（刑法学专业论文）正当防卫的属性从权利救济的角度反思正当防卫.pdf

1 正 当 防 卫 的 属 性 从权利救济的角度反思正当防卫 法学硕士论文摘要 专 业 刑法学 研究方向刑法学 作者姓名朱薛峰 指导教师沈亮副教授 正当防卫是一个比较古老的刑法学研究课题 对于正当防卫的各个方面的问 题刑法学理论当中都有比较成熟的论述 正当防卫也曾经是国内多篇硕士论文和 博士论文的选题 但是对于正当防卫问题的浓厚兴趣使我还是选择了它作为我硕 士论文研究的专题对于这个问题业已比较丰富的研究成果给我今天再去思考 这个问题提供了丰富的参考 同时也增加了寻求理论突破的难度 特别是在 1 9 9 7 年刑法修订之后刑法学界又出现了大批关于正当防卫的著述但是笔者总是觉 得已经存在的对于正当防卫的有些基本问题的表述总是意犹未尽 于是就想根据 自己的理解对于一些问题换一个角度进行表述 谈到正当防卫学者们一般都说到了正当防卫与权利救济的关系于是我就 决定从权利救济这个角度来诠释正当防卫的一些基本问题 本文除了引言和结语 以外全文由从权利救济的角度界定正当防卫的属性 以正当防卫的属性反思正当 防卫这两个基本的部分组成全文共 3 4 0 0 0 字 第一部分从权利救济的角度界定正当防卫的属性这一部分笔者从关于权 利救济的基本概念 基本分类等一般理论出发 分析正当防卫与权利救济的关系 通过这样的分析笔者的得出这样的结论正当防卫不是学者们通常所说的私力 救济恰恰相反正当防卫具有公力救济的性质它是公力救济的整个过程中一 2 种临时性的权益保护的措施 也正是由于正当防卫这样的属性定位决定正当防卫 的功能的不完整性 而且笔者认为对于正当防卫到底是公力救济还是私力救济 的问题的澄清 一个关于正当防卫的属性准确定位 有利于公民法律信仰的塑造 第二部分以正当防卫的属性反思正当防卫简单来说来这一部分就是在 第一部分对于正当防卫属性定位的基础上 以这样一种对于正当防卫的定位来解 释了关于正当防卫的一些基本问题这一部分一共讨论了正当防卫的发展历史 正当防卫与人权保障和人权保护的关系 对于作为正当防卫对立面的犯罪的理解 和正当防卫的功能及意义四个问题总的指导思想是对于犯罪的防治是一项复 杂的工程即使公力救济也只是在这种过程中发挥有限的作用正当防卫只是公 力救济当中一个次要的临时的手段不必对它有过高的期望值过于倚重正当防 卫反而会引起正当防卫功能的异化导致私力的过限和暴力的彰扬 作者从相对比较抽象的理论层面谈到了自己关于正当防卫问题的一些理解 不求解决太多的实际问题只是自己对于这个问题的思考的一些心得形成文字 再与大家一起探讨 1 t h e n a t u r e o f l e g a l d e f e n c e - - - - r e c o n s i d e r i n g l e g a l d e f e n c e o n t h e a s p e c t o f r e m e d i e s o f r i g h t ( a b s t r a c t o f l l m s d i s c o u r s e ) m a j o r : c r i m i n a l l a w i n t e r e s t o f s t u d y : c r i m i n a l l a w a u t h o r : z h u x u e f e n g t u t o r : s h e n l i a n g ( a s s o c i a t e p r o f e s s o r ) l e g a l d e f e n c e i s a v e r y a n c i e n t t o p i c f o r s t u d y , i s s u e s o n a l l a s p e c t s o f w h i c h h a v e b e e n s o p h i s t i c a t e d l y d i s c u s s e d i n t h e l e g a l t h e o r y , a n d w h i c h a l s o h a s b e e n t h e t h e m e o f s e v e r a l d o m e s t i c l l m s d i s c o u r s e s a n d l l d s d i s c o u r s e s . h o w e v e r , t h e g r e a t i n t e r e s t i n t h i s t o p i c i m p e l s m e t o c h o o s e i t a s t h e t h e m e o f m y l l m s d i s c o u r s e . t h e a b u n d a n t l y e x i s t i n g s t u d y p r o d u c t i o n o f t h i s t o p i c h a s b e e n t h e c o n v e n i e n t r e f e r e n c e f o r m e w h e n i m a k e r e c o n s i d e r a t i o n o n i t , y e t i t i s m o r e d i f f i c u l t f o r m e t o m a k e a b r e a k t h r o u g h o n i t . e s p e c i a l l y , a f t e r t h e a m e n d m e n t a n d s t i p u l a t i o n o f c r i m i n a l l a w ( 1 9 9 7 ) , t h e r e s a w a l o t o f a r t i c l e s o n l e g a l d e f e n c e p u b l i s h e d . wh e r e a s , i h o l d a n u n c h a n g e a b l e b e l i e f t h a t s o m e o f m y v i e w p o i n t s a b o u t t h e b a s i c i s s u e s o n l e g a l d e f e n c e a r e y e t t o b e e n u n c i a t e d , t h e r e f o r e i a t t e m p t t o d i s c u s s l e g a l d e f e n c e o n a d i f f e r e n t a s p e c t o n m y o w n c o m p r e h e n s i o n a n d v i e w p o i n t s . r e f e r t o l e g a l d e f e n c e , s c h o l a r s n o r m a l l y t a l k e d a b o u t t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n l e g a l d e f e n c e a n d r e m e d i e s o f r i g h t , t h u s i d e c i d e t o e l u c i d a t e s o m e b a s i c i s s u e s o f l e g a l d e f e n c e o n t h e a s p e c t o f r e m e d i e s 2 o f r i g h t . t h i s a r t i c l e i s t o t a l l y a m o u n t e d t o 3 4 , 0 0 0 w o r d s , m a d e u p b y t w o p a r t s - - d e f i n i n g t h e n a t u r e o f l e g a l d e f e n c e o n t h e a s p e c t o f r e m e d i e s o f r i g h t , r e c o n s i d e r i n g l e g a l d e f e n c e o n t h e b a s i s o f i t s n a t u r e ( e x c e p t t h e i n t r o d u c t i o n a n d c o n c l u s i o n ) . p a r t i : d e f i n i n g t h e n a t u r e o f l e g a l d e f e n c e o n t h e a s p e c t o f r e m e d i e s o f r i g h t . w i t h t h e b a s i c t h e o r y s u c h a s t h e c o n c e p t a n d c l a s s i f i c a t i o n o f r e m e d i e s o f r i g h t , i a n a l y z e t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n l e g a l d e f e n c e a n d r e m e d i e s o f r i g h t i n t h i s p a r t . t h r o u g h t h e a n a l y s i s , i m a k e t h e c o n c l u s i o n t h a t l e g a l d e f e n c e i s n o t a m o d e o f r e l i e f b y p r i v a t e f o r c e a s u s u a l l y d e e m e d b y s o m e s c h o l a r s ; o n t h e c o n t r a r y i t h a s a n a t u r e o f r e l i e f b y p u b l i c f o r c e , w h i c h i s a n e x t e m p o r a n e o u s r i g h t - p r o t e c t i n g m e a s u r e i n t h e w h o l e p r o c e s s o f r e l i e f b y p u b l i c f o r c e . i t i s s u c h k i n d o f n a t u r e t h a t d e t e r m i n e s t h e i n c o m p l e t i o n o f t h e f u n c t i o n o f l e g a l d e f e n c e . f u r t h e r m o r e , i t h i n k t h a t t o m a k e c l e a r t h e n a t u r e o f l e g a l d e f e n c e w h e t h e r i t i s a m o d e o f r e l i e f b y p r i v a t e f o r c e o r r e l i e f b y p u b l i c f o r c e i s h e l p f u l f o r t h e e s t a b l i s h m e n t o f p e o p l e s f a i t h i n l a w . p a r t i i : r e c o n s i d e r i n g l e g a l d e f e n c e o n t h e b a s i s o f i t s n a t u r e . t o p u t i t s i m p l y , t h i s p a r t i s b a s e d o n d e f i n i n g t h e n a t u r e o f l e g a l d e f e n c e i n t h e p a r t i a n d m a k e s e x p l a n a t i o n o n s o m e b a s i c i s s u e s o f l e g a l d e f e n c e . f o u r i s s u e s a r e d i s c u s s e d i n t h i s p a r t : t h e e v o l u t i o n o f l e g a l d e f e n c e , t h e r e l a t i o n s h i p b e t w e e n l e g a l d e f e n c e a n d h u m a n r i g h t s p r o t e c t i o n , t h e c o m p r e h e n s i o n o f c r i m e a s t h e o p p o s i t e o f l e g a l d e f e n c e , t h e f u n c t i o n a n d s i g n i f i c a n c e . t h e g u i d i n g i d e o l o g y o f t h i s p a r t i s t h a t l e g a l d e f e n c e i s o n l y o n e o f s e c o n d a r y a n d e x t e m p o r a n e o u s m e a n s o f r e l i e f b y p u b l i c f o r c e , s o w e s h o u l d n o t t a k e t o o m u c h e x p e c t a t i o n o n i t ; a n d t h e e x c e s s i v e d e p e n d e n c e o n l e g a l d e f e n c e w o u l d c a u s e t h e d i s s i m i l a t i o n o f i t s f u n c t i o n , l o s i n g t h e l i m i t o n r e l i e f b y p r i v a t e f o r c e a n d s t i r r i n g u p v i o l e n c e . i t a l k o f m y o w n u n d e r s t a n d i n g c o n c e r n i n g l e g a l d e f e n c e o n a c o m p a r a t i v e l y a b s t r a c t a n d t h e o r e t i c a l w a y i n t h i s a r t i c l e , a n d d o n o t 3 a t t e m p t t o s o l v e m a n y p r a c t i c a l p r o b l e m s . a s t h i s a r t i c l e i s o n l y b a s e d o n m y o w n t h o u g h t s , s o i l o o k f o r w a r d t o f u r t h e r d i s c u s s i n g i t w i t h e v e r y o n e . 1 正 当 防 卫 的 属 性 从权利救济的角度反思正当防卫 引 言 正当防卫是刑法学理论中一个古老的课题对于它的研究刑法理论界已经 著述颇丰一九九七年中华人民共和国刑法修订对于正当防卫这一部分作 了较大的修改于是学术界又掀起了讨论正当防卫问题的高潮正当防卫的法 律本质是什么防卫权的来源是什么特殊防卫权或者无限防卫权的规定是不 是合理特殊防卫权的适用范围是什么等等 但是, 笔者以为, 学术界在热衷于 对正当防卫的修改进行讨论的时候 对于正当防卫这种制度的一些本质性的问题 依然是蜻蜓点水一带而过, 甚觉遗憾 就在刑法修订前的几个月1 9 9 6年 1 0月 1 0日凌晨四时许在上海市闸北 区发生了这样一个案件 止园路 4 4 6 号遭窃居住于该号 4 0 6 室的被告人张国禄 持菜刀追赶窃贼至楼下 与闻讯赶来的抓窃贼的工纠队员宋潇鸿金文德等人相 遇双方都怀疑对方是窃贼或者窃贼的同伙在未搞清楚对方身份的情况下张 持刀砍伤了四名工纠队员 致金文德重伤 造成宋潇鸿等其他三名工纠队员轻伤 本案后来成为刑法课堂讨论正当防卫问题时典型的反面案例 四名工纠队员在这个案例中受伤无疑是受害者 张国禄在这个案例中也是一 个受害者 他本来为了保护自己和邻居的合法权益免受正在进行的不法侵害而抡 刀上阵置自己的个人安危于不顾结果却要负刑事责任他在当自己所居住的 住宅楼遭到盗窃的时候进行追击是一种防卫本能的反应是法律所允许的 在凌晨四点多钟为了正当防卫带一把菜刀防身也是比较正常的当双方碰面 时高度紧张的神经在好不容易撞上敌人时的那股仇恨和愤怒加之凌晨的 光线和人认识及控制行为的能力限制 根本不可能搞清楚对方的身份在这种情 况下被告人凭借自己的体力和智慧在对抗当中力求取胜也属于情理之中的事 情严格的按照理性的逻辑推理这种行为不应该得到刑法的否定评价笔者不 2 禁想到一句我国刑法理论界在论述正当防卫的意义的时候经常要提到的话正 当防卫鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争严格说来, 这个案例中的事实和 这句表述在意蕴上是一致的 那究竟是什么使得这个案例中的被告人被认定为实 施了非正当防卫的行为而承担刑事责任的呢在现成的刑法理论中 难以找到让 人信服的解释从而可以顺理成章的得出被告人的行为与正当防卫相悖的结论 笔者于是斗胆怀疑推导出这种结论的前提本身, 即正当防卫是不是应当鼓励公民 与正在进行的不法侵害做斗争我们对于正当防卫这一概念的理解是不是有偏 差于是就有了一种关于正当防卫基本概念的怀疑 概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源 当概念被视为真实存在并以全 然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时 概念就不再是仆人而是暴君了 1 于 是对正当防卫的概念正本清源并考察它的发展轨迹它的价值蕴涵特别是正 当防卫的属性就成了当务之急了 第一章 从权利救济的角度界定正当防卫的属性 从最基本的概念开始讨论正当防卫学者们一般都是从正当防卫的属性谈 起 于是就有了几百年以来关于正当防卫问题的不罚论与权利论的争讼笔者以 为不罚论和权利论并不冲突只是讲了一个问题的两个方面侧重点不同而已 而在谈到防卫权的时候更有自然权利论和法律权利论两种不同的学说晚近的 刑法修订之中关于无限防卫权的规定 使得这种对于防卫权的讨论又热火朝天起 来但是不管在哪一种关于防卫权的论述的观点当中笔者都发现他们谈到正 当防卫的特征时 都说到了正当防卫权利救济的属性尽管权利救济的概念使用 得比较混乱于是萌生一个念头就从权利救济的角度考察正当防卫从这 个角度给正当防卫的属性一个相对清晰的界定 学者们在论述正当防卫的时候大多谈到了正当防卫的权利救济的特征 有学 者指出有权利就有救济广义的讲包括社会救济和法律救济后者指法律赋予 主体救济权来保护原权正当防卫即是在紧急情况下保护合法权益的救济措施 2 1 美e . 博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社1 9 9 9年版第 3 8 9 页 2 彭卫东正当防卫论武汉大学出版社 2 0 0 1 年版第 4 页 2 禁想到一句我国刑法理论界在论述正当防卫的意义的时候经常要提到的话正 当防卫鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争严格说来, 这个案例中的事实和 这句表述在意蕴上是一致的 那究竟是什么使得这个案例中的被告人被认定为实 施了非正当防卫的行为而承担刑事责任的呢在现成的刑法理论中 难以找到让 人信服的解释从而可以顺理成章的得出被告人的行为与正当防卫相悖的结论 笔者于是斗胆怀疑推导出这种结论的前提本身, 即正当防卫是不是应当鼓励公民 与正在进行的不法侵害做斗争我们对于正当防卫这一概念的理解是不是有偏 差于是就有了一种关于正当防卫基本概念的怀疑 概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源 当概念被视为真实存在并以全 然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时 概念就不再是仆人而是暴君了 1 于 是对正当防卫的概念正本清源并考察它的发展轨迹它的价值蕴涵特别是正 当防卫的属性就成了当务之急了 第一章 从权利救济的角度界定正当防卫的属性 从最基本的概念开始讨论正当防卫学者们一般都是从正当防卫的属性谈 起 于是就有了几百年以来关于正当防卫问题的不罚论与权利论的争讼笔者以 为不罚论和权利论并不冲突只是讲了一个问题的两个方面侧重点不同而已 而在谈到防卫权的时候更有自然权利论和法律权利论两种不同的学说晚近的 刑法修订之中关于无限防卫权的规定 使得这种对于防卫权的讨论又热火朝天起 来但是不管在哪一种关于防卫权的论述的观点当中笔者都发现他们谈到正 当防卫的特征时 都说到了正当防卫权利救济的属性尽管权利救济的概念使用 得比较混乱于是萌生一个念头就从权利救济的角度考察正当防卫从这 个角度给正当防卫的属性一个相对清晰的界定 学者们在论述正当防卫的时候大多谈到了正当防卫的权利救济的特征 有学 者指出有权利就有救济广义的讲包括社会救济和法律救济后者指法律赋予 主体救济权来保护原权正当防卫即是在紧急情况下保护合法权益的救济措施 2 1 美e . 博登海默法理学法律哲学与法律方法邓正来译中国政法大学出版社1 9 9 9年版第 3 8 9 页 2 彭卫东正当防卫论武汉大学出版社 2 0 0 1 年版第 4 页 3 很多学者在论述救济性特征的时候引用了法国启蒙思想家孟德斯鸠的论述 孟德斯鸠把公民的人身权利和财产安全的救济形式分为两种第一种是诉诸法 律即所谓的公力救助第二种是直接诉诸暴力即所谓的自力救助公力救助 是保障公民人身和财产安全的一般形式 而自力救助是在公力救助所不济的紧急 情况下 为保障本人的生命和财产安全而采取防卫的暴力手段是保障公民人身 和财产安全的特殊形式 3 田宏杰博士在论述正当防卫具有公民权利的救济性特征时候谈到 法律在赋 予公民权利的同时也就负有了保护公民权利正常行使的义务一旦公民的合法 权利受到了侵犯也就意味着法律的神圣和尊严受到了践踏为了捍卫法律的 尊严国家理应挺身而出依靠国家的强制力制止侵害恢复公民受到侵害的 权利 确保其能够正常地行使这样依靠国家力量来保障合法权利正常行使的方 式就是所谓的公力救济法治的原则要求权利的救济应当采取公力救济的形 式不过由于公力救济得以实现的诉讼活动的刻板和循规蹈矩使得公力救济 面对急迫的不法侵害时 刹那间元气大伤而变得束手无策从而难以给予合法权 益有效的及时的保护即使事后使违法犯罪人受到应有的制裁但毕竟亡羊 补牢为时已晚合法权益已经受到损害因而防卫权的存在也就成为了必 要并具有了一种道义上的合理性它使得合法权益依靠公民自身的力量在一定 程度上得到了保障从而实现了公民权利的自我救济这正如洛克所说的当为 了保护我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命 而生命一旦 丧失就无补偿时我就可以进行自卫并享有战争的权利即杀死侵犯者的自由 因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同裁判者和法律的判决来救助一个无 可补偿的损害 4 以上的论述基本表述了正当防卫是一种公力救济力所不及的情况下 而采取 的私力救济的方法但是在这样的论述中对权利救济 公力救济私力救济 正当防卫等等概念的理解都显得比较混乱 那么让我们先来看看关于权利救济的一般理论 3 陈兴良正当化事由研究法商研究2 0 0 0 年第 3 期第 2 8 页 4 田宏杰防卫权及其限度评关于正当防卫的修订陈兴良主编刑事法评论第 2 卷中国政 法大学出版社 1 9 9 8 年版第 2 5 3 2 5 4 页 4 第一节 关于权利救济的一般理论 一权利救济的概念 没有救济就没有权利 权利救济是通过法律及其他类似法律的方法对于权利 纠纷和权利冲突的解决救济是纠正矫正或改正已发生或业已造成伤害危 害 损失或者损害的不法行为权利和救济这样的普通词组构成了对语 更准确的分析可以这样来表述 法律制度赋予特定关系中的当事人以两种权利义 务第一与第二权利和义务前者如取得所购买的货物和取得货物的价款后者 如强制对方交货或强制对方就未交货的一事给付赔偿或在另一方面强制对 方支付货物的价款或强制对方就拒收货物而给付赔偿 虽然只有在第一权利未被 自愿或未被令人满足的情况下第二权利和救济权利才能发生作用但要求对方 履行义务的权利或要求对方就未履行义务或不适当履行义务给予救济的权利 却都是真正的法定权利相应地救济是一种纠正或减轻性质的权利这种权利 在可能的范围内会矫正由法律关系中的他方当事人违反义务行为造成的后果 5 权利救济在本质上是一种权利即当实体权利受到侵害的时候从法律上获 得自行解决或请求司法机关或者其他机关给予解决的权利 这种权利的发生必然 以原有的实体权利受到侵害为基础也就是说原权利没有纠纷或者冲突就不会 产生权利救济救济是相对于原权利的后权利是相对于主权利的辅助权利从 结果上看 救济是纠纷或者冲突的解决也是就通过权利救济使得原权利或主权 利得到实现或者恢复救济具有双重性的特征从本质上看它是权利主体所取 得的一种合法的权利 如果一个人被剥夺了救济权也就意味着他被剥夺了第一 位的原权利因为原权利的实现如果没有一点保障的话这种原权利也只能是一 句空话在功能上又是原权利实现的保障通过冲突的解决使得原权利的实 现有一种程序化的机制来加以保障 由于各国的法律传统和法律技术的差异对于权利救济的理解也是不尽相 同一般的说来权利救济包括以下几个层次第一权利救济意味着权利冲突 或者权利纠纷的解决 任何一种救济都追求一种功利的目的在解决权利的冲突 和纠纷方面这一目标的效果直接体现了救济的价值和意义第二权利救济意 味着解决权利或者权利纠纷的目的之一就是实现合法权利并保证法定义务的履 5 牛津法律大辞典光明日报出版社 1 9 8 8 年版第 7 6 4 页 5 行第三救济意味着通过权利冲突和权利纠纷的解决合法权利的实现以及法 定义务的履行使得规范权利转化为现实的权利 6 总之从权利救济的几个方 面的含义都可以看出 权利救济是可以使得权利冲突与权利纠纷得以解决使得 原权利得以恢复法律秩序得以维护简单的说就是问题得到了相对彻底的解 决使得原权利得到实现和恢复 二权利救济的种类 从权利救济的方法来划分权利救济可以分为以下三类 第一私力救济私力救济是人类社会最为原始的和最为简化的权利救济方 式自人类进入文明社会以后伴随着各种利益冲突的私力救济也就出现了私 力救济解决冲突 是寻求冲突的利益解决和利益补偿的最初形式私力救济的本 质就是权利受到损害的一方凭借一定的暴力或非暴力手段 使得自己的某种权利 得到实现和补偿并使对方得到一定的制裁和惩罚私力救济的主体不仅是直接 受害者本人而且也包括与其权利和利益相关的家庭家族村落和其他主体 整个私力救济的历史就是一部复仇的历史 私力救济基本都经历了一个由血亲复 仇同态复仇的演化过程在现代社会中作为私力救济形式的血亲复仇和同态 复仇早已不复存在 但是由它所奠基的规则和程序都成了后世公力救济和公助 救济的基础 第二公助救济公助救济又称为类法律的救济主要包括仲裁和调解 两种形式公助救济是介于私力救济和公力救济的中间形式无论是仲裁还是调 解作为公助救济的特点在于解决权利冲突或权利纠纷中必须有一个纠纷或冲 突的解决者也就是一个特殊的居间的第三者居间第三者的任务在于劝导权利 争议的双方消除冲突和纠纷 提出权利冲突的处置和补偿办法 或者对作出裁决 由国家法律所赋予或确认的居间第三者的救济能力 只有通过劝导并由双方都同 意的前提下才能作出有拘束力的裁决 故而不具有国家性质的强制力 在实践中 居间的第三者通过社会优势所取得的救济能力实际上是得到国家法律及社会道 德默许故而取得公助救济的性质 第三公力救济诉讼是公力救济的主要表现形式权利救济由私力救济向 公力救济转变的重要标志就是诉讼的出现 诉讼的出现既表明了社会的进步同 6 参见程燎原王人博赢得神圣权利及其救济通论山东人民出版社 1 9 9 8 年版第 3 5 9 3 6 1 页 6 时也表明了权利现代化的有序性特征诉讼作为公力救济最主要的形式意味着 一方面 权利救济只能是国家通过法律实施未经法律认可或者与国家立法相抵 触的其他规范和规则都是不能对冲突权利提供救济的另一方面由诉讼所确定 的冲突权利的处置和补偿的救济方式是通过国家强制力或者这种强制力所产生 的威慑而得以实现的因此就可使权利冲突的主体的一方和各方服从诉讼裁判 而实现救济毫无疑问权利冲突的任何一方都无法与国家的强制力相抗衡因 而 在诉讼权中权利主体所能作出的唯一的选择就是承担由诉讼裁判确定的义 务或放弃诉讼裁判所否定的权利要求最关键的在于诉讼救济在权利冲突的解 决过程中提供了一种最安全最可靠的权益处置的方式 第二节 从权利救济的角度为正当防卫重新定位 一正当防卫不是私力救济 在传统的关于正当防卫的论述中 学者基本都认为正当防卫是一种私力救济 方法通过笔者刚刚的分析可以知道权利救济可以分为三种公力救济公助 救济私力救济笔者以为正当防卫不是一种独立地权利救济的方式更加不是 私力救济 首先从刚才权利救济的特点来看正当防卫不符合权利救济的基本特征 权利救济是一种完整的权利冲突和权利纠纷的解决方式私力救济公力救济和 公助救济都有一套相对独立和相对完整的权利救济的机制 一种独立的权利救济 方式意味着能依靠自身内部的机制使得权利冲突权利纠纷得到解决并能实现 合法的权益权利救济是矛盾相对彻底的解决正当防卫不能够使得权利冲突的 纠纷得到解决 在防卫人和侵害人之间的利益冲突没有通过正当防卫这种应急 性的措施解决不管在什么样的案件中正当防卫只是一种区别于犯罪的正当化 事由 只是被侵害人在寻求公力救济之前的应急措施正当防卫并没有使得侵害 人和被侵害人之间的权利冲突和权利纠纷得到一种相对彻底的解决充其量只 是使得这种矛盾的进一步激化得到一定程度的抑制和延缓 正当防卫只是在公力 救济真正发挥作用之前 或者说在整个公力救济发挥作用的过程中的一种应急的 措施 其次 正当防卫更加不是一种私力救济的方式 前面谈到了权利救济的特点 7 可以得出权利救济是一种独立的权利冲突的解决方式一方面在现代社会的 法律制度中 公力救济基本居于垄断性的独占地位特别是在刑事领域里面公力 救济享有绝对权威这种情形不是简单的孤立的一种现象而是有相配套的整 个法律体系和相关的法律文化这些都是与私力救济有根本的冲突以复仇私 刑为代表的私力救济已为现代社会的法律制度所不容 所以说关于正当防卫是 一种私力救济方式这个命题本身就没有讨论的合理的语境 好像只是刑法学者的 一种假说另一方面正当防卫和私力救济没有血缘上的联系一般理解正当防 卫根源于原始的防卫本能 蜕变于古代的报复和私刑笔者以为这样的观点没有 道理正当防卫所讲到的防卫与古代的复仇和私刑当中的防卫性行为唯一的 内在联系是它们都借助于人类防卫本能的力量 正当防卫与私刑和复仇没有必然 的联系 它是公力救济的伴生物即在公力救济的绝对权威地位得以确立的情况 下 由于公力救济的滞后 使得权利救济到来之前权利处于高度危险的状态之中 此时 在正式的公力救济程序启动之前被侵害人采取了给侵害人造成一定伤害 使得这种冲突激化得以抑制的应急手段就是正当防卫也可以说正当防卫是为 公力救济能更好的发挥作用或者干脆就是这种公力救济整个系统中的前奏一 个组成部分 不能简单地理解正当防卫与外在表现及其相似的复仇有什么历史联 系到了正当防卫这里历史发展已经完成了一次完整的否定之否定的过程防 卫也不再是一种独立的权利救济的方法 如果片面的强调两者之间的联系强调 正当防卫发挥一种权利救济方式的作用无异于在唤醒人类处于休眠状态的兽 性 二正当防卫是一种具有公力救济性质的措施 一正当防卫不是一种私力救济的方式 从前面的分析来看正当防卫不符合权利救济的基本特征权利救济是一种 完整的权利冲突和权利纠纷的解决方式 权利救济意味着权利冲突权利纠纷得 到解决并能实现合法的权益权利救济基本上是矛盾相对彻底的解决正当防 卫并不是使得侵害人和被侵害人之间的权利冲突和权利纠纷得到一种相对彻底 的解决 而是使得这种矛盾的进一步激化得到一定程度的抑制和延缓正当防卫 有别于以复仇 私刑为代表的私力救济 正当防卫和私力救济没有血缘上的联系 它们唯一的相似之处就是它们都借助于人类防卫的本能当然两种行为并没有 8 什么不可逾越的鸿沟这也是过度强调正当防卫的危险性所在 二正当防卫是公力救济的一个组成部分 权利救济是一种独立的权利冲突的解决方式公力救济在现代社会的刑事 法律中居有垄断性的独占地位 由于公力救济的滞后公力救济到来之前有些被 侵害的权利处于高度危险的状态之中 公权力的滞后性和侵害的紧迫性之间存在 矛盾 这时候需要有一种临时的方法帮助被害人解决这个矛盾免得合法权益遭 受进一步的侵害这时正当防卫就有了存在的空间学者们一般以为正当防卫 是一种公力救济力所不及的情况下 而采取的私力救济的方法刚才笔者通过权 利救济基本原理的分析指出了这种观点的错误 但是这种观点也在一定程度上表 达了正当防卫与公力救济的必然联系正当防卫不是一种私力救济的方式所以 正当防卫和公力救济并不矛盾正当防卫与公力救济有着必然的联系甚至严格 说来正当防卫就是整个公力救济体系中的一个组成部分 之所以认为防卫作为一种权益保护的措施有公力救济的性质 主要是因为正 当防卫对于诉讼救济的依赖性 侵害方和被害方防卫方和被防卫方的权利冲突 最终要通过诉讼救济所确定的冲突权利的救济方式来处置和补偿 通过国家强制 力或者这种强制力所产生的威慑而得以实现的 首先正当防卫的出现不是为了给侵害人一定的惩处而是为了使合法权益 正在面临的高度危险得到一定程度的缓解和抑制从而等待公权力的出现正当 防卫只是公权力介入之前为了保护本人他人或者国家的利益而采取得应急的 措施这里的防卫权的行使不是谋求私力救济还是以公力救济为归依 其次正当防卫本身也不是一个当然的判断不是一个不言自明的事物这 个概念是整个刑事诉讼过程完结以后给出的一个司法上的判断 也就是说从时 间的角度来说在权利遭到急迫的侵害被侵害人或者他人采取措施对于侵害进 行还击保护受到侵害的权益的时候根本就没有正当防卫这么一说一种处于 各种多变因素影响下的防卫行为 不是最安全的权利保护的方法也不是最有利 于法律秩序的维护至于正在冲突和处于纠纷当中的权益更加需要有公力救济 来完整的解决这个问题完整的刑事程序的启动是不可避免的 三正当防卫的功能的不完整性 首先正当防卫只是公力救济中的一种补充形式是公力救济在一开始并不 9 一定要经历的一个阶段一种应急的手段临时的手段过度的方式的地位决定 它只能具有临时的功能和使命 而不具有独立的权利救济方式所具有的功能权 利救济意味着权利冲突或者权利纠纷的解决 实现合法权利并保证法定义务的履 行 使得规范权利转化为现实的权利从而使得法律规范中所描述的公平正义能 得以真正的实现 正当防卫不是一种独立的权利救济的方式所以不会具有权利 救济所有的功能也不能当然发挥权利救济方式所能发挥的作用 其次正当防卫行为在实施的过程中根本就没有一个正式的法律性质的确 定 想赋予正当防卫多重功能也只能是学者们在讨论这个问题的时候一种臆断的 表述更有很多学者在讨论到正当防卫问题的时候牵强地赋予了正当防卫很多 功能和意义使正当防卫看起来有点像刑罚这是没有道理的关于这一点笔 者将在第二章的第四节作进一步的论述 三正当防卫的公力救济的性质与法律信仰的塑造 上文笔者通过对于权利救济的分析指出正当防卫不是很多学者认为的私 力救济的方式 而是公力救济体系中的一种措施这种性质的明确的意义不是在 于给正当防卫确定一个什么样的名分 而在于我们应该当如果为正当防卫准确的 定位 使得它在整个权利救济的体系当中发挥自己恰当的作用更加深远的意义 在使大家明确应当多大程度的依赖私力方式来救济权利 怎么样树立一种体现在 权利救济体系当中的法律信仰 一诉讼救济是权利救济中的主导性的救济方式 在整个权利救济的体系中虽然存在着私力救济公助救济和公力救济公 力救济也存在不同的形式但是诉讼救济在整个救济体系中处于主导性的地位 为什么公力救济而且主要是诉讼救济在整个权利救济体系之中处于主导性的地 位这主要是由于诉讼救济有其他救济方法无法比拟的优越性 第一诉讼救济是其他救济方式发挥作用的条件也就是说其他的救济方式 有效地救济权利离不开诉讼救济的支持 第二讼救济是权利救济当中最合法最公正最彻底和最权威的形式 7 最合法是指诉讼救济的准则是各种法律原则和法律规范而不像其他救济 方法可以依据一定的道德准则习惯和情理来解决权利争端在诉讼救济的过程 7 参见程燎原王人博赢得神圣权利及其救济通论山东人民出版社 1 9 9 8 年版第 3 9 8 4 0 0 页 1 0 中 法院或法官由各种宣示权利的实体法律加以指导和规制确认和保护当事人 的合法的实体权利或依法确定补偿的办法和额度这就保障了权利救济的有序 性和合法性 最公正一方面是从理性上说实体法作为解决权利争端的依据设定了符 合正义原则的解决结果即实体权利体系本身是解决权利争端的结果的预先安 排这种安排是按正义的原则进行的另一方面是指诉讼过程就是在公正的场 合以公正的形式方法作出公正的判决 最彻底意味着诉讼过程最终就权利争端作出具体有法律效力的判决这种 判决要分清是非判断曲直也就是说诉讼救济的目的在于最终确定权利的归 属和赔偿责任 最权威 是说诉讼救济与国家权力或暴力强制相联系由于法院就权利争端 所作的判决是依法作出的 所以国家 权力或暴力可以强迫争讼当事人执行判决 从而切实地救济权利 第三诉讼救济通过法律权利的肯定反复强调权利的价值不断地宣示权 利和高扬权利 并维护法律的尊严和权威为这种权利的真正实现创造了良好的 法律气氛 二正当防卫的公力救济性质与法律信仰的塑造 作者在这里讨论正当防卫的属性说正当防卫公力救济体系中的一种措施 不是为了说明正当防卫的属性究竟应该有一个什么样的称谓 而是为了说明正当 防卫主要应该在权利救济当中扮演一个什么样角色 我们谈论正当防卫的逻辑起 点就是怎么使得合法权益得到最佳的保护怎么使得权利救济体系的功能得到 最佳的发挥 上面笔者谈到权利救济体系之中 论述了公力救济特别是诉讼救济在整个诉 讼体系中处于主导性的地位 而说到了刑事法领域公力救济原则上应该是唯一 的选择 于是就有怎么样的正当防卫的定位才有利于诉讼救济功能最大限度的发 挥一说 作为公力救济当中的一种救济措施正当防卫它的存在有利于诉讼救济 这种最合法最公正最彻底和最权威的形式发挥应有的作用而正当防卫的属 性的准确定位更加主要的意义在于塑造对法律的信仰和对诉讼救济的信仰 我国 现阶段的法律体系已经比较健全但在司法方面存在着一定的问题中国历史上 1 1 民众对于诉讼排斥的观念还有一定的残余 在这种不希望从诉讼救济的角度来解 决争端的时候 大家就希望借助于其他的力量和渠道来解决争端 而在刑事领域 就会发生为了权利争端的解决而倚重与个人的暴力这种状况是非常危险的 法律必须被信仰否则它形同虚设 8 法律信仰就是公众对于法律的神圣 所怀有的一种宗教信仰般的情怀它是现代法治得以生存发展的前提和保障 甚至可以说是法律本身之存在及其具有效力的合法性根据法律信仰之所以在 法治现代化的进程中具有如此强大的力量究其实不是来自于政府的强力而 是源于公民的内心源于公民对于法律的自我认同法律被遵守的主要原因在 于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律所表达的价值 人们效忠规则是 因为规则能够表达人们参与其中的共同目的 而不是靠强制实施规则所必然办伴 随的威胁 9 要使得公民树立法律信仰从正当防卫的角度来说最起码要使得 大家对于正当防卫有一个正确的认识 不能错误地把正当防卫理解为一种私力救 济的方式 从而在国家公权力以外寻求一种纠纷的解决方式这样的绝对是对于 法律信仰的威胁是对于整个法治大厦的一种威胁 在民情的基础上西方社会建立了法治的现代化大厦也正是由于民情的 匮乏 决定了中国的法律现代化步履维艰 在传统的刑事法律文化里面 一方面 老百姓谈刑法色变视刑法为洪水猛兽与刑法始终处于一种紧张的对立状态 另一方面在中国传统的刑事法律变革中注重制度的变革而忽略观念层面的超 越要实现中国刑法的现代化首先必须培育公民对于刑法的信仰培养一种由 这种信仰所产生的对于法律的归宿感和依恋感 从权利救济的角度来说对于刑 法的信仰就是塑造一种对于公力救济的信仰对于诉讼救济的信仰而正当防卫 只是在公力救济或诉讼救济的体系中发挥辅助作用 让这种救济方式的功能得到 更加充分发挥的一种辅助的措施 明确私力和公力在刑事领域的权利救济当中的 不同地位 对于公民形成对于公力的归依感非常重要所以要让他们知道正当防 卫永远只是一种依附于公力救济的权利救济的手段 是公力救济中的一种辅助的 措施这一点对于人们对于公权力的信仰的塑造公民的刑法信仰的塑造至