造欺骗的不仅是伪造的直接对象，还伤害了现代社会的交易行为所必不可少的公 共信用；( 6 ) 有罪判决还承载着共同体的严正的道义谴责。同时，他指出，“前五 个特征并非刑法所特有。而唯有第六个特征_ i 蓬义谴责，是刑法所特有的。” 。可见，这些论者在对犯罪的刑事( 形式) 违法性强调的同时，并没有否认犯罪 行为所应当具有的对社会造成的危害或危险。 这一点从边沁那里也可以得到很好的说明。边沁是从制定法的角度提出犯罪 的形式概念的，但他显然是充分注意到犯罪行为的实质性内容的，正如他所说的， o s h u ad f c 黯l e r ：u n d e 稻l a n d i 唱c 由d n il 卫w ，m a 曲c wb c n d e f c 柚p 柚y 】n r p o n i c d ，1 9 9 4 p 1 。g f a h 枷i 蚴髂- n c c o n 唧t o f “眦：a na i l l c f i n c w “m lr e v 1 9 5 9 ，p 2 3 9 2 舯 。【英 w 塞两尔特纳著：肯尼刑法蹶理 ，e 国庆等译，华夏 f j 版社1 9 8 9 年版，第4 5 页。 。参见：j o ds a m h a ：c “i i i i n a lh w 5 l hc d ，w 髓tp u b l i s h i n gc o m p a n 弘1 9 9 6 ，p 6 7 8 “究竟什么是犯罪，根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所不同。如果这个 概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者 所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研 究，根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理 由而人们认为应当禁止的行为。”。该观点强调了犯罪概念在立法与司法中的区 别，指出了犯罪概念在不同领域中的具体指涉，并将危害性考察严格限制在立法 场域，体现了边沁关于犯罪概念的二元立场。必须指出，这种二元立场是具有相 当科学性的，它是与刑事立法和刑事司法所承载的人权保障机能的实现基础直接 相对应的，突出了制刑权和量刑权内在制约机制的侧重方面。同时，这两种概念 的区分仅仅是方法上的，它是从两个不同的角度、不同的层面来对犯罪进行把握 所得出的结论。两者不存在内在的对立、矛盾之处，相反，前者是后者的逻辑前 提，后者是在前者基础上的进一步展开，两者共同构成了犯罪概念的整体把握。 ( 三) 前苏联社会危害性理论的历史考察。 l 、社会危害性的原初形态：阶级危害性 前苏联刑法立法在刑法典中首次引入了犯罪的实质概念实际上是犯罪的 政治概念或日阶级概念。犯罪概念的政治化，是与法的政治化联系在一起的，并 且是法的政治化的必然产物。1 9 1 9 年苏俄刑法指导原则的导言就提出了法的 阶级定义。该指导原则第6 条规定了犯罪的阶级概念，指出：犯罪是危害某种社 会关系制度的作为或不作为。1 9 2 2 军的苏俄刑法典第6 条又对犯罪规定了一 个更加扩展的、实质的和阶级的概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产 主义制度过渡时期所建立的法律程序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为 是犯罪。”基于刑法典的犯罪阶级概念，从2 0 年代中期开始，前苏联刑法理论对 犯罪的阶级概念作了充分的肯定，并将之视为苏维埃刑法与资产阶级刑法的根本 区别。m a 切利佐夫一别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪 。 英j 占米边沁蒋：4 i i 左理论删法璁原理李嚣方等译，中国人民公安人学 | ；版礼1 9 9 3 年版，第1 页。 。参见陈兴良：杜会危害忭理论一个反思件榆讨，载法学研究2 0 0 0 年第l 期。 9 的定义，把犯罪看成是实旌时即为法律所禁止并应受惩罚的行为。苏维埃立法则 与此不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的 定义的。”国实际上，这种犯罪的阶级概念是与法律虚无主义联系在一起的。按照 这种逻辑，犯罪阶级概念的规定可以取代刑法分则对具体犯罪的规定。例如p 村祆 尔科夫断言：“由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体 犯罪行为的刑事责任制度。”国在这种情况下，提出了社会主义刑法法律形式的性 质问题。2 0 世纪2 0 年代后期，前苏联著名法学家e b 帕舒卡尼斯在法的一 般理论和马克思主义一书中指出：法律形式产生于市场交易，它的渊源是交换 关系。由于市场交易在资产阶级社会里获锝了最充分的发展，所以法律形式在资 产阶级社会里也就获得了完善的发展。在无产阶级专政时期，各种社会关系的法 律形式也只是作为市场交易的存在而存在着。在帕舒尼斯的理论中，没有社会主 义类型的法的位置；在他看来，将来法的整个消亡过程是从资产阶级法律形式的 取消一切法律调整的过渡。9 换言之，社会主义社会没有交换关系，因而不存在法 的社会基础。这种法的虚无主义，导致法的被取消，当然也包括刑法在内。帕舒 卡尼斯明确地提出了取消刑法的问题，指出：犯罪和刑罚的概念，是法律形式最 必不可少的概念，只有到作为上层建筑的法律开始全面消亡时，才能消除这种法 律形式。如果我们在事实上，而不只是在口头上开始抛弃这种概念，不再依靠它 们，就将是我们最终打破资产阶级法学狭隘观念的最好见证。”。犯罪与刑罚等刑 法的基本概念既然被归之于资产阶级法学的狭隘观念，自在破除之列。但是，政 府的权力如果没有法律的限制，人民的权利如果没有法律的保障，那么后果是极 其可悲的。帕舒卡尼斯主张法律虚无，其本人恰恰就成了法律虚无主义的牺牲品。 美国著名法学家庞德在一篇讲演中对帕舒卡尼斯的理论作出了以下评论：“现在这 位教授离开我们了。随着俄国现政府计划的确立，需要对理论进行变革。他还来 不及在自己的教学中迎合秩序的这一变化。如果俄国有法律而不只是有行政命令， 1 0 f以虹第版年g ；址版 带 法 等丹了占史学科法联苏编等基斯夫科 露臻绷第第第 见上卜卜参阿同旧 那么他就有可能失去工作，却不会丧命。”。因此，如果以犯罪的阶级内容取代犯 罪的法律形式，那么，犯罪就成为一种政治压迫的工具与手段，丧失了确定的法 律标准。在这种情况下，人民又怎么会有自由呢? 可见，否定法律形式的单纯的 犯罪的阶级概念是不足取的，是法律虚无主义的表现。在上述犯罪的阶级概念中， 社会危害性成为犯罪的基本性质而得以肯定，并由此取代了犯罪的刑事违法特征。 这一思想反映在刑法理论上，形成了社会危害性理论。例如特拉伊宁在1 9 2 9 年出 版的苏维埃刑法总则中，抛弃了犯罪构成是责任根据的观点，把社会危害性 作为刑事责任的根据，并以此为中心来建立犯罪论的体系。至此，一种以社会 危害性为中心的刑法理论正式确立。 2 、社会危害性的发展形态：二元同构 从3 0 年代末期开始，前苏联刑法学界对刑法的虚无主义态度开始有所转变。 值得一提的是h i 杜尔曼诺夫在题为犯罪概念n 9 4 3 年) 的博士论文中首次 把苏维埃刑法中犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、 应受惩罚性和不道德性。正是杜尔曼诺夫，把犯罪的实质特征同形式特征结合起 来研究。杜尔曼诺夫把犯罪确定为“危害社会的、违反刑事法律的、有责任的和 依法应受惩罚的作为或不作为”。按照杜尔曼诺夫的观点，指出犯罪的形式特征f 依 法应受惩罚性) 可以给犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特 征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性罪过和人的责任能力为条 件的应受惩罚性。杜尔曼诺夫关于犯罪的形式概念与实质概念统一的观点，逐 渐得到前苏联刑法学界的承认，并在刑法立法中得以认可。例如1 9 5 8 年苏联和 各加盟共和国刑事立法纲要第7 条反映了犯罪的两个基本特征：社会危害性和 刑事违法性。1 9 6 0 年苏俄刑法典第7 条规定：“凡刑事法律所规定的侵害苏维 埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制、侵害公民的人身权利和 自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的 1 参见 美 们纳德施砘茨著：荚国法律史，i 埠等译，中嗣政法人学f | ：版社1 9 8 9 年版，第2 8 5 负。 。参见何秉松箸：犯罪构成系统论，中固法制版礼1 9 9 5 年版，第2 9 页。 4 参见 苏 皮昂特科人斯捧等编丐：t 崭- 联刷法科学史曾予丹等详法律m 版礼1 9 8 4 年版，第1 9 砸以下。 1 l 社会危害行为，都认为是犯罪。形式上虽然具有本法典分则规定的某种行为条件， 但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”这 个犯罪概念可以说是犯罪的形式概念与实质概念相统一的典型立法例。在这种形 式与实质相统一的犯罪概念中，社会危害性仍然占有优势地位，被认为是犯罪的 本质特征。例如，前苏联学者认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯 罪定义无损于犯罪的实质特征。不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进 和发展。o 可见，社会危害性在犯罪概念中的决定地位至高无上。 ( 四) 我国社会危害性理论的历史考察 新中国刑法在初始阶段基本上秉承了前苏联的一整套理论，在犯罪概念的界 定、社会危害性问题的理解上，缺乏自身的独立思考。这集中体现在两个方面： 一是强调犯罪的阶级性。对犯罪本质的揭示并将其确认为阶级性，被视为社 会主义刑法区别于其他形态社会刑法的根本所在，正是这一点，赋予了社会主义 刑法犯罪观的独立品性。所以，对之进行论证并加以强调，构成了刑法理论界一 项首要任务。犯罪阶级性的直接理论来源是马克思关于犯罪是孤立的个人反对统 治关系的斗争这一命题，而将其上升为犯罪的本质属性与我国社会主义革命的历 史经验及特殊要求是分不开的，这从我国刑法理论界对恩格斯关于“犯罪是蔑视 社会秩序最明显最极端的表现”这一命题的长久忽视得以说明。强调犯罪的阶级 性，并不是为了说明犯罪的历史性( 犯罪是阶级社会的特有现象) ，也不是为了寻 求犯罪的根源( 犯罪是阶级斗争的产物) ，而是为了对历史更替时期的大量行为的 犯罪化与非犯罪化问题提供合法性依据。而这是对这一点缺乏认识，使得以前的 论者提出了“消灭犯罪”这一近于梦呓般的目标。 二是极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。将社会危害性视为犯罪 的本质特征显然是犯罪阶级性观念在犯罪概念理解中的具体应用，正如有论者所 指出的，“把犯罪的本质首先概括为社会危害性，就肯定了犯罪的阶级性”。作 “参见【苏1 h a 别利弧耶犬、m h 科轧廖炎主编：苏维埃刑法总论，马改秀等译，群众 j 版社1 9 8 7 年版，第6 2 页。 4 张叫楷著：犯罪论臆理武汉人学 i ；版祉1 9 9 】年版，第5 9 页。 1 2 为犯罪本质特征的社会危害性，在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位。 我国1 9 7 9 年刑法借鉴了前苏联和东欧各国刑法关于犯罪的概念，其第1 0 条 首次在我国规定了犯罪的法定概念：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶 级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有 的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民人身权利、民主权利和其他权利， 以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显 著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这一犯罪的概念揭露了犯罪的阶级性和对国 家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯 罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。 在新的历史形势下，我国在1 9 9 7 年对刑法典进行了修订。修订后的刑法第1 3 条对犯罪的概念作了新的规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国 家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序， 侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公 民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当 受刑罚处罚的都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规 定从形式与实质相统一、定性与定量相结合的角度规定了犯罪的概念。根据该条 的规定，我国刑法理论一般认为，犯罪具有严重的社会危害性、刑事违法性和应 受刑罚惩罚性三个基本特征。其中，严重的社会危害性是犯罪的本质特征，揭示 了犯罪的社会政治铀容，反映了犯罪与社会的关系：刑事违法性是犯罪的法律特 征，揭示了犯罪与刑法的关系；应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果，反映了犯罪 与刑罚的关系。严重的社会危害性决定刑事违法性和应受刑罚惩罚性，而刑事违 法性和应受惩罚性则反过来说明和体现严重的社会危害性。可见，在我国的犯罪 概念中社会危害性仍然占据着中心地位。 二、社会危害性理论之研究现状 。参见高锦喧箸：中# 人民共和周删法的孕育和诞生，法律；l ；版社1 9 8 】年版，第3 5 。 1 3 ( 一) 我国刑法学界对社会危害性理论的批判 建国以来，社会危害性理论一直在我国刑法理论中占据着帝统地位。然而尽 管如此，学界仍在很早就出现了对社会危害性理论的质疑、否定和批判。早在2 0 世纪5 0 年代，我国刑法学界曾就社会危害性是否为犯罪所独有的问题进行过有益 的探讨。针对社会危害性是犯罪的独有的本质属性的论点，有的学者就针锋相对 地提出，社会危害性并非犯罪所独有，而是犯罪和其他违法行为所共有的行为属 性，彼此之间只存在程度的不同，而没有本质的差异。 但是，在刑法典修订以前，学界对于社会危害性理论更多的是给予赞誉之辞。 直到1 9 9 7 年刑法典修订以后，刑法学界才开始从不同的角度对社会危害性理论进 行了全面的批判。一时间社会危害性似乎成了众矢之的。 自1 9 9 7 年刑法修订后，较早对社会危害性理论进行批判的是何秉松教授。何 秉松教授在其主编的刑法教科书中指出，“仅仅从社会危害性自身是不能解决 犯罪的质的规定性的，社会危害性只是犯罪的社会属性，并非犯罪的惟一的本质 属性。只要承认罪刑法定原则，就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚 性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可 分割的两个本质属性。”o 在这里，何秉松教授注意到了罪刑法定原则对我国传统 犯罪概念和社会危害性理论的挑战，将刑事违法性( 依法应受惩罚性) 与社会危 害性予以严格的划分( 在该种划分下社会危害性对犯罪概念失去了独立的界说功 能) ，将刑事违法性在犯罪概念中凸现出来，便之与社会危害性分庭抗礼并强调刑 事违法性对社会危害性的制约作用。相比较而言，这种说法显然是一个理论进步， 具有直接的启迪作用。 几乎与此同时，樊文先生也注意到了罪刑法定原则与刑法第1 3 条犯罪概念的 冲突，认为刑法第1 3 条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准，与罪刑法定原则所 要求的规范标准相互冲突。如果这样同时使用互相冲突、排斥的两个标准来界定 犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪定义乃至整 。何秉松主编：刑法教科书，中国法制 版社1 9 9 7 年版，第1 4 2 一h 5 负- 1 4 个刑法学的科学性大打折扣。因此，他主张我国刑法和刑法理论应当根据罪刑法 定原则的要求，确定犯罪的规范标准。并认为如果在犯罪定义的界定上，选择了 社会危害性作为标准，那么就会出现以下情况：首先，社会危害性本身具有笼统、 模糊、不确定性。有的行为的社会危害性很明显，如抢劫、杀人、放火等，而有 些行为的社会危害性是一时很难判断的。其次，社会危害性标准应是立法者、法 学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法者和一般公民只能根据刑法规范 一目了然地进行行为对照判断，而没有判断“社会危害性程度大小”的注意义务， 如要确立社会危害性标准，那是对司法者和守法者的苛求。再次，社会危害性又 是罪刑法定的对立面，即刑事类推适用的前提。刑事类推是指刑法分则中没有明 文规定的犯罪，可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑的法律制度。在事实 上，刑法不仅具有社会保护机能，实现社会秩序和国家权力，而更为重要的是它 具有人权保障机能，保障社会公正和公民自由权不受无辜侵犯。刑事类推制度实 质是选择了前者，而忽视了后者。它违背了立法与司法分权的法制原则，为司法 权僭越立法权，法官造法提供了根据。刑事类推的存在大大缩小了公民自由的权 利空间，背