（刑法学专业论文）自首认定疑难问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 自首，是指犯罪以后如实供述自己的罪行或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、 被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他罪行的行为。 一方面，自首制度可以鼓励和引导犯罪人主动归案、悔过自新，争取宽大处理； 另一方面，可以尽可能地降低司法成本，提高司法效率，有效地实现刑罚目的。 但是如何准确理解和把握自首制度的本质，恰当地适用该制度，历来是司法实践 中并未很好解决的问题，产生诸多争议。因此，本文以中国刑法中的自首制度为 理论背景，通过对1 9 9 7 年新修订的刑法中对自首制度的概念及其相关外延进 行梳理和界定，最终对我国刑法中自首制度所存在的若干疑难问题加以讨论和考 量，以期对我国的刑法及其自首制度有所裨益。 关键词：自首制度；余罪；单位犯罪；悔罪 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t v o l u n t a r ys u r r e n d e rr e f e r st ot h eb e h a v i o rt h a ta f t e rc o m m i t t i n gc r i m e sc r i m i n a l s u s p e c t s ，d e f e n d a n t so rc r i m i n a l ss e r v m gt h es e n t e n c ew h oa r ef o r c e db yc o e r c i v e m e a s u r e sm a k eaf a c t u a ls t a t e m e n to ft h e i rc r i m eb e f o r ej u d i c i a r yh a v eg o th o l do fa l l t h e i rc r i m e s o nt h eo n eh a n ds u r r e n d e r e ds y s t e mc a l le n c o u r a g ea n dg u i d et h ep e o p l e t a k et h ec r i m et oj u s t i c ei n i t i a t i v e l y , m a k er e p e n t a n c ea n dr e h a b i l i t a t i o na n dt r yf o r l e n i e n tt r e a t m e n t ；o nt h eo t h e rh a n di tc a nl o w e rt h ej u d i c i a lc o s t , i m p r o v ej u d i c i a l e f f i c i e n c ya n dr e a l i z et h ep u r p o s eo fp e n a l t y b u ti ti sa nu n r e s o l v e dq u e s t i o ni nj u d i c i a l p r a c t i c ea n dg e n e r a t e sa l o to fc o n t r o v e r s yo nh o wt oa c c u r a t e l yu n d e r s t a n da n dg r a s p t h ee s s e n c eo fs u r r e n d e rs y s t e m t h e r e f o r e ，i nt h i se s s a yw ed i s c u s sa n dc o n s i d e ra n u m b e ro fd i f f i c u l tp r o b l e m sw h i c he x i s ti ns u r r e n d e r e ds y s t e mo fc r i m i n a ll a ws y s t e m b yt a k i n gt h ec h i n e s ec r i m i n a ll a ws y s t e ma st h et h e o r e t i c a lb a c k g r o u n d ，r e v i e w i n gt h e d e v e l o p m e n to fa n c i e n tc h i n e s ev o l u n t a r ys u r r e n d e r e ds y s t e ma n ds o r t i n go u ta n d d e f i n i n gt h ec o n c e p ta n dd e n o t a t i o no ft h ev o l u n t a r ys u r r e n d e rs y s t e mi nt h ec r i m i n a l l a ws y s t e mw h i c hi sn e w l yd e v i s e di n19 9 7i nh o p eo fm a k i n gab e n e f i tt ot h i ss y s t e m k e y w o r d s ：v o l u n t a r ys u r r e n d e rs y s t e m ；r e m a i n i n gc r i m eu n d i s c o v e r e d ；u n i tc r i m e ； r e p e n t a n c ec r i m e i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨垄婆太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：哆 签字日期：秽。j 歹年 月；，日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名虿盛 铆张彳纨 签字日期：卅年y 月；j e t 签字日期：力哆年f 月衫e l 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 1 、新中国自首制度的立法沿革 ( 1 ) 新中国自首制度的萌芽阶段 新中国成立后，在有关刑事法规中也规定了自首从宽的处理办法。1 9 5 1 年惩 治反革命条例第1 4 条规定：“自动向人民政府真诚自首悔过者，或在揭发、检 举前或以后真诚悔过主动赎罪者，得酌情从轻、减轻或免于处罚 。1 9 5 2 年惩治 贪污条例第5 条规定：犯贪污罪有下列情形之一，得从轻或减轻处刑，或缓刑， 或免刑予以行政处分：( 1 ) 未被发觉前自动坦白；( 2 ) 被发觉后彻底坦白，真诚悔 过并自动地尽可能缴出所贪污财物者；( 3 ) 检举他人犯本条之罪而立功者。 ( 2 ) 新中国自首制度的转型阶段 我国首部刑法典，即1 9 7 9 年刑法，在第6 3 条明确规定了自首从宽制度， “犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或免除处罚； 犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或免除处罚。该刑法颁行后，为了适 应司法实践的需要，最高法院、最高检察院、公安部，于1 9 8 4 年4 月颁发了自 首解答。同时，为了适应形势需要，在一些特别刑法或附属刑法中，对自首问题 也作了规定。虽然这一阶段的刑法有了突破性的进展，但仍然未能在自首制 度这一概念上作出应用的定义和要件规定，只抽象地规定了自首从宽的刑罚原则。 ( 3 ) 新中国自首制度的成熟阶段 1 9 9 7 年刑法对1 9 7 9 年刑法进行了进一步修订，在吸取了刑法理论的 研究成果和司法部门的实践经验的基础上，明确规定了自首概念。并在总则第6 7 条、6 8 条第2 款，分则的第1 6 4 条第3 款，3 9 0 条第2 款、3 9 2 条第2 款对自首 制度做出了规定，明确了自首的概念、成立条件，同时规定了准自首和特别自首， 并加大了自首的从宽处罚幅度。刑法第6 7 条第1 款规定：“犯罪以后自动投案， 如实供述自己的罪行的，是自首。一按照现行刑法的规定，可以看出，一般自 。部分内容参见贾宇、游伟主编，中国刑法【m 】，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版。 黑龙江大学硕士学位论文 首的成立要件包括两个，即“自动投案和“如实供述自己的罪行”。1 9 9 8 年，最 高法院又发布了关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释，使自首制 度在司法实务中更便于操作。至此，我国现行的自首制度正式定型，尽管自首制 度的某些规定仍存在需要反思和完善之处，但总体上其科学性、合理性己经得到 了充分肯定。 ( 4 ) 本文研究意义 从理论研究看，自首制度一直较为我国刑法学界所重视。据不完全统计，自 建国以来，我国共发表了近百篇有关自首制度的专题论文，公开出版关于自首制 度的专题性论著一部，另有数篇以自首制度为题的硕士学位论文通过答辩。此外， 所有的刑法教科书、有关刑法论方面的著作也均对自首制度以相当的篇幅予以论 及。既有的理论研究成果，在不同程度上丰富和发展了自首制度的理论研究，在 不同时期裨益了自首制度的立法与司法实践，为后人开展相关研究积累了宝贵资 料，其学术价值和积极意义是应当充分肯定的。 从上述自首概念的发展沿袭我们可以得出：自首概念的法律化，一方面有利 于法制的统一，使我国司法实践人员在执法过程中对自首的认定做到有法可依， 另一方面，也有利于鼓励和引导犯罪分子自首，发挥自首制度在打击犯罪、分化 犯罪势力的积极功能。 2 、我国自首制度的特点 ( 1 ) 自首方式逐渐放宽 1 9 7 9 年刑法和现行刑法及最高人民法院的相关司法解释在吸收我国 古代唐朝自首方式的基础上，结合司法实践中出现的几种特殊情况，对自首方式 作出了更为具体而明确的规定。主要有：( 1 ) 本人主动投案：包括被有关组织查 询、教育后投案和正在投案途中。包括犯罪事实和犯罪人未发觉、己发觉、司法 机关未立案、已立案以及正在侦查、追捕、通缉之中和被采取强制措旆以及正在 服刑的人；( 2 ) 委托他人代为投案。这里的“他人”未作任何限制，可以理解为 。张明楷著，刑法格言的展开【m 1 ，北京：法律出版社2 0 0 3 年版，第4 页 绪论 包括具有民事行为能力和部分限制民事行为能力的任何人，既可以是自然人，又 可以是法人；( 3 ) 以电话、信件形式投案。这里主要是指犯罪人可以依靠现代通 信手段投案；( 4 ) 家长、监护人送子归案等都可以认定为自首。 ( 2 ) 自首时间进一步延长 无论是秦汉时期的先自告，除其罪，还是唐代律法的诸犯罪未发而自首者， 原其罪，都规定自首应在犯罪未发觉之前，犯罪事实或犯罪人只要有一项己被发 觉，不管是被普通百姓，还是被官府发觉，或官府正在进行追捕之中，就不能认 定为自首，这是一项原则。明朝律法以唐代律法为立法根源，犯罪己被官府或他 人发觉，只能自新，不能自首。现行刑法对自首时间又予以进一步放宽，犯 罪人既可以在犯罪未发觉前投案，也可以在犯罪事实和犯罪人已被发觉，甚至可 以在犯罪分子被追捕、通缉时投案。关于准自首，现行刑法还规定，被采取 强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握 的本人其他罪行的，也被视为自首。可见现行刑法对自首时间己经放宽到犯 罪分子因其他罪行被采取强制措施和服刑后。 ( 3 ) 投案对象进一步扩展 古代刑法的投案对象为两个：一个是官府；另一个是财物被盗取、诈骗的被害 人。现行刑法规定的投案对象则更加广泛：( 1 ) 对犯罪负有侦查、起诉、审 判职能的公安、司法机关及其派出单位，如公安机关、检察机关、人民法院、安 全机关等；( 2 ) 非司法机关，如国家权力机关、行政机关、军事机关以及犯罪人 所属的企事业单位、人民团体和城乡基层组织；( 3 ) 未成年人犯罪的，可以是向 未成年人父母所属的机关、单位以及未成年人就读的学校等单位投案；( 4 ) 向自 诉案件的被害人及其有权告诉的人投案，享有告诉权的人向司法机关提起控告时， 该投案行为也可成立自首。 ( 4 ) 自首的概念及要件进一步明晰 自首的本质是自动归案。司法实践中，要对犯罪人追究刑事责任，必须以犯 。陈兴良著，刑法适用总论( 上、下卷) 【m 】，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 2 3 - 1 4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 罪人已经归案为前提条件，而犯罪人犯罪后的归案形式有两种：一为被动归案， 即被司法机关抓获或者被群众扭送归案等，这种归案行为是违背犯罪分子意志的。 二为主动归案，即自动向司法机关投案自首。这种归案行为是犯罪分子出于自己 意志的主动选择。由此自首的本质，就是犯罪人出于自己的意志而将自身交付国 家追诉。自首的这种本质属性，使自首能够与坦白、供认等法律现象相区别。犯 罪人犯罪后的自首与在审理过程中的坦白、供认等行为，都是如实交代自己的犯 罪事实，愿意接受国家审查与裁判的表现，但自首是犯罪人犯罪后，出于本意把 自己交付国家审查、裁判；而坦白、供认则是犯罪人在犯罪后被动归案，由他人 或有关组织将其交付国家审查、裁判，是外界力量强制的结果，是违背犯罪分子 意愿的。 3 、我国自首制度的潜在问题 我国现行刑法和自首解释对1 9 7 9 年刑法所规定的自首制度，进行了重大 的发展与完善，但仍然留下了一些遗憾，需要进一步的修补与完善，突出表现为 以下两点： ( 1 ) 坦白制度的缺失 “坦白”有广、狭两义之分，本文所说的坦白是狭义上的。在刑法的修订过 程中，有人曾明确提出坦白的立法化问题，但未被采纳，可见对于设置坦白制度 的意义还没有被立法者所充分认识。现行刑法在自首和立功情节对量刑的意义加 重的情况下，坦白作为量刑情节的意义却相对减轻，这必然造成量刑情节之间的 失衡，对司法实践不可避免地带来消极的影响。具体而言，增设坦白制度的意义 和理论依据，表现为下列几点： 首先、是我国惩办与宽大相结合刑事政策全面落实的需要 就我国的现实司法能力和具体状况来说，主要依靠物证、证人证言等外部证 据定案的时代尚未到来，而且在相当长的时间内也是可望而不可即。因此，对于 被动归案的犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，在量刑时如何对待，关系 王作富主编，刑法f m 】，中国人民大学出版社，1 9 9 7 年版，第8 9 页 绪论 着国家的司法公正和惩办与宽大相结合刑事政策的正确、全面贯彻问题。国家法 律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可能判以重刑；法律禁止奸猾不供，但无视法 律、钻法律空子的犯罪人却可能因案件证据不足而逃脱法网。这种悖谬现象严重 损害了刑事司法的公正形象，也对通过获取口供破案和定案的现实司法行为设置 了阻碍，对于因坦白而服刑的罪犯的改造也极为不利。 其次、是刑法和刑事诉讼法规定保持协调统一的必然要求 我国刑事诉讼法没有规定在刑事诉讼过程中犯罪嫌疑人、被告人的“沉默权 利。1 9 7 9 年及现行刑事诉讼法都规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如 实回答，只有与本案无关的问题，才有拒绝回答的权利。法律要求犯罪嫌疑人、 被告人有如实供述的义务，则对履行该义务之人应当进行鼓励。由履行义务之人 而获得的支持定案以至于定案的重要证据，往往使供述人受到相应的惩处，这种 让犯罪嫌疑人、被告人“自证其罪”的较严格的要求，需要确立坦白从宽的制度 予以缓冲和救济，否则等于鼓励犯罪人不履行刑事诉讼法所规定的该项义务，造 成刑法和刑事诉讼法的规定相互脱节，以致出现“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从 严，回家过年 的不良现象。 再次、是自首制度的自然延伸 增设坦白制度，有利于司法机关查清犯罪事实，节省大量的人力、物力和财 力。犯罪人在被动归案的情况下，司法机关虽然己经掌握了犯罪人的基本事实， 但没有也不可能详致地弄清有关案件的一切事实情况，还有必要做进一步的调查 取证工作。如果犯罪人消极抵赖或拒不认罪或有意编造谎言，必然会给司法机关 带来种种阻碍。犯罪人在被动归案后能坦白其罪行，说明犯罪人有了认罪、悔罪 的意识，容易得到改造，有利于刑罚特殊预防目的之实现，而且对坦白者从宽处 罚也可促使其他犯罪人自首或坦白罪行，从而提高破案率，实现刑罚一般预防之 目的。 复次、我国的刑事政策、从前的刑事立法及司法解释等对坦白一直持肯定态 。参见费贵廉、王瑞祥，论我国自首法律制度的进步完善问题【j 】，载李希慧、刘宪权主编，中国刑法学年会文 集( 2 0 0 5 年度) 第一卷刑罚制度研究( 上册) i m ，中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年1 0 月第l 版。 黑龙江大学硕士学位论文 度 例如1 9 5 2 年的中华人民共和国惩治贪污条例第5 条规定的“从轻或者减 轻，或缓刑，或免刑予以行政处分 的情节中，就包括“被发觉后彻底坦白。1 9 8 2 年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定中规定：“凡在本决定 施行之日以前犯罪，而在1 9 8 2 年5 月1 日以前投案自首，或者己被逮捕而如实地 坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施 行以前的有关法律规定处罚”。该决定对有关经济犯罪的处罚比当时刑法的规定 重，故该规定实际上包含了坦白从宽处罚的内容。1 9 8 4 年两院一部的自首解答 指出：“对于罪犯确能坦白其罪行的，依照刑法第5 7 条的规定，视坦白程度，可 以从宽处罚。”1 9 8 9 年最高法院、最高检察院关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪 分子必须在限制期内自首坦白的通告指出：“被采取强制措施后坦白全部罪 行，酌情予以从宽处罚。 以上这些政策、立法和司法解释，为刑法今后增设 坦白制度积累了经验，创造了条件。 ( 2 ) 自首制度中的定义不够准确 我国现存关于自首制度的若干司法解释是对我国现行刑法的补充，虽然逐步 完善，但仍存一些纰漏，譬如刑法第6 7 条第2 款规定：“采取强制措施的犯罪嫌 疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的， 以自首论 。最高人民法院自首解释第2 条规定：“根据刑法第六十七条第二 款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司 法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的， 以自首论；第4 条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪 犯，如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行 属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应从轻处 罚 。其中的“本人其他罪行 容易引起争议和混淆，进而造成司法实践中的困难。 “本人其他罪行从字义上理解，就是“犯罪嫌疑人本人的其他犯罪行为 ， 。部分内容参见赵秉志主编，刑法争议问题研究( 上、下卷) 【m l ，河南：河南人民出版社，1 9 9 9 年版 绪论 i i i f i 1 1 i 宣葺i i 葺宣皇i 宣宣宣暑i i i i i i 宣i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i 一 即犯罪人被采取强制措施或者正在服刑所依据的犯罪行为以外的罪行，其中当然 应包括一罪中多次犯罪但司法机关只掌握了其中的一次以外的任何一次犯罪行 为。最高法院的解释实际上将“其他罪行 理解成了“其他罪名，但“罪名一 与“罪行”是两个有严格区别的概念。而且“其他罪行 的定语是“还未掌握， 既然“还未掌握”，犯罪嫌疑人在供述之前，司法机关就无从了解是“同种罪行一 还是“异种罪行 ，因此只要犯罪分子供述了司法机关“还未掌握 的“其他罪行 ， 都应认定自首，而不应区分是异种罪还是同种罪，高法的解释显然是一种限制解 释。因此，从自首的本质特征、刑法第6 7 条第2 款的具体规定和现行刑法关于自 首制度修订的立法精神上看，最高法院的解释仍有值得商榷之处，尚需完善。 4 、我国自首成立的要件分析 按照我国1 9 9 7 年刑法第6 7 条第1 款规定：“犯罪以后自动投案，如实供 述自己的罪行的，是自首。我们可以分析得出，适用于自首制度应包括两个必须 要件，一为“自动投案 ；二为“如实供述自己的罪行 ，为了明晰本文的论题指 向，以下本文将对此进行详细分析： 首先，自首的第一个成立要件是“自动投案 ，是指犯罪嫌疑人在犯罪之后、 被司法机关强制归案之前，处于本人的自发意愿，主动置于司法机关的控制，并 接受审判的行为。对此可以看出： ( 1 ) 投案时间有所限制，犯罪嫌疑人的投案行为必须发生在犯罪嫌疑人犯罪 行为发生之后、并且尚未被公安、司法机关强制归案之前，这里可能包括：或者 犯罪事实虽然已经被司法机关发觉，但犯罪人尚未被发觉以前；或者犯罪事实和 犯罪分子均已被发觉，而公安司法机关尚未对犯罪分子进行讯问或者采取强制措 施以前。 ( 2 ) 投案对象有所规定，投案对象是指犯罪嫌疑人必须主动并且自愿地投向 有关机关与有关个人。这里的有关机关包含种类较多，其中主要是指公安司法机 关，但按照我国的司法惯例，也应包括其他非公安司法机关，譬如犯罪人所在单 。参见高铭暄主编，新中国刑法学研究综述【m 】，河南：河南人民出版社，1 9 8 6 年1 1 月版，第4 6 4 页” 黑龙江大学硕士学位论文 位、犯罪人隶属的党组织、犯罪人所在的城乡基层组织( 居民委员会等) 。很多学 者对此持争议态度，认为自首的投案对象只应是公安司法机关，但自首的本质是 主动将自己交付公安司法机关处理，但向公安司法机关以外的其他机关，其最终 所导致的结果也必将移送给公安司法机关处理，这符合自首制度设立的目的，因 此，本文认为应以自首论。另一方面，投案对象除相关组织外，还可以是有关个 人，有关法律和司法解释未作限定，本文认为应涵盖：犯罪嫌疑人所在单位的负 责人、被害人、嫌疑人所在地区基层组织的负责入( 如街道办事处主任) 。 ( 3 ) 投案意愿是否自愿，自动投案应当基于犯罪嫌疑人本人的意志而自动归 案，这是认定自动投案是否成立的关键条件，也是自首成立的关键要件。自动投 案与被动投案存在根本区别。投案应当具有自动性或自愿性，这里的自动性意味 着投案是犯罪嫌疑人从自己的意志自由出发，进而选择的结果。虽然自动投案的 动机或许包括多种多样，或恐惧司法审判，或无法生存，或者亲人相劝，但这都 不影响归案行为的自动性。 ( 4 ) 投案方式的适当区分，投案方式是指犯罪嫌疑人以何种形式或方式向有 关机关或者个人投案的问题。我国法律和司法解释并未对投案方式进行区分和限 定。因此，从自首的立法目的来看，无论以何种方式投案都应视为自首。投案方 式可以分为以下几种：第一种，亲首，亦即犯罪嫌疑人在犯罪后亲自向相关司法 机关或者有关个人、组织投案自首。亲首是我国司法实践过程中的一般形式，绝 大部分的司法案件的犯罪嫌疑人都是亲首。当然在亲首中也包括犯罪嫌疑人通过 电话、信件以及电子邮件等联系方式向有关机关投案，司法机关将其顺利逮捕归 案的情况。第二种代首，是指犯罪嫌疑人在实施犯罪行为后，有投案自首的主动 意愿，但由于多种原因不能亲自前往司法机关，并明确委托他人代为投案，最终 由司法机关顺利归案的情况，这种情况多发生于犯罪嫌疑人因病、因伤等等状况； 第三种送首，是指犯罪嫌疑人犯罪后，由其亲属、监护人或其他相关人员( 单位 负责人、辖区负责人) 将其送至公安司法机关投案，这种情况多发生于未成年人 或亲属犯罪后，由其监护人将其送至司法机关自首。第四种陪首，这种情况比较 特殊，是指犯罪嫌疑人在实施犯罪后，并非出于犯罪嫌疑人主动意愿，而是经亲 r 绪论 友规劝、并陪同投案自首的情况，这种情况与亲首的区别，即在于犯罪嫌疑人不 是一个人前去投案，而是在他人的陪同下前去司法机关投案。 ( 5 ) 投案的完整性，是指犯罪嫌疑人投案后，必须将自己自愿置于司法机关 的控制下，如实交代自己的犯罪事实，配合司法机关的侦查、起诉和审判，不逃 避司法追究的过程。这条要件的成立，是由于许多犯罪嫌疑人在自首投案后，无 论是在刑事诉讼的侦查起诉阶段，还是审判阶段，对司法机关隐瞒事实，逃避司 法机关控制，躲避司法追究，这都不能认定为自动投案，圆其中包括一下三种具体 情况：第一种，犯罪嫌疑人自动投案并交代罪行后隐匿逃脱的；第二种，犯罪嫌 疑人自动投案并如实供述自己罪行后，由于主观意图逃避制裁并推翻供述的；第 三种，委托他人代为自首，而本人拒不到案的情况。以上情况均不能认定为自动 投案。 其次，自首成立的第二个要件是“如实供述罪行”，是指犯罪分子如实供述了 自己的全部犯罪事实，至少应当如实供述自己的主要犯罪事实，如果是共同犯罪 的案件，还应当实供述自己所知道的同案犯的罪行，主犯则应当揭发同案犯的罪 行，其供述的犯罪事应当是客观的、真实的，对犯罪事实的扩大供述、替别人顶 罪或者避重就轻、不如实供述主要犯罪事实的，都不是如实供述罪行，犯罪嫌疑 人、被告人和罪犯所供述犯罪实的真实性和客观性，应当以公安机关、人民检察 院查证属实作为标准。因此，在认定“如实供述自己的罪行时，我们要把握好以 下几点： l 、投案人所述犯罪事实必须“如实 。严格地讲，所谓“如实 是指犯罪 人对自己的犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实本身完全一致。实际上， 由于种种主客观条件的限制，犯罪人在供述自己罪行的时候，不可能所有细节都 与实际发生的客观事实相吻合。所以，只要犯罪人供述出能据以确定犯罪性质! 情 节的主要或基本的犯罪事实，应视为“如实但是，如果犯罪人在交代犯罪的过 程中，出现以下几种情况，则不能认定为自首：( 1 ) 推卸责任，保全自己，企图逃 。参见刘子厚，对新刑法中自首制度若十问题的研究【日，载四川法学研究1 9 9 7 年第1 0 期，第2 5 页 。张明楷著，刑法新问题的研究【m 】，清华大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 0 页- 1 1 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 避法律制裁：( 2 ) 包庇同伙罪行，试图推卸同伙责任：( 3 ) 歪曲犯罪事实真相，妄图 蒙混过关：( 4 ) 避重就轻，意图减轻自身罪责。总之，当犯罪人在影响案件定罪和 量刑的重要事实情节上不作如实供述时，就不能认定为自首。 2 、投案人所供述的必须是“犯罪的事实，如果投案人因法律认识错误或其 他原因只交代自己违反道德的或一般的违法行为与事实，则不能构成自首。投案 人所供述的必须是“自己的犯罪事实，所谓自己的犯罪事实，亦即自己实施并 应由本人承担刑事责任的罪行，这里既可以是投案人个人单独实施的，也可以是 与他人共同实施的：既可以是一罪，也可以是数罪，但必须是与自己的刑事责任相 关的事实。 3 、犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题上所作的自我辩解，不 影响自首的成立。事实上，在犯罪人交代了基本犯罪事实的前提下，无论他作怎 样的辩解，都不可能影响司法机关对其行为的正确认定”对此，台湾学者也有相同 主张：其自首之后，复自为有利之辩解，于自首之成立不受影响。然而，如果行 为人为逃避罪责，作了与犯罪基本事实本身不符的供述，进而影响到对案件法律 性质和刑事责任大小的正确认定，就不能成立自首。 综上所述，“自动投案”和“如实供述自己的罪行 是自首成立的两个必备要 件，缺一不可，自动投案行为和如实供述自己的罪行的行为是既有联系又有区别 的两种行为。通常情况下，自动投案时犯罪人承认自己实施了某特定犯罪后，接 受投案的机关会令投案人继续交代所实施的全部犯罪行为事实，从而两种行为在 时间上无间隔地衔接起来了。但是，两种行为并不总是前后相继、不易区分的。 在投案人向司法机关之外的有关负责单位或个人投案的情况下，接受投案的这些 机关或个人，在投案人承认自己实施了某种特定犯罪之后，一般不是令其继续供 述所有犯罪行为事实，而是马上与司法机关联系，将投案人移送司法机关。到了 司法机关之后，投案人才能如实交代了自己的犯罪行为事实”这样一来，在自动投 案和如实供述自己的罪行两种行为之间就有了间隔和中断。 张明楷著。刑法新问题的研究 m j ，北京：清华大学出版社，2 0 0 3 年版，第1 1 0 页- 1 1 5 页 绪论 由此可见，自动投案和如实供述自己的罪行，有时虽然密接难分，但确系处 于两个不同的阶段，各有其独立的功能。我国刑法和理论，将自动投案和如实供 述自己的罪行作为两个相对独立的要件，道理就在于此。自动投案是如实供述自 己的罪行的基础，并决定着如实供述自己的罪行的性质，因为在被动归案的情况 下如实供述自己的罪行，就不是自首。如实供述自己的罪行是自动投案行为的继 续推进，并使自首行为最终得以成立。在认定自首问题上，自动投案是一般自首 成立的本质要件，如实供述自己的罪行是另一个重要的必备要件。 。参见叶巍、汪敏，自首制度新视界【j 】，载审判研究，2 0 0 0 年第9 期 黑龙江大学硕士学位论文 关于自首的本质 关于“悔罪 问题的自首认定，无论是依照1 9 8 4 年4 月1 6 日关于当前处 理自首和有关问题具体应用法律的解答的规定，还是依照现行刑法典及解释 的规定，“悔罪动机显然都不是法定的自首要件，这是无可置疑的，但是，在刑 法理论上，对于是否应当将“悔罪动机 规定为自首的必备要件，则不无争议。 有句格言：自首是行为人走向弃恶从善的大门。自首制度的价值取向也是为了引 导犯罪人走向自新和节约司法成本。因此，有些学者对自首的本质描述成只是在 行为人犯罪后，对自己所犯下的罪行从内心由发的忏悔之意，是自动投案或如实 供述的唯一动机，认为自首就是悔罪的表现形式，更有甚者将其形容为：“不悔罪， 就无所谓自首”、“悔罪贯穿于自首的全过程 。诚然，在司法实践中不是所有的 自首的犯罪嫌疑人都能够表现出悔罪，可能有个别的犯罪嫌疑人能够表现出各种 形式悔罪的表现，投案必须是自动的，即犯罪分子的归案并不是本意的原因造成 的，从这一要求出发对在犯罪后抓获，强制扭送公安机关而归案的犯罪分子，即 使如实交代自己的犯罪罪行，也不能认定为自首。 按照现代汉语词典的解释，“本质，是指事物本身所固有的，决定事物性 质、面貌和发展的根本属性 。自动投案作为犯罪嫌疑人犯罪后所实施的具有“自 动性”的行为，是基本内心意志选择的结果，无论出于什么动机或各种形式均不 影响自动投案的成立，因此，关于悔罪情况的自首认定客观存在两种观点： 第一种观点是：肯定说，悔罪是自首的本质，悔罪贯穿于自首，自首成立的 每一个要件都是悔罪的表现，不悔罪就无所谓自首，因此，自首的本质在于悔罪 和悔改。对于大多数的犯罪是适用的，因为在大部分情况下，自首可以看作是悔 罪的表征。 第二种观点是：否定说，“投案自首必须是自动性的，不要求内心的悔悟。 自动投案是自首成立的本质条件，犯罪人实施犯罪以后，只有归案了，国家司法 。参见赵秉志、周家海，论准自首的认定们，载刘家琛主编当代刑罚价值研究，法律出版社2 0 0 3 年版 一、关于自首的本质 机关才能对其制裁，此观点表述为犯罪人犯罪后自己把自己主动交付国家追诉。 目前在刑法理论上的通说是否定说，假如把悔罪作为自首的绝对必要条件，我们 认为，这是缺乏法律依据的表现，而且更为严重的情况是造成我国司法实践的混 乱和无序。 笔者观点认为： 首先，将悔罪作为认定自首的绝对条件，是缺乏法律依据的，在我国刑法理 论中均找不到上述规定。而且刑法明确规定：悔罪作为适用缓刑、减刑以及假释 的必要条件，中华人民共和国刑法第7 2 条规定：“对于被判处拘役、三年以下 有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致 危害社会的，可以宣告缓刑。 我国刑法第7 8 条规定的减刑和第8 l 条规定 的假释，亦将“悔罪 作为适用条件之一。这可以排除没有将悔罪规定为自首必 要条件是立法疏漏的可能性。 其次，悔罪可能是犯罪嫌疑人犯罪后主观的心理状态，表现出主观投案的意 见，但并不是自首的唯一动机，投案的动机有多种多样，有的是真诚悔悟，但有 的表现摄于法律的威严，或有的为了争取宽大处理，或有的犯罪后潜逃衣食无着 等各种情况，一方面，这极有可能在自暴自弃的心理支配下走上再次犯罪的不归 路；另一方面也会对变相鼓励其他不稳定分子的犯罪意图。这对于预防犯罪之刑 罚目的实现和社会不安定因素的消除，实属不利。这对于节约国家司法资源、提 供司法效率来说，无疑也是十分不利的。因此，虽然犯罪嫌疑人动机不同，但都 不影响自首投案的自动性，这就表明悔罪不是自首的必要条件，投案时的自动性 不要求犯罪嫌疑人完全基于自己的意志的选择。 再次，犯罪嫌疑人的主观状态是应该通过客观行为表现出来的，它本身只是 一种心理状态，假如将悔罪作为成立自首的必要条件，就势必会使一些本无悔罪 之心但善于伪装的犯罪嫌疑人能从自首从宽的制度中获得本不应该获得的利益， 而一些实有悔罪之心但却不善表现的犯罪嫌疑人则可能因丧失原本应当得到的从 。参见黄京平、杜强余罪自首成立要件解析川，载政法论坛( 中国政法大学学报) ，2 0 0 3 年l o 月，第2 l 卷第5 期。 黑龙江大学硕士学位论文 宽处理的待遇。另外，这种情况极有可能造成司法权力的滥用，并有可能因此为 一些思想道德及业务素质较低的司法工作人员提供一些新的“机遇”，譬如粗暴干 涉、剥夺犯罪人行使其合法的辩护权等等。 总之，如果从某种意义上讲，可以说将犯罪人能主动投案，如实供述其罪行 的均有一定程度的悔罪动机，都可以说是其自我改造的开始，都在一定程度上说 明其人身危险性已有所减轻，不论如何，犯罪嫌疑人的这一行为毕竟在客观上对 国家和社会是有利的，毕竟为国家和社会节约了司法资源，消除了社会隐患，更 重要的是，毕竟为国家利用刑罚手段对其进行改造创造了实际条件。 本文认为：刑法中规定自首只是可以从轻或减轻处罚，是充分条件而不是必 要条件，在认定自首的前提下，是否可以作为从轻处罚的幅度，必须结合犯罪手 段、案件性质、犯罪情节以及犯罪后犯罪嫌疑人的表现、犯罪的危害程度、实际 造成的损害结果等条件的具体情况掌握，相反，如果是在认定自首的同时，需要 对犯罪嫌疑人的悔罪主观状态做出认定，那么，完全可能导致一些真正的自首， 由于人为原因被否定，而一些没有悔罪的犯罪嫌疑人可能被认定为自首。 自动投案是指犯罪事实或犯罪嫌疑人违背司法机关发觉或虽被发觉，但犯罪 嫌疑人却未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关、人民检察院或法 院投案，即自动投案。 二、关于。形迹可疑”的自首认定 i i i i i i i i lii i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣| i 萱i i i i 葺i i i i i 二、关于“形迹可疑 的自首认定 1 、“形迹可疑”问题概述 1 9 9 8 年4 月6 日，最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问 题的解释( 以下简称解释) 中规定，仅因“形迹可疑被盘问后如实交代司 法机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论。在刑法理论中，“形迹可疑在性质和形 式上，没有具体规定，而且在其内涵和外延上，在立法上无法进行明确的界定， 所以对形迹可疑的认定和把握上，各级司法机关存在显著地差异和矛盾。所谓形 迹可疑，一般具有两种客观情况，第一种是指司法机关或有关组织尚未掌握行为 人犯有某种罪行的任何线索和证据，而仅凭行为人的举动、神态不正常认为行为 人可疑；第二种情况是司法机关或有关组织已经掌握了据以推测行为人可能与某 种罪行有联系的一定的线索和证据，但据此线索、证据尚不足以合理地将行为人 确定为某种罪行的犯罪嫌疑人。因此，本文有必要对“形迹可疑”问题的自首认 定加以厘清。 2 、“形迹可疑 的自首疑难问题及其案例剖析 在“形迹可疑的自首认定过程当中，最为突出的疑难问题即为“形迹可疑 和“尚未掌握”的罪行相区别，只有准确的认定和把握这一特殊形式，才能对我 国司法实践活动的日臻完善有所帮助。例如，在某日繁华都市的深夜里，有两个 青年行色匆匆，随身携带三部笔记本手提电脑，巡逻民警经对二人仔细盘问，二 人答非所问，既不会将电脑开机，又不知道其中一部电脑的密码设置，甚至不知 道其来源，在公安人员加大讯问的力度下，两青年交代了刚刚在一数码电脑商店 内盗窃的重大犯罪事实，对于以上案例，有的观点认为：此种情况应认定为自首， 而有其他观点认为：如果公安机关有关于此案的犯罪线索，就不应当认定为自首， 应认定为坦白。再举一例加以证明，公安机关将买卖枪支的犯罪嫌疑人贾某刑事 拘留后，在搜查其住所时，在搜查其住所时发现一件沾有血迹的貂皮大衣。当追 问该貂皮大衣的来源时，贾某供述了曾过失杀死一人并抢得该貂皮大衣的犯罪事 黑龙江大学硕士学位论文 实。通过这件案例，学界存在以下观点： 首先，有学者认为对该起盗窃罪，不应认定自首。这种观点无疑变相夸大了 形迹可疑的范畴。其一，在上述案例中，公安机关人民警察依据警察法有盘 问的权力和义务，在盘问过程中，该人无法说清三部笔记本手提电脑的来源，同 时又不会开机并无法说出开机密码，很自然会使公安机关人民警察联想到该青年 所携带的笔记本手提电脑人来源可能不合法，而该人也有法定义务说明这些笔记 本手提电脑的来源情况，如果该人混淆事实并答非所问，公安机关人民警察通过 简单的询问即可查清事实，在这种情况下，该青年是迫不得已才交代其犯罪事实。 其二，上述观点已经将对犯罪人的定罪证据要求运用到了自首上面。那么，犯罪 嫌疑人在因形迹可疑被盘查的公共场合，如实供述自己的刚刚实施完毕的犯罪事 实，被司法机关怀疑的就属于如实供述自己的罪行，符合自首构成的要件，那么 就应当认定为自首。 其次，有学者认为应当正确区分“形迹可疑 和“犯罪嫌疑”，再考虑是否为 自首。本文认为其片面之处在于仅凭对盘问人的抽象或无根据怀疑否定自首。因 为在件貂皮大衣上沾有血迹，是一种非常客观的、普遍的现象，同时在该血迹 是人类血迹还是其他动物血迹均不明确的情况下，对怀疑对象进行盘问，完全属 于一种抽象或无根据的怀疑。如果该犯不如实交代自己抢劫的罪行，那么此案并 不一定能破获。按照自首制度设立的初衷之一，就是为了节约司法资源，而在上 述案例中，公安人员见到一件带有血迹的衣服时，只不过是出于职业的敏感而进 行讯问，而行为人的主动交代是破获该案的最大前提。 再次，也有学者认为司法机关应对被盘问人的怀疑能否与具体的刑事犯罪相 联系，再决定是否认定为其自首。如在犯罪嫌疑人身边当场搜出诸如枪支等类违 禁品，或者其身边带有疑似有过犯罪行为的赃物、作案工具等，应当认定为犯罪 嫌疑。如果对被盘问人的怀疑仅仅是一种抽象或无根据的怀疑，就不能和具体的 犯罪联系起来，应当认定为“形迹可疑 。 。参见黄京平、蒋熙辉著，自首中“形迹可疑”情形的认定【j 】，载人民法院报2 0 0 1 年 二、关于。形迹可疑”的自首认定 3 、本文观点及理论支撑 本文认为，以上三种情形虽各有优劣，但究其实质仍然是围绕形迹可疑的疑 难问题及其定义做出区别，虽然在刑法理论上不可能实现绝对完美，但在司法实 践中已经掌握了一些标准，我们应该对其进行系统的考量和研究： ( 1 ) “形迹可疑 ，应当是指这样两种基本的客观情况：一是司法机关或有关 组织尚未掌握行为人犯有某种罪行的任何线索和证据，而仅凭行为人的举动、神 态不正常认为行为人可疑。这种形迹可疑是纯粹基于常理、常情或者特定的工作 经验所形成的主观判断。二是司法机关或有关组织已经掌握了据以推测行为人可 能与某种罪行有联系的一定得线索证据，但据此线索证据，尚不足以合理地将行 为人确定为某种罪行的犯罪嫌疑人。此种形迹可疑随不属纯粹的主观判断，但仍 主要属于直觉性的推测范畴。如果案件查处的顺序来看，形迹可疑通常又可表现 为以下两种情况：一是司法机关和有关组织尚未将行为人与特定的待侦案件相联 系，此种情况大多发生在司法机关或有关组织进行例行检查时；二是司法机关已 经凭借办案经验，或者尚不充分的线索证据，将行为人与特定案件联系联系起来， 此种情况大多发生在司法机关正在查处有关待侦案件时。 本文认为，确定形迹可疑应注意某种特定情况，形迹可疑是一个弹性极大、 不尽明确的用语，若认定相关情况职能使用这样的用语；对其理解和把握，也只 能由负责案件审理工作的司法人员具体情况具体分析。 ( 2 ) “尚未掌握 的罪行在刑法理论上没有明确的规定，其中包括公安司法 机关未发觉的罪行和已经发现的罪行，也就是说，既可以向司法机关自首，没有 发现的犯罪事实，也可以向司法机关交代已掌握的犯罪事实，即使犯罪事实不清、 证据不足的情况下，因形迹可疑被盘问后如实供述的也应该认定为自首，即使司 法机关已经掌握具体案件的有关线索或者部分次要事实，但是只要掌握主要犯罪 事实也属于尚未掌握而进行供述的应成立特殊自首，而不能理解为司法机关已经 掌握的、查清的犯罪事实，并且证据十分充分了，更不能认定犯罪事实可以侦查、 黑龙江大学硕士学位论文 起诉。 ( 3 ) 在司法实践中，的确可能出现一些界限不清，难以把握的情形。遇有此 种情形时，还是从有利于被告人的原则出发，认定自首。这也并不违反我国法律 所确立的基本原则。另外，只有从弄清盘问和讯问两个法律概念的角度出发，才 能准确无误的掌握和运用形迹可疑的自首类型。盘问是指对形迹可疑人的盘查、 询问，它并不是一个严格的法律概念；讯问则是一个正式的诉讼法上的概念，是 指侦查人员为查明案件事实和其它有关情况，依照法定程序，以言词方式对犯罪 嫌疑人进行讯问的一种诉讼行为。o 盘问与讯问存在如下区n - 一，二者的对象 不同。盘问的对象是形迹可疑人；讯问的对象是犯罪嫌疑人。二，二者的主体不 同。盘问主体是有关组织或司法机关；讯问的主体则只能是司法机关。三，二者 的法律地位不同。盘问不属于严格意义上的刑事诉讼行为，不是刑事诉讼的必经 阶段；讯问则是法律规定的侦查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为， 是刑事诉讼的必经程序。四，二者的内容不同。盘问的内容往往比较宽泛，由于 并未掌握被盘问人的犯罪事实，故而并不限于特定的某种或者某些犯罪行为；二 讯问的内容则具有相对的针对性，主要从讯问主体认为被讯问人可能涉嫌的犯罪 行为。五，二者的形式不同。盘问没有法定的形式，实践中的盘问方式多种多样， 且一