（刑法学专业论文）论主客观统一原则框架下危险犯之危险状态的认定.pdf

中南大学硕士学位论文摘要 摘要 主客观统一原则在哲学领域是辩证唯物主义的基本要求，在刑事法 律中是刑事理念，而在定罪活动中，“主客观统一原则不仅是静态的 指导原则，而且是定罪复数主体间共同作用的原理之动态体现。主客观 统一原则指导下的定罪过程可以看作一个定罪机制。依照这一定罪机 制，可以对属于危险犯构成要件要素之一的危险状态的认定机制作如下 理解：第一r 在对案件事实的侦查过程中i 对危险状态的查明是价值判 断与事实判断的统一，应以主客观统一原则为指导。第二，法官在对危 险状态予以认定时体现为客观证据认定和适度自由裁量的统一，因此在 定罪思想上应当以主客观统一原则为指导。第三，案件事实系统中的危 险状态是主观因素与客观因素有机统一的结果，应当以主客观统一原则 为指导进行认定；而实体法律系统中的危险状态是对案件事实中危险状 态在法律条文上的反映，是主观要件和客观要件的统一，也应当以主客 观统一原则为指导进行理解。总的来说，危险状态的内涵探讨与司法认 定的过程应当是主观与客观相统一的过程。 根据我国刑法规定和主客观统一原则框架下危险犯之“危险状态” 的认定机制，危险犯应以“足以发生某种实害结果的法定危险状态 为 既遂的构成要件要素，无论是抽象危险犯还是具体危险犯，其“危险状 态 的性质都是既遂要件，是各种主客观因素的统一体，具备“结果 性质。行为人方面的主观因素和与该行为有关的客观因素共同决定着危 险状态的出现。因此，对“危险状态的认定应当“瞻前顾后，根据 行为的各种主客观事实加以科学判断，而且必须对与危险状态产生有关 的主客观因素即判断要素加以具体分析才能得出危险状态最终是否形 中阿人学硕士学位论文 摘要 成的结论。在危险犯实行行为着手后，由于主客观因素的作用可以导致 中止、或未遂或既遂的形态。 关键词危险犯，危险状态，主客观统一原则，停止形态 n 中南大学硕士学位论文 a b s t r a c t 一一一一 a bs t r a c t t h ep r i n c i p l eo f t h eu n i f i c a t i o no fs u b je c t i v i t ya n do b je c t i v i t y i s d i a l e c t i c a lm a t e r i a l i s m sb a s i cr e q u e s ti np h i l o s o p h yf i e l d , a n di sc r i m i n a l c o n c e p ti nc r i m i n a ll a w t h ep r i n c i p l eo f ”t h eu n i f i c a t i o no fs u b j e c t i v i t ya n d o b je c t i v i t y i nc o n d e m n a t i o ni sn o to n l ys t a t i cg u i d a n c ep r i n c i p l e ，b u ta l s o t h ec o n s e n s u sa m o n gm u l t i p l es u b j e c t si nt h ep r o c e s so fc o n d e m n a t i o n ，w e m a yr e g a r dt h ep r o c e s so fc o n d e m n a t i o nw h i c hg u i d eb yt h ep r i n c i p l eo f eu n i f i c a t i o no fs u b j e c t i v i t y a n do b j e c t i v i t y ”a sa 铂c o n d e m n a t i o n m e c h a n i s m ”i nl i g h to ft h i sm e c h a n i s m ，w em a yu n d e r s t a n dt h em e c h a n i s m o f “d a n g e r o u ss t a t e ”f i r s t l y , i nt h ep r o c e d u r eo fs p y o nf a c to fc a s e ，f i n d i n g o u tt h e t d a n g e r o u ss t a t e a sa c t i o nf a c ti st h eu n i f i c a t i o no ff a c tj u d g m e n t a n dv a l u ej u d g m e n t , s oi ts h o u l db eg u i d eb yt h ep r i n c i p l eo f t h eu n i f i c a t i o n o fs u b j e c t i v i t ya n do b j e c t i v i t y s e c o n d l y , t h ec o n f i r m a t i o no f “d a n g e r o u s s t a t e ，i st h ee m b o d i m e n to ft h e u n i f i c a t i o no fo b j e c t i v ee v i d e n c e c o n f i r m a t i o na n da p p r o p r i a t ef r e ej u d g e ，s o ，t h es p i r i t o fc o n d e m n a t i o n s h o u l db et h ep r i n c i p l eo f t h eu n i f i c a t i o no fs u b j e c t i v i t ya n do b j e c t i v i t y t h i r d , t h e - - d a n g e r o u ss t a t e a sf a c to fc a s ei st h eu n i f i c a t i o no fs u b j e c t i v e f a c t o ra n do b je c t i v ef a c t o r , s oi te m b o d yt h ep r i n c i p l eo f 蚀eu n i f i c a t i o no f s u b je c t i v i t ya n do b j e c t i v i t y ；a t t h es a m et i m e ，t h e “d a n g e r o u ss t a t e i s s h o u l dg u i d eb yt h ep r i n c i p l eo f t h eu n i f i c a t i o n o fs u b j e c t i v i t ya n d o b j e c t i v i t y w h e n d a n g e r o u ss t a t e i s i nt h es y s t e mo fh y p o s t a t i cl a w , b e c a u s ei ti st h ei u d i c i a lr e f l e c t i o no f “d a n g e r o u ss t a t e a sf a c to fc a s e ，i ti s t h eu n i f i c a t i o no fs u b j e c t i v ef a c t o ra n do b j e c t i v ef a c t o r a c c o r d i n gt oc h i n e s ec r i m i n a l l a wa n d c o n d e m n a t i o nm e c h a n i s m w h i c hg u i d eb yt h ep r i n c i p l eo f t h eu n i f i c a t i o n o fs u b j e c t i v i t ya n d o b j e c t i v i t y ，t h ea c c o m p l i s h e d c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n to ft h ep o t e n t i a l 中南人学硕十学位论文 a b s t r a c t d a m a g eo f f e n s ei st h ee x i s t e n c eo f t h es t a t u t o r yd a n g e r o u ss t a t e w h a t e v e r c o n c r e t eo ra b s t r a c tp o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e ，t h en a t u r eo ft h e “d a n g e r o u s s t a t e i st h eu n i f i c a t i o no fs u b j e c t i v i t ya n do b j e c t i v i t y b o t hs u b j e c t i v ef a c t o r a n do b je c t i v ef a c t o rl e a dt od a n g e r o u ss t a t e s o ，t h ec r i t e r i o no ft h ej u d g m e n t o ft h ed a n g e r o u ss t a t es h o u l d b et h es c i e n t i f i cr u l e s ，i ti sn e c e s s a r yt o o r g a n i c a l l yc o m b i n et h ej u d g m e n ti na d v a n c ea n dt h ej u d g m e n ta f t e r w a r d s b e c a u s eo fs u b j e c t i v ef a c t o ra n do b j e c t i v ef a c t o ra r ev a r i a b l ea f t e rt h ea c t i o n o ft h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s eh a db e e nc a r r i e do u t ，t h ea c t i o nm a y c o n s t i t u t ead i f f e r e n tk i n do fs u s p e n d e ds t a t e ：d i s c o n t i n u a t i o ns t a t eo r a t t e m p t e ds t a t eo ro ft h ep o t e n t i a ld a m a g e o f f e n s e k e yw o r d st h ep o t e n t i a ld a m a g eo f f e n s e ，d a n g e r o u ss t a t e ，t h e p r i n c i p l eo f “t h eu n i f i c a t i o no fs u b je c t i v i t ya n do b je c t i v i t y ”，s u s p e n d e ds t a t e 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获 得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共同工作的 同志对本研究所作的贡献均己在在论文中作了明确的说明。 作者签名：日期：丝互年旦月三日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的 全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文；学校 可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名：导师签 期：丝生年必三日 中南大学硕士学位论文绪论 1 1 选题背景 第一章绪论 危险犯这一概念源于大陆法系刑法理论，在大陆法系刑法理论中，对危险犯尽 管达成了一些共识，但是在它的某些重要问题上仍然存在着不少的意见分歧。比如 具体危险犯与抽象危险犯如何理解与表述，危险犯停止形态如何认定，危险犯之危 险状态如何理解与认定等，这些问题在大陆法系理论界一直没有达成共识。而在我 国，从2 0 世纪8 0 年代危险犯理论被引入后，它就被作为一个新课题而备受刑法学者 的关注，不少学者曾致力于危险犯研究，我国危险犯理论也取得了不断进步与发展。 随着社会发展，人类的生活环境发生急剧变化，威胁公共安全的因素日益增多，公 民人身、财产安全问题成为社会所关注的焦点，同时人权问题也日益受到国际社会 的重视，在这种情况下，危险行为逐渐成为刑法理论研究的重要对象，正如1 9 6 9 年 德国刑法学者l a c k n e r 所说“危险犯的研究，已从刑法解释学上的继儿变成宠儿们一 样，危险犯的研究，在中国也己从刑法解释学上的继儿变成了宠儿，这极大的推动 了危险行为“犯罪化”的进程，我国在1 9 9 7 年刑法典的修改中也因此增加了许多有 关危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序等犯罪的规定。而在我国的刑法典修 改后，又有相当一部分刑法学者对危险犯理论进行了更深入的研究，并产生了不少 理论成果。但是，从目前的研究成果来看，我国刑法学界对危险犯疑难问题的研究 在质量上仍然难以超越以德、日为代表的大陆法系刑法理论，在大陆法系危险犯理 论中存在的意见分歧在我国刑法学界仍然没有得到消除。存在意见分歧的地方主要 包括：危险犯性质，危险犯与结果犯、行为犯的区别，具体危险犯与抽象危险犯的 联系与区别，危险状态出现后行为人自动有效防止犯罪结果发生的行为是何种停止 形态，危险状态如何判断与认定等。而争议最大的莫过于与危险状态认定有关的犯 罪停止形态问题。比如：危险犯中的危险状态出现后，实际损害结果发生前，行为 西转引自尹怡我围危险犯理论问题研究 硕士学位论文 成都：t 四) j l 大学，2 0 0 4 1 。 中南大学硕十学位论文绪论 人主动采取一定措施，排除这种危险状态，防止了实际损害结果发生，对这种行为 应当如何认定，能否成立犯罪中止? 这一问题可以说是整个危险犯理论中的重点、 焦点、同时也是难点问题，对于这一问题的解答可谓流派众多、学说林立，不过总 的来讲可以归纳为肯定说与否定说。其中，肯定说从刑事政策、实害犯中止等角度 对之予以肯定，而否定说则从犯罪构成理论与停止形态理论的完整性角度对之予以 否认，可以说都有其合理因素，但其自身也都存在难以克服的不同弊病，均不足以 让人信服，难以形成通说。上述关于危险犯理论问题的争论在实质上可以概括为： 学界对危险犯之危险状态的内涵存在理解上的偏差。而在实践中，这一问题则集中 表现在对危险犯之危险状态的认定极不统一。本文的研究目的，正是对危险犯之危 险状态的内涵及认定提出一点浅见，期望能对我国危险犯理论研究有所裨益。 1 2 选题意义 学界在危险犯之危险状态的内涵与认定问题上纷争不息，本文认为争论的一个 关键原因在于：对危险状态的研究没有足够的理论指导，具体到危险状态的认定问 题来说就是认定方法没有创新。纵观理论界对危险状态内涵及认定的研究，无非是 从事实与法律两个层面来作分析。因此，对危险状态的研究，如果出现争议，必定 在对法律规定中的危险状态和事实中的危险状态的理解上存在不同。在对法律规定 中的危险状态的研究中，牵涉到刑法总则对犯罪的相关规定与分则对相关危险犯罪 的规定，对总则与分则中的相关规定的理解不同，导致对危险状态的内涵与认定问 题出现争议；而在对事实中的危险状态的研究中，由于学者们对此问题的态度、研 究方法等方面存在不同，所以对事实中的危险状态的理解也出现很大差异。对法律 规定与案件事实中的危险状态的不同理解，共同造成了学界在危险犯之危险状态的 内涵与认定问题上呈现出学说林立的局面。 要解决刑法理论与实践中的具体问题，最根本的还是从刑法基础理论乃至哲学 原理上寻求解决之道。刑法学在整个人类世界的科学体系中，只是科学中的法律科 学的一个分支，它理所应当遵循科学研究的基本原理与基本方法。我国是社会主义 国家，马克思主义哲学的基本观点无疑是为我国所信奉和遵守的，它包括了物质第 中南大学硕士学位论文绪论 一、意识第二，主观必须与客观相统一等等观点，长期以来的实践已经证明，马克 思主义学说的这些基本观点在我国建设中作为根本指导思想的地位是不可动摇的， 而我国的刑法学也是以马克思主义为指导的社会主义法学，因此，我国刑法学的研 究无疑应当遵循马克思主义哲学中的基本观点。在马克思主义哲学的辩证唯物主义 理论中，主客观统一无疑是指导我们实践的根本原则之一，它是我们进行刑法理论 研究、刑事司法实践的根本指导原则，我们必须坚定不移的遵循主客观统一的原则， 才能使我国刑法理论研究与司法实践走上正确的方向，从而为社会主义建设提供强 大有力的支持，真正实现广大人民的根本利益。可以说，在刑法中坚持主客观统一， 是我国社会主义本质的根本体现，也是我国社会主义法治理念的基本要求。 而危险犯之危险状态的认定，是一种具体的定罪活动，理所应当坚持定罪的基 本原则，而定罪的基本原则中无疑包括了主客观统一的原则。在学界关于定罪原则 的学说中，基本上都承认主客观统一原则是定罪的基本原则之一。比如，有学者认 为：“定罪的原则应当包括实体法与程序法有机统一的三项原则，即主客观相统一、 罪的法定和平等公正原则。其中，前两项原则属于实体刑法方面的原则；第三项原 则既有实体意义，亦有程序意义。 还有学者认为：“主客观相统一原则对于定罪的 意义在于，能够有效地防止主观归罪与客观归罪两种错误倾向，切实实现人权保 障。只有坚持主客观相统一的原则，才能全面认识行为的性质，正确定罪。”固 既然主客观统一原则在定罪中是一项基本原则，我们就应当坚持以它来指导定 罪活动以正确定罪，为对行为人正确量刑、行刑奠定基础。然而，在司法实践中， 作为定罪原则的丰客观统一原则却未能得到足够的重视与真正的贯彻，就危险状态 内涵的理解与危险状态的司法认定来说更是如此，这无疑阻碍了理论与实践的发展。 而之所以会造成这一局面，本文认为其关键原因就是学界在对这些问题的研究中没 函需注意，本文认为定罪原则包括主客观统一原则，并不代表主客观统一原则就只能是定罪原则。主客观统一 原则始终贯穿于定罪、量刑、行刑活动中。是实现行为人刑事责任的基本原则之一，因此学界有人认为主客观 统一原则是我阳刑法r f l 的归责原则参见聂记泽刑法中生客观艉i 统。原则研究北京：法律 f j 版社，2 0 0 4 ：5 9 。 当然，如果在包含实体法与程序法的刑事司法活动层面看待主客观统一原则，它就可以作为删事理念。参见文 j i ! 邦论主客体统一o # 东政法学院学报，2 0 0 2 ，2 ( 9 ) ：1 4 。关于主客观统一。原则在刑法中地位的闷题争论颇多， 但是学界基本j 二都不会否认主客观统一原则在定罪中的原则地位 售苗生明定罪机制导论北京：中围方正出版社，2 0 0 0 ：5 1 。 亩闵春雷定罪概念及原则的刑事一体化思考当代法学，2 0 0 4 ，1 8 ( 4 ) ：7 0 中南大学硕十学位论文绪论 有贯彻主客观统一的指导原则。因此，对丰客观统一原则在危险犯之危险状态的认 定过程中的作用及其具体体现作一番细致的考察，无疑对我国刑法理论的发展具有 极为重要的价值。 4 中南大学硕士学位论文第一二章主客观统一原则框架f 危险犯之危险状态的认定机制 第二章主客观统一原则框架下危险犯之危险状态的认定机制 2 1 定罪机制简介 定罪的机制是什么? 回答这个问题我们首先应当了解定罪的概念，我国有许多 学者在其著述中对定罪作了概念表述。关于定罪有如下几种概念表述：第一种是“定 罪，是指为了准确惩罚犯罪和保障无罪的人不受刑事追究，司法机关依刑事诉讼程 序，根据刑法所规定的犯罪构成，认定犯罪嫌疑人和被告人的行为是否构成以及构 成何种犯罪的活动。一第二种是：“定罪是指国家专门机关依法定程序与证据，根据 刑法，确定犯罪嫌疑人、被告人的行为是否符合刑法规定的犯罪构成的活动。”第三 种是：“定罪就是人民法院按照刑事诉讼程序，确定被审理的案件事实与刑法中所规 定的犯罪概念和犯罪构成是否相符和的活动。 以上对定罪概念的表述虽各不相同， 但是都认识到了定罪的实质，即认为定罪是认定某行为与刑法总则关于犯罪的规定 和分则关于( 具体) 犯罪构成的规定是否项符合的司法活动。因此，以上概念表述 都在根本上正确反映了定罪活动的本质。那么，我们可以透过这些定罪概念来对定 罪活动予以分析，从而对定罪的机制有清楚的认识。 从上述定罪的概念来看，定罪包括以下六个方面：( 1 ) 定罪的主体是人民法院。 ( 2 ) 定罪的事实依据是被审理的案件事实。( 3 ) 定罪的法律依据是刑法规定的犯罪 概念和犯罪构成。( 4 ) 定罪活动应当严格按照刑事诉讼程序( 这里集中体现为刑事 审判程序) 进行。( 5 ) 定罪的目标是确定被审理的案件事实同刑法中所规定的犯罪 概念和犯罪构成是否相符合，即确定被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪。 ( 6 ) 定罪的过程是确定被审理的案件事实同刑法中所规定的犯罪概念和犯罪构成是 否相符和的活动。可见，定罪活动本身所涵盖的内容十分广泛，是一个融实体法( 刑 法) 与程序法( 刑事诉讼法) 为一体的体系。而在一些学者眼中，定罪活动可以视 。周洪波论定罪的原则首都师范大学学报( 社会科学版) 。2 0 0 2 ( 2 ) ：4 8 。 雷闵春雷定罪概念及原则的刑事一体化思考当代法学，2 0 0 4 ，1 8 ( 4 ) ：6 6 。 苗生明定罪机制导论北京：中围矗j i ：出版社，2 0 0 0 ：1 3 。 函苗生明定罪机制导论北京：中国方正出版社，2 0 0 0 = 8 - 1 2 。 中南大学硕士学位论文第：。：章主客观统。原则框架下危险犯之危险状态的认定机制 为定罪机制和定罪工作系统。其中，定罪工作系统分为定罪程序系统和定罪实体系 统，定罪程序系统又分为两个子系统：一是定罪活动的参与主体，即定罪的组织系 统，包括控、辩、审三方；二是刑事审判程序本身，可称为刑事审判程序系统，包 括起诉、审理、裁判过程。定罪实体系统也由两个子系统构成，即案件事实系统和 实体法律系统，其中定罪的事实根据是被审理的案件事实，定罪的法律根据则是刑 法规定的犯罪概念与犯罪构成。圆而定罪机制则是从定罪工作系统各个子系统之间相 互作用的过程、方式、原理的角度而言的，即定罪工作系统是定罪活动的“形”，定 罪机制则是定罪活动的“神”。 2 2 主客观统一原则框架下的危险状态认定机制 2 2 1 主客观统一原则在定罪机制中的体现 根据上文讨论，主客观统一原则在定罪中是一项基本原则，我们应当坚持以它 来指导定罪活动，以正确定罪。那么，主客观统一原则在定罪工作系统的运行中是 如何起作用的? 或者说主客观统一原则在定罪机制中的体现如何? 对于此问题，学 界存在如下观点：( 1 ) 将定罪机制中主客观统一原则的体现理解为案件事实系统中 的主观要件与客观要件的有机统一。如有的学者指出，主客观相统一的定罪原则是 指只有当一个人在一定的主观罪过支配下实施了危害社会行为，且这种主观上的罪 过和客观上的危害行为具有一定的因果联系时，才能认定其为犯罪。有论者认为： “对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备丰客观两方面的条件。即符 合犯罪主体条件的人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定 的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵 害。如果缺少其中丰观或者客观任何一个方面的条件，犯罪就不能成立，不能令该人 承担刑事责任。”( 2 ) 认为定罪中的丰客观统一原则体现在如下两方面：一是实体 回该学肯认为：将司法定罪活动看作一个由法院操控、摔辩双方共同参与的i ：作系统，定罪机制则是这。一工作 系统各要素( 子系统) 之f u j 村| 互作用的过程、办式干原理。定罪机制与定罪l ：作系统之u j 是“神”与“形”的 关系。参见菌生明定罪机制导论北京：中嗣办j l ：f l 版社，2 0 0 0 ：1 3 。 苗生明定罪机制导论北京：中 目方i l ：出版社，2 0 0 0 ：1 3 一1 5 。 圆于勇定罪导论北京：中围人民大学版社，1 9 9 0 ：3 4 。 o 高铭喧，马克昌刑法学( 上编) 北京：中【日法制i l 版社，1 9 9 9 ：4 5 。 6 中南大学硕士学位论文第二章主客观统一原则框架下危险犯之危险状态的认定机制 法律系统中的犯罪构成体系本身是主客观要件的统一，二是司法人员认定犯罪时的 主观认识与客观的案件事实相统一，即对案件事实认定中的主观与客观的统一如 有学者指出：“定罪活动是主观反映客观的活动，案件事实即行为人已经实施的行为 是一种客观存在的社会现象，司法人员首先需认识这种客观存在，主客观相统一的 原则就要求司法人员的主观认识与案件事实本身符合。这是首要的、极为关键的一 步，它关系到定罪目的能否实现。在对正确认识案件事实本身的基础上，司法人员 才能进一步认识案件事实的法律性质，这也是存在着主观认识与客观存在相统一的 问题。该学者进一步指出，既定的行为事实与既定的刑法之间存在着一种既定的 关系，也即既定的刑法已对该种事实情况作了预定的评价，只不过该种事实情况在 既定刑法中表现为高度的抽象、概括。司法人员就是要认识这种既定的关系，主客 观相统一的原则要求司法人员的这种认识与既定的关系相符。圆显然，在持该种观点 的学者看来，“主客观相统一原则一包含有两方面的内容：一是实体法律体系中犯罪 构成的主观要件与客观要件的统一；二是司法人员在定罪活动中的主观认识与客观 案件事实的统一。( 3 ) 认为定罪中的主客观统一原则体现在以下几个方面：一是法 官在定罪活动中在定罪指导思想上的主客观统一原则，二是作为定罪标准的主客观 统一原则。其中，作为定罪标准的主客观统一原则又表现为两个方面的统一，分别 是犯罪的社会危害性是主观恶性与客观危害的辩证统一和犯罪构成要件上的主观要 件与客观要件的有机统一。 本文认为，以上三种观点对定罪机制中主客观统一原则的体现的理解都有合理 性，但是各有利弊，( 1 ) 第一种观点将案件事实系统中的丰观要件与客观要件的有 机统一理解为定罪机制中主客观统一原则的体现，这一点没有错。但是，仅作此理 解显然不足概括定罪机制中的主客观统一原则的体现。因为，定罪的机制中，本来 包括了上文所说定罪的六个方面，即定罪的主体、定罪的事实依据、定罪的法律依 据、定罪的目的、定罪依程序进行、定罪的过程。而这六个方面中的后面五个可以 说都在一定程度上体现了主客观统一原则，比如作为案件事实系统的案件事实，就 国赵秉志，主客观相统一原则：刑法现代化的坐标以奸淫幼女罪为视角北京：中国人民公安人学出版社， 2 0 0 4 ：1 5 9 。 矗赵秉志主客观棚统一原则：刑法现代化的坐标以奸淫幼女罪为视角北京：中国人民公安丈学出版社， 2 0 0 4 ：1 5 9 。 苗生明定罪机制导论北京：中国方正 乜版社，2 0 0 0 ：5 6 - 6 3 。 7 中南大学硕七学位论文 第：章i 客观统一原则框架f 危险犯之危险状态的认定机制 是包括行为人、行为人的主观意图等主观因素和包括危害行为与行为客体等等客观 因素的主客观因素的有机统一体，因此，该学说对定罪中的主客观统一原则的体现 概括显然不够全面。( 2 ) 第二种观点认为主客观统一原则在定罪中表现为两方面， 一是实体法律体系中犯罪构成的主观要件与客观要件的统一，二是司法人员在定罪 活动中的主观认识与客观案件事实的统一。应当说该观点比第一种观点较全面，但 是，它仍然不足以概括 客观统一原则在定罪中的体现，因为，它同第一种观点一 样，都忽视了主客观统一原则在案件事实系统中的体现。( 3 ) 第三种观点应当说是 上述三种观点中对定罪机制中主客观统一原则的体现的概括最为全面的一个。因为， 首先，定罪机制中包括了定罪的依程序进行、过程及目的三方面。它认为定罪机制 中的主客观统一原则体现为定罪指导思想这就说明主客观统一原则体现在定罪的 以下几个方面：一是定罪依程序进行，即定罪活动应当严格按照刑事诉讼程序( 这 里集中体现为刑事审判程序) 进行，在这一方面，程序本身是客观的，而与定罪有 关的人员依法律程序活动则体现出了主观性。二是定罪的过程，定罪的过程是确定 被审理的案件事实同刑法中所规定的犯罪概念和犯罪构成是否相符和的活动。这 过程需要司法人员根据客观存在的法律规定对客观存在的案件事实进行价值评判， 这无疑体现出了主客观统一的原则。三是定罪的目的，即确定被审理的案件事实同 刑法中所规定的犯罪概念和犯罪构成是否相符合，也就是确定被告人的行为是否构 成犯罪以及构成何种犯罪。定罪目的是定罪过程的结果，定罪的过程是主客观统一 的，那么定罪的目的本身就是主客观统一的结果，因此，我们可以说它也体现出主 客观统一原则；其次，定罪机制中还包括了定罪的事实依据与法律依据两方面。该 说认为主客观统一原则在定罪机制中还体现为犯罪的社会危害性是主观恶性与客观 危害的辩证统一和犯罪构成要件上的主观要件与客观要件的有机统一。所谓的犯罪 的社会危害性是主观恶性与客观危害的辩证统一，就是指在案件事实系统中，案件 事实是包括行为人、行为人的主观意图等主观因素和包括危害行为与行为客体等等 客观因素的丰客观因素的有机统一体，而犯罪构成要件上的主观要件与客观要件的 统一是指在实体法律系统中，刑法总则规定的犯罪概念与刑法分则规定的具体犯罪 构成都是主观要件与客观要件的统一体。 通过以上分析，本文认为第三种观点是较为全面、合理的。但是，本文认为其 中南大学硕士学位论文第二：章主客观统h 一原则框架下危险犯之危险状态的认定机制 关于犯罪的社会危害性是主观恶性和客观危害的辩证统一的表述还需要作进一步分 析。因为，其一，社会危害性体现主观恶性与客观危害的辩证统一，为了能在定罪 机制中更方便的理解它的含义，本文认为可以概括为案件事实是主观因素与客观因 素辩证的、有机的统一。其二，案件事实本身是包括行为人、行为人的主观意图等 主观因素和包括危害行为与行为客体等客观因素的各种主客观因素的有机统一体， 是一种业已发生的客观存在，它之所以能成为法官予以评价的对象，必须介入刑事 侦查手段等调查取证，去伪存真，使已经发生过的案件事实为法官所能感知。这一 过程本身也是主客观统一的过程，虽然我过大多学者并没有把刑事侦查过程划入定 罪的工作系统，但是，它为定罪开始的基础，无疑是十分关键而且重要的，因此， 我们有必要在对定罪机制予以探讨的时候，必须以对这个主客观统一的侦查过程予 以交代为前提。故本文认为应该对上述第三种观点加以补充改造，即定罪中的主客 观统一原则体现在以下几个方面：一是侦查过程中查明案件事实所应遵循的主客观 统一原则，二是法官在定罪活动中在定罪指导思想上的主客观统一原则，三是作为 定罪标准的主客观统一原则。其中，作为定罪标准的主客观统一原则又表现为两个 方面的统一，分别为案件事实是主观因素与客观因素辩证的、有机的统一和犯罪构 成要件是主观要件与客观要件的有机统一。 2 2 2 主客观统一原则框架下的危险状态认定机制 通过对定罪机制中的丰客观统一原则的体现的分析，本文认为，将定罪机制理 解为主客观统一原则框架下的定罪机制，有助于深入理解定罪的本质及定罪的工作 系统，有助于定罪的司法实践，也可以对危险状态的认定提供借鉴。下文对主客观 统一原则框架下的定罪机制作一番简要的描述，然后再提出主客观统一原则框架下 的危险犯之危险状态认定机制。 第一，侦查过程中，应以主客观统一原则为指导来查明案件事实。案件事实本 身是客观结果，而对其进行调查取证等活动则体现了丰观特性，因此侦察活动是主 客观的统一。第二，法官在定罪活动中在思想上应当以丰客观统一原则为指导，在 定罪的过程中依程序进行工作，从而正确确定被告人的行为是否构成犯罪以及构成 何种犯罪。这一过程应当是法官以经过证明的实体案件事实、实体法律系统为客观 9 中南大学硕士学位论文第_ 章主客观统。原则框架卜危险犯之危险状态的认定机制 基础，作主观见之于客观的价值评判过程。不以丰客观统一原则为指导对案件事实 是否符合法律规定进行判断，那么就难以正确认识案件事实与法律的规定，定罪就 难以得出正确的结论。第二，对定罪标准，应当坚持丰客观统一原则来对待，其中， 案件事实系统中的案件事实是主观因素与客观因素有机的统一，实体法律系统中的 犯罪概念与犯罪构成要件是主观要件与客观要件的有机统一。 而根据丰客观统一原则框架下的定罪机制，我们对危险犯之危险状态的认定机 制也可以作如下理解：第一，案件的侦查过程是对危险状态的事实认定，是价值判 断与事实判断的统一，体现了主客观统一原则。第二，法官在对危险状态予以认定 的时在思想上应当以主客观统一原则为指导。危险状态作为法官对犯罪行为进行裁 判和最终法律评价的对象包含了客观证据认定与适度自由裁量的统一。第三，对危 险状态的认定标准，应当坚持主客观统一原则来对待。其中，案件事实系统中的危 险状态是主观因素与客观因素有机统一的结果，应当以主客观统一原则为指导进行 认定；而实体法律系统中的危险状态是对案件事实中危险状态所作的法律规定，是 主观要件与客观要件的统一，也是主客观统一原则指导下的立法成果。总的来说， 危险状态的内涵探讨与司法认定的过程应当是主观与客观相统一的过程。必须指出 的是，以危险犯的危险状态认定机制对危险状态予以认定，有个前提必须予以明确， 即上述主客观统一原则框架下危险状态认定机制中的认定标准问题，也就是说，实 体法律系统中法律条文对危险状态的规定与案件事实系统中的危险状态的构成要素 是对危险犯予以认定的基础问题。 l o 中南人学硕十学位论文第三章主客观统一原则框架f 危险犯之危险状态的分析 第三章主客观统一原则框架下危险犯之危险状态的分析 根据丰客观统一原则框架下危险犯之危险状态的认定机制，要正确认定危险状 态，就必须以明确实体法律系统中作为犯罪构成要件要素的危险状态与案件事实系 统中的危险状态为前提。下文将对犯罪构成要件要素中的危险状态的性质与概念、 案件事实中的危险状态要素进行分析。 3 1 犯罪构成要件要素之危险状态之性质与概念 3 1 1 犯罪构成要件要素之危险状态的性质 首先，本文认为危险状态在性质上是一种结果。这一点在目前刑法学界已经基 本达成共识。比如：有学者认为。危害结果不仅局限于现实性损害，还应该包括危 险状态。犯罪行为使刑法所保护的社会关系处在即将受到实际损害的危险状态时， 就是危险结果。”还有的学者认为“结果犯可分为实害与犯危险犯两种，其与实害 犯并不等同。”该说实际上也是主张实害犯与危险犯相对应，二者同属于结果犯的 下位概念，而危险状态自然就属于结果范畴了。本文亦赞同上述观点，因为危害结 果本身包含了物质性的损害结果和非物质性损害结果，而危险状态实际上就是可以 发生实际损害结果的非物质性的、非实害结果，虽然它无形或者说具有非物质性， 但是不可否认它存在的客观性，所以它也是一种客观的结果，其与物质性的实害结 果相对应且属于同一层次。物质性的损害结果和非物质性的损害结果都是行为人在 其主观意图支配下以其客观行为对刑法所保护的对象和社会关系造成的一种破坏， 是各种丰客观因素统一的结果，体现了丰客观统一的原则。 其次，本文认为危险状态作为一种结果，是危险犯的既遂要件要素之一。我国 大部分的学者还是赞同将危险状态作为危险犯的既遂要件要素来理解的。如认为危 险犯就是“以危险状态作为既遂标志的犯罪”。 但是，综合目前的理论著述来看， o 刘仁文过失危险犯研究法学研究1 9 9 8 ( 3 ) ：3 5 。 盘黄京平危害公j 0i ! 生犯罪比较研究北京：法律i 版社，2 0 0 4 ：1 6 。 囟高铭暄，马克昌刑法学北京：北京人学出版社、高等教育 5 版社，2 0 0 0 ：1 5 1 。 l i 中南大学硕十学位论文第三章主客观统一原则框架下危险犯之危险状态的分析 学界对危险状态的是否是危险犯既遂要件要素仍然存在一定的争议，- 丰要存在以下 几种不同的声音：( 1 ) 认为危险状态就是“危险”。( 2 ) 认为是危险状态只是犯罪的 成立要件，丽不是既遂要件。比如有学者认为：“构成要件行为只要对一定法益构成 侵害之危险性即属于成立的犯罪，是危险犯。 还有学者认为：“危险犯就是指以 行为人实施的危害行为导致了某种特定的危险状态出现为犯罪成立条件之一的犯 罪。根据这个定义，如果行为造成了危险，就有可能成立犯罪；反之，不成立犯罪。 圆( 3 ) 认为危险状态只是具体危险犯的既遂要件要素，而抽象危险犯因属于行为犯， 所以无所谓危险状态。如有学者认为：“在我国刑法理论承认实害犯、危险犯以及行 为犯的划分的理论背景下，抽象危险犯与行为犯之间是一种等同关系，与危险犯之 间也是一种并列关系，而不是包容关系。因此，在我国刑法理论中，承认抽象危险 犯概念是没有必要的，危险犯只有具体危险犯一种。芹 更有学者认为：。关于抽象危 险犯，笔者认为，抽象危险并非一种存在于行为之外的独立状态，而是行为自身的 体现出来的对法益侵害的危险性，因此，对于抽象的危险，笔者丰张在形式说的立 场上取一般的危险说。即抽象危险不具有构成要件要素的资格，仅仅是所谓 “抽象危险犯”的实质处罚依据；在我国承认实害犯( 结果犯) 、行为犯、危险犯的 划分的理论背景之下，处罚依据( 解释在犯罪没有造成现实的法益侵害或者侵害的 危险状态的情况之下行为可罚的实质违法依据) 意义上的抽象危险犯与行为犯之间 是一种等同关系，与通说中的危险犯是一种并列关系，而非包容关系，即危险犯仅 仅包括具体危险犯：在构成要件要素意义上的抽象危险犯在理论上是没有立足之地 的”。还有学者认为：“抽象的危险犯必须与具体危险犯区别开来，抽象危险犯是行 为犯，行为犯的应受处罚性，是以符合构成要件行为对特定法益的一般危险性为基 础的。” 对于通说之外的几种不同观点，本文认为其都有各自的缺陷。对于第一种观点， 认为危险状态就是“危险”，尤其是对刑法学的初学者来说，很容易对危险状态产生 4 蔡墩铭刑法总论台湾：台湾二民书局，1 9 9 8 ：6 9 。转引自张广武危险犯的犯罪中止研究 硕士学位论文 长春：吉林大学，2 0 0 5 ：1 1 。 4 苏彩霞危险犯及其栩关概念之辨析法学评论( 双月刊) ，2 0 0 1 ( 3 ) ：4 5 。 4 洪沪淞危险犯若t 问题研究 硕十学位论文 蓖庆：西南政法大学，2 0 0 6 ：1 6 。 4 刘学峰刑法中的危险概念 硕士学位论文 长春：吉林人学，2 0 0 6 ：5 6 。 。 德 汉斯海里希耶赛克，托码斯魏根特德【q 刑法教科书( ，徐久生) 北京：中阑法制f 版社，2 0 0 1 ： 3 2 2 。 1 2 中南大学硕十学位论文 第三章主夸观统原则框架下危险犯之危险状态的分析 这样的理解。那么该“危险到底是什么? 是什么性质? 如何判断? 该说对这些问 题的回答都很笼统甚至无法回答。因为，危险仅代表一种继续向前发展的、尚不确 定的倾向，是危害行为中自身所蕴涵的某种性质。而危险状态则应当是一种已经确 定的客观事实，不是一种仍然变化不定、变幻莫测的状态，而是可以用科学方法加 以认定得具体的事物。如果我们将人类生活中人们所共同使用的词语“危险 作为危险状态的表述，那么很可能导致这样一种状况：无法对行为是否具备造成危 险状态的性质进行认定。比如说，生活中的人们说行为比较危险，此处“危险一 词只是人们对行为的性质的一种大致断定，而根据“危险一词难以对行为到底有 没有形成确定的危险状态就难以下结论，另外，将危险状态视为“危险”，会造成作 为危险犯犯罪构成中的要素之一的“危险状态”与危害行为本身具有的危险无法区 分。因此，认为危险状态就是“危险 的做法不足为取。 而对于第二种观点，其认为危险状态是危险犯的成立要件，没有该危险的发生， 就不能构成危险犯。这在大陆法系的犯罪构成理论中应当说是合理的，因为，大陆 法系刑法理论中，对很多犯罪的完成形态与未完成形态都作了规定，它所规定的犯 罪构成也相应可分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，其中，对危险犯罪就做了 这样的规定，无论行为符合基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成，都可以称之为成 立犯罪，所以在大陆法系刑法理论中将完成形态时的危险状态称之为成立要件相当 于我们说的既遂要件。因此，成立要件说在大陆法系理论背景下本身具有合理性， 但是很多时候有的学者却没有将大陆法系与我国的犯罪构成体系区分开来，认为在 我国刑法中，危险状态是危险犯的成立要件，这导致了对我国实体法律系统中的法 律规定的认识错误。理由如下：第一，如果刑法分则中的规定仅是针对犯罪的成立， 则不能解释刑法对某个犯罪的多个法定刑幅度之规定，比如抢劫罪中，有基本的法 定刑与加重的法定刑，如果认为刑法是以犯罪成立模式作的规定的话，难道抢劫罪 可以成立多个抢劫罪? 这显然不合理。而且在某些犯罪的规定中，虽然没有明确的 规定其完备的构成要件，但这是因为根据社会大众的一般理解就可以了解而不必明 说所以才对这些要件予以省略的，比如说“故意杀人的”，我们没有必要一定要将其 表述为。故意把人杀死一。这是一个立法技术问题，刑法典不是汉语词典，刑法条文 在追求确定性的同时，还需要追求条文的简明。第二