（刑法学专业论文）注意义务的认定.pdf

摘要 在法治社会里，任何有理性的人不论从事一般行为还是业务行为，都 须小心谨慎使自己的行为合理并合法，而一旦欠缺注意或者不注意，就有 可能导致过失行为并产生危害社会的结果危害结果发生后，就要考虑是 否需要追究过失行为人的刑事责任，而刑事责任的追究则取决于注意义务 的认定，印行为人有无某种必须履行的注意义务、是否违反了注意义务， 违反注意义务的程度如何 本文首先探讨注意义务的范围和内容的认定标准，为司法实践具体认 定注意义务提供基础；其次从犯罪构成要件的各个方面来判断行为入是否 违反了其应当履行的注意义务；最后阐述如何适用注意义务的阻却事由 本文总体分为三部分 第一部分主要介绍如何认定注意义务的范围和内容只有准确认定注 意义务的范围和内容，才能在司法实践中辨别过失行为人是否违反了刑法 上的注意义务，是否应该承担过失罪责 首先，探讨注意义务的范围。当前刑法学界对于注意义务的范围主要 有三种观点：结果预见义务说、结果回避义务说和折衷说，上述三种观点 所争论的焦点就是注意义务的主客观程度。笔者认为，注意义务具有主客 观相统一的特性因为刑法上的注意义务是判断行为人在日常生活中的行 为是否具备适法性的标尺，这一标尺先从行为人对自己所从事的行为是否 具备应有的注意态度来考察，然后从行为人是否会采取措施来避免因行为 人的欠缺注意或者不注意而有可能导致危害社会的结果这一客观方面来进 毓考爨。 其次，从结果预见义务和结果回避义务两方面来探讨注意义务的内容 结果预见义务主要从危害社会的结果这一层面来阐述，当前刑法学界有关 危害社会的结果的学说主要有具体结果说，抽象结果说和违法性与结果预 见说笔者认为，具体结果说以行为有可能导致的刑法规范所规定的相对 具体的结果为预见内容可以弥补另外两种学说的弊端，既不会扩大刑法对 于过失犯罪的打击面，同时也符合刑法规范只打击严重的过失犯罪的初衷。 对于结果回避义务的内容，刑法学界有两种观点：是将避免结果的义务 分为排除危险状态的义务、在危险状态中保持谨慎的义务，积极避免危害 结果的义务；二是认为可以分为在危险状态中保持谨滇态度的义务和消除 危害结果的义务笔者认为，第一种观点中吲 除危险状态的义务”过于 抽象，“积极避免危害结果的义务”并不一定会使行为人免责，而僦险 状态中保持遣滇态度的义务”和“消除危害结果的义务”是比较合理的， 因为在对危害结果有所预见之后，任何有理智的社会人只有在保持谨慎态 度的前提下，才能合理并适当的考虑运用何种措施来避免危害结果的发生 第二部分主要从犯罪构成要件来阐述认定注意义务的一般机理 本部分主要从犯罪构成要件来分析注意义务认定的一般步骤认定过 失行为人有没有违反其应当履行的注意义务，首先，从客体要件看其行为 有没有导致危害结果的发生，并且这种危害结果必须是行为人主观上可以 预见到的相对具体的危害结果其次，从主观要件判断其是否违反了注意 义务，即从行为人的注意能力着手行为人的注意能力是认定注意义务的 前提，因为即使出现了危害结果，但是如果其不具备相应的注意能力，承 担过失罪责就无从谈起第三，从客观要件进行分析，具体来说就是根据 期待可能性理论来判断在某种环境或者情况下是否可以期待行为人作出适 法行为。第四，从主体要件来判断行为人是否违反了注意义务，即从行为 人的年龄、社会经验和所从事的业务这几方面所反映的注意义务程度的不 同进行分析 此外，本部分还探讨了注意义务认定的前提：即行为人的主观注意能 力笔者将从刑法学界对于注意能力内容以及注意能力判断的标准的争论 来探讨注意能力，并认为一方面预见能力和回避能力说可以比较好的区分 疏忽大意的过失与过于l 鲁信的过失，不论是理论探讨还是司法实践都是比 较合理的注意能力内容的认定标准，另一方面，主客观相统一，以主观标 准为主说既不会导致客观归罪，也不会放纵罪犯，是最为合理的判断注意 能力的橱难 第三部分主要阐述注意义务认定的阻却事由：被允许的危险原则和信 赖原则，并分析如何适用两大原则。 德日刑法当中，被允许的危险原则和信赖原则以危险分配理论为理论 渊源，经历了旧过失沦、新过失沦、新新过失论这一过失理论的发展历程， 最初对于交通事故过失责任的认定以及交通参与者之间注意义务的分配起 着重要作用，并且随着社会发展的需要，逐渐在其它过失领域中适用被 允许的危险原则和信赖原则既推动了德国和日本经济的发展，也缓和了科 技发展和公共安全之间的矛盾，也为我国过失犯罪领域注意义务的认定和 刑事责任的认定提供了一个新的理念笔者认为，当前在中国交通设施以 及交通道德意识比较发达的地区已经具备适用被允许的危险原则和信赖原 则的条件，也可以为其它过失领域适用两大原则提供司法实践经验但是 由于国情的不同，在中国适用两大原则还需考虑诸多情况，只有在司法实 践中找到两大原则与实际情况相符合的结合点，才能发挥其本身所具有的 功能。 关键词：注意义务认定犯罪构成阻却事由被允许的危险原则 信赖原则 i nt h el a ws o c i e t y , n om a t t e rt x t t s u eo 砌n a r 、rb e h a v i o ro rp r o f e s s i o n a l i ) e h a v i o r , a n y o n ew h o i sar a t i o n a lp e r s o ns h o u l dm a k ei r i sb e h a v i o rr e a s o n a b l e a n d 1 9 鲥o n c ew e a r ci ns h o r to fo ri i 】g 鹏e n o u g ha t t e n t i o n , i tm a yb er e s u l t e d i ne l r o ti h a v i o ra n dc a u s es e r i o u ss o c i a lr e s u l la f t e rt h ec h - m g h gr e s u l t , w e s h o u l dc o n s i d e rw h e t h e rt h ed e l i n q u m ts h o u l da 整跚l p e n a lr e s p o m b i l i t y , b u t p e n a lr e s p o n s i b i l i 够l i eo i lc o g i l i z a n c eo f 坨s p s j b i “坶o fn o t i c e ，f l l a ti sw h e i d l e r t h ed e l i n q u e n ts h o u l dc a r r yo u tr e s p o m m i l i t yo fn o t i c e ，a n dv i o l a t ef l t i s r e s p o n s i b i l i t yo f n o t i c e , a n dt h ed e g r e eo f v i o l a t i o no f m s p o m 强 b i l i t yo f n o t i c e f a s t l y , t h i st e x tw i l li n t r o d u h o wt oo o l a l i z m t h e0 0 1 1 五r l ea n do o n t e n to f r e s l x , n s 础t yo fn o t i c e , w h i c hw i l lp r o v i d eb a s eh o wt oc o g n i z a n c er e s p o n s 矗o i l i t y o fn o t i c ei nj i l d i c i a lp r a c t i c e ；s e c o n d l y , t h i st e x tw i l le s t i m a t ei ft h ep e r s o nv i o l a t e l e s p 砌b i l i 黟o f n o t i c e w h i c h h es h o u l d c a r r y o u t f r o m f o u r a s p e o s o f c o n s t i t u t i o n o f a c r i m e ；f m a u y , t h i st e x tw i l li n t r o d u c eh o w t oe x e m p to rr e d u c er e s p o n s i b i l i t y o f n o t i c e o f t h e p e r s o n w h e n a p p b r i - n g t h e c r i m e o b s t r u c t e d 田l i st e x ti n c l u d e s l i p a r t s ： t l 砖f i r s tp a r tm o s t l yi f l 缸) d u h o wt oc c 回1 i z a n c et h ec o r l f l n ea n dc o n t e mo f 戚御鸺跚姆o fn o t i c e 脚d i s c u s st h eo o n f 】i l eo f 磷护1 1 s j b i l 匆o fn o t i c eb y i n t r o d u c i n gd e b a 盘eo ft h ec o n f i n eo f 陀驸蝴) 丑i 辟o fn o t i c e , l 量砖p e n m a n 呲 联唧哪戤l 蚵o fn o t i c en o to n l yi n c l u d e ss u b j e c t i v ec a t e g o r y , b u ta l s oo b j e c t i v e c a t e g o r y , b e c a u s er e s p o n s 蚴i n c l u d e ss u b j e c t i v ep s y c h o l o g i c a li 碰i n i i g ：, l a n d o b j e c t i v eb e h a v i o ro fa v o i d i n g 由m 咖r e s u l t n e x t , d i s c u s sf i l ec o n t e n to f r e s p o n s 蛐y o fn o t i c eb yi n t r o d u c i l l gd u t yo ff o r c a s tt h er e s u l ta n d d u t yo fa v o i d t h er e s u l t , t h ep e n m a nw i l ld i s c u s st h em vo ff o r c a s tt h er e s u l tf r o md a m a g i n g a s u l t , a n dl h i l l l 【t h ed a 加疵r e s u l ts h o u l db ec o n c r e t e ；t h e nt h ep e n m a nw i l l d i s c u s st h ed l j 移o fa v o i dt h er e s u l tf r o mt h ed e b a t eo fc r i m i n a ll a wa c p e 峨a n d e x p l a i nt h ed u t yo f a v o i dt h er e s u l tr e a s o n a b l y 1 1 l es e c o n d p a r t w i l l e x p l a i ao r d i n a i ya p p r o a 吐w h e n 联翘留1 i z i l l g 陀印吼】s j b i h 坶o fn o t i c ef r o mc o n s l j 删o no faa i l 】 最f a s to fa l l ，w ec a l la n a l y z e w h e t l 埘ap e r s o nv i o l a t e 麟弘鹏而i l 毋o fn o t i c eb yt h ec h m a g i n gr e s u l t ；n e x t , a f t e rf i l ed a i d a g 吨l 龇o c c t t r s , 啪s h o u l da n a l y z ei fm cp d s o i l1 1 a s 姒脚慨 a b i l i t yo fn o t i c e , b e c a u s et h ea b i l i t yo fn o t i c ei sp i 吲o fc o g l l i z a n c co f r c s p o n s i b i i i t yo fn o t i c e ；t h i r d l y , w es h o u l da n a l y z ei ft h ep e l s o nv i o l a t et h e r c s p o n s 砌t yo fn o t i c ea c , x , r d i l l gt oo b j e c a v ea s p e c t , s u c ha sa 如m 坷枷t t i m e a n dp l a c e ；a tl a s t , w ec a na n a l y z er e s p o n s 础 t yo fn o t i c eb yp e r s o n sa g e , e x p e l i e n c ga n dw o r k , b e c a u s ea c c o , d i i l gt ot h c s eb o o m , w e c a n j u d g et h ed e g r e e o f r e s p o n s i b i l i t yo f n o t i c e t h et h i r dp a am o s t l yi n t r o d u c et h ec r i m eo b s h u o g do fc o g l l i z a n c eo f r e s p o 蛐o f n o t i c e ：t h ep r i n c i p l eo f 托舡a n o t 五c a ld u t ya n dt h ep r i n c i p l eo f a l l o w e dd a i 塔鸥a n dh o wt oa 卿掣r e s p o n s i b n i t yo fn o t i c eo ft h ef 撇w h e n 印p l y i l 坞l l l ea i l l o b s m m e x t i ng e r m a n ya n d j a p a n , t h ep r i n c i p l eo f r e l i a n c eo i i i c a ld u t ya n dt h ep r i n c i p l e o f a l l o w e d d a n g e r b a s e d o n t h e o r y m 滔i l ：d a n g e r o u s a s s i g n m e n t t h e o r y , a n d t h e 啪p i ：i n d 邮a i e 佃脚t 蕾0 麒砭蛐露a i m j 埘懈弘删够0 f 涮a i l n e 锄d e x e m p tr c s p o n s 呦o fn o t i c e t h ep r i n c i p l eo fr e l i a n c eo m c a ld u t ya n dt h e p r i n c i p l eo fa l l o w e dd a n g e ra t en o to n l y 州幻e c o n o m y o fg e r m a n ya n d j a p a n , b u ta l s or e l a xc o n t r a d i c t o r yb c t w c c l lt e c h n i c a ld e v e l o p m e n ta n d 眦 咖a n dp 置砒a i 鞠v s 妇i a j 【d 缸罾l i 2 嫩】o f 豫印瓣i l i 够o f n ( 堪a n d c r i m i n a l 麟脚n i l y i nc h i n a i h cp e n m a nt h i n kt h ep r i n c i p l eo f r e l i a n c eo f 6 c a l d u t ya n dt h ep i 面d p l eo fa l l o w e dd a n g e ra i es u i t a b l ef o ra r e a so fc h i n a , b u tt h e r e a r e m a n y f a c t o r s i n f l u e n c i n g a p p l y o f t w o p r i n c i p l e s , s o i t i s n e e d t o c o n s i d e r l l l c s c f a c t o r s w h e na p p l y i n g t w o p r i n c i p l e s k e y w o r d s ：r e s p o a s 呦o fn o t i c e ；( 1 q 寻 1 i 窈i l o e ；c o n s t i t u t i o no fac r i m e ； t h ea i m eo b s u u a 础t h e p r i n c i p l eo f r e l i a n c eo l i a ld u t y ；t h ep r i n c i # eo f a l l o w e dd a n g e r 2 引言 “注意”在心理学上是指针对一定对象而使意识集中并始终保持紧张 状态。1 而垃意”在刑法学上则体现为行为人作出行为时便自己的意志状 态保持紧张并小心谨慎以防止自己的行为可能导致危害结果发生的心理状 态行为人不论实施日常生活行为还是从事业务行为都须小心谨慎使自己 的行为合理并合法，而一旦不注意或者欠缺注意，就有可能导致对社会和 公众不利的危害结果的发生不注意和欠缺注意具体到我国刑法，体现i 为 疏忽大意和过于自信的心理态度，行为人之所以要承担过失罪责，就是因 为在疏忽大意和过于自信的心理态度的支配下，其行为超越了嗵法行为” 的界限，导致了危害结果的发生 过失行为一旦产生危害结果，就要开始考虑按照刑法相关规定是否应 该追究行为人的刑事责任，以及追究的刑事责任的轻重。而过失犯罪刑事 责任的认定又取决于注意义务的认定，即行为人有无某种注意义务，有无 违反该注意义务，违反注意义务的程度如何，等等。从某种程度上说，注 意义务认定的准确与否直接决定着过失犯罪刑事责任认定的准确与否，对 注意义务的认定准确又合理，就可以保持刑事判决的公正；相反，对注意 义务的认定不准确或不合理，那么就有可能放纵那些应当承担刑事责任的 罪犯或者导致冤案的发生因此对注意义务做出准确的认定，直接关系到 刑法的实钵公正 对注意义务进行认定，需要从注意义务的范围和内容两方面入手，对 注意义务的范围和内容进行探讨之后，才能在司法实践中准确认定行为人 有无注意义务以及违反了何种注意义务，而这是认定实施了过失行为的行 为人是否应该承担刑事责任以及承担刑事责任程度的关键。 辞海 ，上海：上海辞书出版社，1 9 7 9 年版。第2 0 9 9 页 1 第一章注意义务范围、内容的认定 一、注意义务范围的认定 过失犯罪当中，行为人承担刑事责任的基础在于对注意义务的违反， 而刑事责任的轻重又在于行为人违反了什么样的注意义务，因此认定行为 人是否违反他应该履行的注意义务之前先认定注意义务的范围至关重要 对于注意义务范围的认定，国内外主要有三种学说：结果预见义务说、结 果回避义务说和折衷说 ( 一) 结果预见义务说及其评析 该说认为，注意义务的范围只限于结果预见义务结果预见义务即行 为人主观e 预见到自己的行为可能发生危害社会之结果的义务。日本曾经 有判例支持结果预见义务说：“过失犯之成立，乃系由于行为者对于行为之 结果虽可能认识，且应予认识，然因违背注意义务，且欠缺注意而未予认 识，以致使其结果发生也”1 根据结果预见义务说，若行为人应当预见自己的行为可能会发生危害 社会的结果，并且主观上也有预见的可能而没有预见，以致发生了危害后 果，此种情况下，可以说行为人违反了注意义务，同时也应承担相应的过 失责任，因此，结果预见义务说对于疏忽大意的过失的理解是合理的；但 是若行为人已经预见到了自己的行为可能会发生危害社会的结果，那么按 照结果预见义务说的观点，即使发生了危害社会的结果，行为人也没有违 反注意义务的要求，因为行为人已经履行了结果预见义务在这种情况之 下，即在过于自信过失的情况之下，结果预见义务说明显无法解释。日本 学者西原春夫就曾对结果预见义务说产生过质疑，他指出对于有认识的过 失，即认识到结果发生可能性的同时主观上否定了这种可能性而造成的过 失，由于他已尽了预见义务，所以，把预见义务作为包含有认识的过失在 内的过失整体的注意义务就不妥当了，即预见义务不能说是能够覆盖全部 过失的注意义务2 ( 二) 结果回避义务说及其评析 该说认为，注意义务的范围只限于结果回避义务或者以结果回避义务 洪福增：。开事责任之理论台湾刑事法杂志社 ( 台湾) 1 9 8 8 年敝。第2 8 4 页 ( 日) 西原舂夫主编：日本刑事法的形成与特色) ，李海东等译，北京：中国法律出版社、日本成文堂1 9 9 7 年版，第2 5 4 页 2 为中心结果回避义务就是指行为人采取作为或者不作为的方式来避免自 己的行为可能导致危害社会结果的义务日本学者藤木英雄即持此观点， 他认为“户斤谓注意义务，从客观e 来看，能不能说这种行为是有过失的一 个标准；具体地说，为了规避结果，不仅要把必须做些什么作为结果发生 之后的结论咖以考虑，而且还要把行为的时间作为标准时间来加以考虑 这种注意义务就叫做结果回避义务”1 结果回避义务说认为注意义务只是采取措施避免结果发生的义务，这 样很明显就把注意义务当成是客观的注意义务，而实际上注意义务在某种 程度上说也包括主观范畴的东西如我国学者林亚刚和日本学者西原春夫 都对结果回避义务说提出了质疑。林亚刚认为，从履行注意义务而言，注 意义务首先应当是为了客观e 避免危害发生的目的，而必须采取的一种主 观上的心理态度的义务，即注意义务应当是考虑到结果回避措施的义务 理由是，根据我国刑法第1 5 条关于过失犯罪的规定，应当预见”，( “因疏 忽大意而没有预见”) 就包含着啦当考虑到防止，回避结果措施”的谴责 之含义；“已经预见而轻信能够避免”，同样包含着。应当考虑到回避结果 措施”的谴责之含义，从而揭示出行为人违反注意义务的心理态度的特有 因素这正是过失的注意义务与作为、不作为义务的区别。2 西原春夫认为， 结果回避义务说的主张在于，必须通过结果回避措施和行为的客观方面相 联系来认定义务的内容。这种观点强调，注意义务就是必须具有的罐慎 态度”和无过错态度”的义务但是，由于这里所要求的谨慎态度即应 有的回避结果发生的态度指向的是外部的行为，那么按照这种理解，注意 义务也就成了必须行为的义务了这样的话，链意”一词就偏离了原来所 属的主观方面判断用语的范围了不仅如此，如果把这些应当采取的结果 回避措施的义务视为注意义务，那么注意义务不外是作为义务，那么过失 犯与不作为犯之间的区别也就消失了 ( 三) 折衷说及其评析 该说认为注意义务的范围包括结果预见义务和结果回避义务即既包 括行为人主观上预见到自己的行为可能发生危害社会之结果的义务，也包 括行为人采取作为或者不作为的方式来避免自己的行为可能导致危害社会 1 ( 日) 蔗木英雄；公害犯罪 ，丛选功等译，北京s 中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第5 7 页 林亚刚：犯罪过失研究) 武汉；武汉大学出舨杜2 0 0 0 年版，第1 1 3 ，1 1 4 页 【日) 西原春夫主编：日本刑事法的形成与特色 ，李海东等译，北京：中国法律出版社、日本成文堂，1 9 9 7 年版，第2 5 3 页 3 结果的义务我国学者胡鹰、甘雨沛以及日本学者井上正治都持该观点 胡鹰认为：娃意义务是指法律法令及社会日常生活所要求的为定行为或 者不为定行为时应当慎重留心，以避免危害社会结果发生的责任甘雨 沛认为：垃意义务是规范性的结构行为者对符合构成要件的结果有预见， 是注意义务的基本规范结构；把行为者应根据其所预见，采取相应的避免 措施的规范要求，包括在注意义务的内容之内”2 井上正治也指出：“关于 过失行为，含有违反预见结果义务与回避结果义务 一点，应予肯 定吾人首先必须预见结果，如已预见结果，则必须回避发生结果。预见 结果及回避结果，皆系注意义务。然而，如无预见，则无从避免，同时， 纵有预见，如不为回避，则亦无意义因此，如欠缺预见时，虽或不发生 回避义务，然在未尽注意其预见结果义务一点上，即不能免却违反注意义 务之非难。再者，纵已尽其预见结果之义务，然在未尽结果回避一点上， 亦应受违反注意义务之非难” 折衷说认为注意义务既包括结果预见义务，又包括结果回避义务。这 样对于注意义务范围的认定是比较合理的，因为作为注意义务来讲，结果 预见义务和结果回避义务同样重要，在认定犯罪过失的过程中，如果发生 了危害社会的结果，那么就要考虑行为人是否具备主观注意能力，在具备 主观注意能力的情况下是否有结果预见义务，如果行为人有结果预见义务， 那么又要考虑在主客观环境下，行为人是否有防止避免危害结果发生的可 能，由此来判定行为人是否有结果回避义务。从某种程度上来说，结果预 见义务和结果回避义务是统一于注意义务之中的，我国学者陈忠槐就曾指 出：对于绝大多数过失犯罪来说，预见义务是避免义务的前奏和先决条件， 而避免义务则是预见义务的延伸。州所以对于注意义务来说，结果预见义务 和结果回避义务同等重要，两者都应该包括在内。目前，折衷说已经成为 大陆法系国家刑法学界的通说，即都认为注意义务既包括结果预见义务， 又包含结果避免义务 由此看来，把注意义务的范围与结果预见义务或者结果回避义务划等 号是明显不妥的，对于注意义务范围的认定用折衷说解释才是比较合理的， 因为在过失犯罪中，若出现了刑法分则规定的犯罪构成要件的危害后果的 胡脬：过失犯罪研究 ，北京：中凰政法大学出版社，1 9 9 5 年版，第7 4 页 甘雨亍市等：外国刑法学 。北京：北京大学出版社，1 9 8 4 年版，第3 6 7 页 洪福增：。刑事责任之理论”，台湾刑事法杂志) ( 台湾) 1 9 8 8 年版，第2 7 2 页 陈忠携：过失犯罪研究t 北京；中县社会科学出版社，1 9 9 5 年版，第1 5 页 4 场合，一方面在认定行为入具备主观注意能力的基础上，需要认定行为人 主观e 是否有预见自己的行为可能导致危害结果发生的义织另一方面，还 要分析行为当时的客观环境是否有足够的条件允许行为人可以依靠自己的 能力采取作为或者不作为来避免危害结果的发生而这正体现了折衷说受 到多数刑法学者认同的优点 二、注意义务内容的认定 ( 一) 预见义务之内容认定 结果预见义务是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果 的义务那么危害社会的后果如何理解呢? 刑法学界对此有下列观点： 1 具体结果说。具体结果说认为行为人预见的危害社会的结果应当是 刑法分则所要求的具体的结果 我国有学者即持该观点，认为危害社会的结果只能在法律规定的范围 内理解，并且这里的危害社会的结果只能是刑法分则对过失犯罪所规定的 具体的危害结果。不过，所谓具体的结果又是相对的，在危害公共安全的 过失犯罪中，行为人应当预见的结果不一定是很具体的结果，但也必须是 刑法分则所要求的结果因此过失犯罪的法定性，决定了行为人所应当预 见的是具体的犯罪结果1 我国台湾学者陈朴生也持该观点，他认为，如无 具体的预见，即不能谓有结果预见可能性是必预见其结果发生之可能， 始得要求其采取适当行为，而避免其结果之发生2 2 抽象结果说抽象结果说又称一般结果说或危惧感说认为过失犯 罪中，行为人对危害结果的预见只需是一般的危害结果就可，或者行为人 虽无具体的结果预见可能性，但对于结果的发生具有笼统的，一般的危惧 感、不安感，即可判定为有结果预见可能性并追究其刑事责任。 抽象结果说是新新过失论的代表日本学者藤木英雄所提出来的，针对 日本最高法院对匀泳奶粉砷中毒事件”一案的判决，藤木英雄认为，晰 谓在有可能预见的情况下其预见的对象，是对发生的具体危害的预见可能 性，不一定是必需的。在对具体危害有可能预见的场合，对行为人而言， 令其对预见的结果采取必要的避免措施是理所当然的，不过，即使在结果 的具体炎生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该种行为的 赵秉志、吴振兴主编：刑法学通论 ，北京：高等教育出版社，1 9 9 3 年版第1 2 9 页 陈朴生t 刑法专厦研究，台湾：台湾三民书局出版社。1 9 8 8 年版。第3 2 2 页 5 实施对人的生命、身体健康会带来某种危害的般性不安感只要具有为 确保安全特别慎重的注意态度，就此实施行为就会有危惧感、不安感的情 况下，对行为人而言，应积极探知未知的危险，或者为了避免与未知的危 险遭遇的可能性，尽可能避免采取冒险行动，要求留意谨嗔行动是理所当 然的如按匕述所言，在面临未知危险的场合中，应令其承担探知危险或 者作为该种危险征表事实的义务，或负特意地避免冒险，尽量慎重行动避 免结果的义务如负担这种义务有避免的可能，对具体的危害即使该种具 体内容因行为当时是不可能预见的，也认为行为人有错误，令其负过失责 任是合理的”1 3 违法性与结果预见说该说认为预见的内容有两方面：_ 是认识到 自己行为的违法性或有可能认识到自己行为的违法性；二是认识到自己的 行为有可能发生某种危害结果，即具有认识危害结果发生的可能性及其与 自己行为的因果关系2 上述三种学说相比较，具体结果说最为合理。原因如下： 抽象结果说是日本学者针对公害案件频繁发生的现实提出来的，该说 过分夸大了人的认识能力的局限陛、结果发生之偶然陛，并认为只要行为 人预见到一般的危害结果印负有注意义务，这样不仅会扩大刑法对于过失 犯罪的打击面，也违背了刑法只处罚严重的过失犯罪的初衷；日本学者西 原春夫就对抽象结果说提出质疑，他认为：嗵常在未知的危险挑战的情况 下，即使采取了万全的防护措施，人们往往仍然会有一种说不清的不安感 如果在这种情况下认定预见的可能性，当发生结果时按过失来处理，不外 乎回到了古老的结果责任论的旧路上了。匕述理论原来是主要针对伴随着 产业废弃物而导致的公害和开发新产品所产生的灾害等等，即所谓现代型 犯罪的防止所提出来的因限定其应用领域的理论并没有得到广泛的有力支 持，故有可能返用到其他领域。而对这种情况下的过失行为采用刑罚标准， 恐怕失之过于苛酷。们违法性与结果预见说的缺陷在于没有对主观预见的结 果的具体形态做出认定，这样的话就有可能陷入危惧感说( 抽象结果说) 的怪圈，除了可以预见到刑法分则规定的具体危害结果而违反这一注意义 日 藤木英雄：过失犯一新旧过失论争 ，学阳书房。1 9 8 1 年日文版，第3 3 ，弘页转引自林亚刚。 “德、日刑法犯罪过失学说介评一，法学评论 ，2 6 0 0 年第2 期，第1 4 5 页。 张智辉：刑事责任论 。北京：警官教育出版社，1 9 9 5 年版，第2 2 8 页 ( 日j 西原春夫主编：日本刑事法的形成与特色) ，李海东等译北京：中国法律出版杜，日本成文堂，1 9 9 7 年版。第2 5 8 页 6 务需要承担过失责任以外，从事高风险业务或者高科技产业的行为人也要 对有可能导致危害结果的危惧感而承担过失责任，这样的话无异于英美法 系的严格责任了，注意义务也就没有探讨的必要虽然有其缺陷，但是违 法性与结果预见说对于预见内容包括违法性意识还是有其合理性的传统 刑法理论认为有无违法性意识是故意与过失的分水岭，因此违法性意识是 作为故意的必要要素而存在的。但是过于自信的过失与间接敌意除了在危 害结果可能发生的程度上有差异之外，对于违法性意识来说还是有其相似 的地方，因为有着过于自信的过失的心理事实的行为人与有着间接故意心 理事实的行为人一样，对于自己的行为是否有可能会对刑法所保护的法益 有所侵害是有所认识的，要不然有着过于自信的过失的心理事实的行为人 也不会产生“轻信自己的行为会避免危害结果的发生”的意识因此违法 性意识是可以存在于预见内容当中的 具体结果说恰恰可以避免其他两种学说的弊端，根据具体结果说，行 为人只需对自己的行为导致的有能力预见到的刑法规范规定的危害结果承 担过失责任，这样既不会扩大刑法对于过失犯罪的打击面，也符合刑法规 范只打击严重的过失犯罪的初衷另一方面具体结果说所要求的行为人可 以预见到的具体危害结果是在一般人认知范围之内或者一般人的业务经验 范围内，这既符合人类认识的规律，又不会阻碍高科技、高风险业务的发 展试想若预见到的危害结果超越了这一人类的认识或者经验范围，不仅 会扩大刑法对于过失犯罪的打击面，也不利于现代工业化社会下的科学技 术以及对人类有重大贡献但同时又会带来危害的高风险业务的发展。因此 一般过失犯罪和业务过失犯罪中的行为人都可以依据一般社会经验及特殊 社会经验来判断自己的行为到底有没有发生具体的危害结果的可能性。 ( 二) 结果回避义务之内容认定 过失犯罪之所以要承担刑事责任就在于行为人未采取或者未完全采取 措施来避免危害结果的发生，那么，行为人只预见到了自己的行为有可能 导致刑法分则所规定的危害结果之后还不足以使自己免责，他需要做的就 是基于对自己行为危险陛及危险程度的认识，来履行刑法意义上的回避结 果发生的注意义务，印考虑如何采取措施( 作为或者不作为) 来避免危害 结果的发生那么结果回避义务当中的回避结果的内容如何认定呢? 目前刑法学界主要有两种观点：是将避免结果的义务分为排除危险 状态的义务、在危险状态中保持谨慎的义务、积极避免危害结果的义务三 7 种情况；1 二是认为可以分为在危险状态中保持谨慎态度的义务和消除危害 结果义务2 第一种三分法的观点中的“排除危险状态的义务”具有抽象性，行为 人预见到的自己的行为导致的危险状态为何程度以及采取何种措施才能排 除危险状态不得而知，鼍积极避免危害结果的义务”只是说对于自己的危险 行为有可能导致的危害结果要采取措施积极避免，但是积极避免之后并不 一定就会使自己免责，因为实践当中，有很多案例都是在采取了一定的自 认为可以完全避免结果发生的措施后，还是导致了危害结果的发生因此 第一种三分法观点对于结果回避义务的认定不清楚、不确定，也略显烦琐 而第二种二分法观点就比较合理的解释了结果回避义务，因为结果回避义 务的履行就要求行为人在履行了主观的预见结果义务之后，采取恰当充分 的措施来完全消除危害结果的发生消除了危害结果，结果回避义务也就 履行完毕另外，两种观点都提出的保持谨慎态度的义务，是比较合理 的，其涉及到行为人的注意能力问题。对于消除危害结果的义务，保持谨 慎态度的义务是前提，任何有理智的社会人在保持谨慎态度的前提下，才 能合理并适当的考虑运用何种措施来避免危害结果的发生。我国还有学者 提出：从履行注意义务的客观方面说，结果回避义务的核心就是在危险状 态中保持谨慎态度的义务，这一点又同时涉及到行为人的注意能力问题， 但是行为入是否有此能力，是另一个层次的问题，而并非客观要求的鼍睦 免结果义务”本身所包含的内容至于吲 除危险状态的义务”、积极避 免危害结果的义爰r ，很显然都不可能避免地涉及到履行结果避免义务的客 观外部条件，将其包含在结果避免义务之内，是否准确是可以再讨论的。 因此，注意义务客珊陛的要求与履行客观注意义务的要求，在结果避免义 务中所要求的内容是不同的。我们没有必要在客观性的注意义务中，添加 必须具有客观条件才能加以评价的内容 第二章注意义务的认定机理 过失犯罪当中，过失犯承担刑事责任的根据在于行为人没有履行或者没 有很好的履行应当担负的注意义务，即对于应当履行的注意义务的违反 姜伟：犯罪故意与犯罪过失，北京；群众出版社1 9 9 2 年版，第2 8 6 页 周光权；注意义务研究 t 北京：中国政法大学出版社。1 9 9 8 年版，第8 7 页 林亚刚：犯罪过失研究 ，武汉：武汉大学出版社, 2 0 0 0 年版，第1 3 8 页 8 注意义务的违反包括对结果预见义务的违反和对结果回避义务的违反行 为人一旦违反了他应当担负的注意义务并且造成了危害结果的发生，就说 明他可能要对自己的过失行为承担罪责，而这又涉及到期待可能性、行为 人的主观注意能力以及行为人行为时所处的客额娇境。 一，注意义务认定的一般步骤 对于过失犯罪是否应该追究行为人的刑事责任一般都涉及到刑法分则 个罪的主观要件、客观要件、主体要件以及客体要件，因此在认定行为人 有没有违反刑法规定的注意义务以及行为入应当履行的是何注意义务时， 一般都是在犯罪构成要件中来进行探讨 ( 一) 从客体要件进行分析 根据过失犯罪的构成要件，认定某行为是否构成过失犯罪首先应从客体 要件进行分析，即看行为人的行为有没有造成一定的危害社会的结果，因 为“过失行为是无违法意思的，与违法结果不存在必然的联系，为此只能 从违法结果来推论什么原因决定这违法结果，即过失因果关系的判断， 是由果推因的倒判断。”1 我国刑法第1 5 条也规定：应当预见自己的行为可 能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信 能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪由此可见，危害结果的发 生是过失犯罪承担罪责的前提，若没有危害结果的发生，即使行为人有过 失也不能要求行为人承担过失罪责。 并且这种危害结果不仅仅符合刑法分则所规定的危害结果而且必须是 行为入主观上可以预见到的具体的危害结果( 具体结果说已在注意义务预 见内容中分析，此处不再赘述) ，但是这种具体的危害结果同时又具有一定 的相对j 陛，并不完全绝对。我国有学者认为，这种相对性体竣在以下凡方 面：首先是行为人对自己的行为可能造成刑法分则规定的较轻的危害结果 还是较重的危害结果有所预见，但不确定那么，只要行为实际上造成了刑 法分则规定的危害结果就应当追究行为人的刑事责任；其次，以行为人预 见到自己的行为可能发生刑法分则规定的危害结果为成立预见义务的已 足，而不要求其对发生哪一种后果有明确无误的预见；最后，具体结果说的 相对陛还表现在并不要求行为人预见到危害结果究竟怎样发生，2 也不要求 甘雨沛：外国刑法学 ( 上册) ，北京z 北京大学出版社1 9 8 4 年版，第3 6 9 页 王作富；中国刑法研究，北京：中屋人民大学出版社，1 9 9 0 年版，第1 7 0 页 9 危害结果发生的具体时间、地点以及具体受害人，只要求埘于你能合理 预见到会有可能伤及你的邻人的作为或不作为，你须尽量合理注意避免 之”1 如王某沿着斜坡公路拉一车石块，因下雪路滑，公路斜坡下十字路口 有大量行人及车辆，王某对其行为可能产生致人伤害或者死亡的结果已经 有所预见，但是其对危害结果的预见比较模糊，并不确定，此时即符合具 体结果的相对性的第一方面，若石块车将某行人致死，那他就要承担过失 杀人的罪责；根据具体结果的相对性的第二方面，在此案例中，王某预见 到其行为可能产生致人伤害或者死亡的结果都属于刑法分则规定的危害结 果就足矣，而不需要对到底会发生什么危害结果有明确的预见，只要最后 发生了致人伤害或者死亡的后果，王某即应承担过失罪责；根据具体结果 的相对性的第三方面，王某只需预见到自己的行为会发生危害社会的结果， 而不需要预见自己的行为会以什么样的方式产生危害后果，即不需要预见 是石块滚落到行为身上致其伤害或者石块滚落引起交通事故造成人员伤 亡 ( 二) 从主观要件进行分析 危害结果发生之后，在确定了行为人有应该履行的注意义务的情况下， 还需要从主观要件进行分析，判定行为人主观上是否具备结果预见能力和 结果回避能力，即是否具备相关的注意能力若行为人主观l 具备了预见和 回避危害结果的能力，那么接着就要看行为人是否预见到了危害结果的发 生或者采取了措施来避免危害结果的发生若行为人应当预见而没有预见， 则构成疏忽大意的过失，若行为人已经预见但因过于自信而没有采取避免 措施来避免危害结果的发生，则构成过于自信的过失，反之行为人不构成 过失犯罪理论上关于注意能力的内容以及注意能力的判断标准有不同的 学说，对于这两个问题将在本章下一部分：注意义务认定的前提中进行阐 述。 ( 三) 从客观要件进行分析 若行为人的行为造成了刑法上构成某罪的危害社会的结果，而且其本 身也具备相关的注意能力，此时还不能认定行为人构成过失犯罪，仍须从 客观要件进行分析，考虑是否存在客观的结果预见可能性和结果回避可能 性，即从客观环境方面来考虑行为人在行为时对结果有没有预见的可能性， 。 美 贝勒斯：法律的原赠卜一个规范的分析，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 6 年版第2 7 l 页 1 0 或者会不会期待行为人可以采取某些措施来避免危害结果的发生有学者 指出，制定行为人是否注意，应把行为人的行为与注意义务所提出的要求 进行比较，检验行为人的行为是否符合特定的注意义务的要求，不能简单 地从已经发生的损害结果中来判定行为入是否违反了注意义务。1 具体来说，判定行为人在当时所处的客观环境下会不刽故出适法行为 与刑法上的期