（刑法学专业论文）论实行过限.pdf

内容摘要 内容摘要 实行过限是从共同犯罪中衍生出来的一个问题，在共同犯罪中，共犯人后来 实施的犯罪和原来想要实施的犯罪完全一致的现象是个别的，而一般的情况是， 或多或少都会出现不一致的现象，这样就产生了个问题：是让造成不一致的个 别共犯人单独对该后果负责呢，还是让所有共犯人共同对该后果负责? 这就是实 行过限所要研究和解决的问题。由于前述现象是普遍存在的，因此前面所提出的 问题也是普遍存在的，然而刑法理论界集中探讨实行过限的文字却十分寥寥，大 部分论著对实行过限都是稍微提及就一带而过，专门论述实行过限的论文屈指可 数，这种对实行过限不够重视的状况与实行过限的重要性是不相匹配的。本文揭 示了实行过限背后的理论基础；探索了实行过限存在意义；从多个角度探讨了实 行过限成立的条件，在某些方面提出了自己的观点，譬如认为实行过限并不限于 出现在共同犯罪的实行过程中，过限行为并不限于犯罪行为，过限的含义只能是 超过，而不包括“不及”，过限行为不包括过失犯罪行为，等等；在赞成一般观点 对实行过限的处理原则的同时，指出了对实行过限处理时需注意的问题；由于难 点集中在对实行过限的认定上，因此接f 来对几种特殊的属于和不属于实行过限 的情形进行了辨析，特别是对实行犯实施“过限行为”时其他共犯人在场且知情的 情形是否属于实行过限作了重点论述；最后，对与实行过限相关的一些问题进行 了探讨，这些问题有些是关于实行过限和其他刑法理论的关系的，有些是和实行 过限的认定密切相关的，通过对这些问题的探讨，可以进一步加深我们对实行过 限的认识。 关键词：实行过限；共同犯罪；认定 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee x c e s s i v ec r i m ei saq u e s t i o nt h a td e r i v ef r o mj o i n to f f e n c e i nj o i n to f f e n c e ， i t si n d i v i d u a lp h e n o m e n o nt h a tl a t e rc o m m i t t e dc r i m ea n dt h ec r i m et h a tc o m p l i c i t y o r i g i n a l l yw a n t e dg oa l lt h ew a y c o n t r a r i l y , m o r eo r l e s si n c o n s i s t e n c i e sa r et h e o r d i n a r yc i r c u m s t a n c e s ，i nt h i sw a y , aq u e s t i o np r o d u c e d ，s h o u l dt h ec o m p l i c i t yw h o a r o s ei n c o n s i s t e n c i e si ss o l e l yr e s p o n s i b l ef o rs u c hc o n s e q u e n c e s ，o r , s h o u l da l l c o m p l i c i t ya r er e s p o n s i b l ef o ri t ? t h i si st h ei s s u et h a tt h et h e o r yo ft h ee x c e s s i v e c r i m et or e s e a r c ha n dr e s o l v e a sm e n t i o n e dp h e n o m e n o ni sw i d e s p r e a d ，t h e r e f o r et h e e a r l i e ri s s u ei sa l s ow i d e s p r e a d n e v e r t h e l e s s ，t h e r ea r ev e r yf e ww o r d sf o c u s e do n t h i sr e a l mi nc r i m i n a la c a d e m i cc i r c l e m o s to ft h eb o o k sm e n t i o ns l i g h t l yi n s t e a do f t r e a ts e r i o u s l y p a p e r sd e v o t e dt ot h ei n t r o d u c t i o no ft h ee x c e s s i v ec r i m ea r ev e r yf e w t h ec o n d i t i o nt h a tt h ee x c e s s i v ec r i m ei sn e g l e c t e dd o e s tm a t c ht h ei m p o r t a n c eo fi t t h i sp a p e rr e v e a l st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n so ft h ee x c e s s i v ec r i m e ；g r o p ef o rt h e e x i s t e n ts i g n i f i c a n c eo ft h e t h ee x c e s s i v ec r i m e ；d i s c u s s e de s t a b l i s h e dc o n d i t i o n so f t h ee x c e s s i v ec r i m ef r o mm a n ya n g l e s ，p r o p o s e do w nv i e w p o i n t si nc e r t a i na s p e c t s ， f o re x a m p l e ，it h i n kt h a tt h ee x c e s s i v ec r i m ei sn o tr e s t r i c t e di na p p e a r si nt h ep r o c e s s o fi m p l e m e n t i n gaj o i n to f f e n c e ，t h ee x c e s s i v ea c ti sn o tr e s t r i c t e dt ot h ec r i m i n a la c t ， t h em e a n i n g so ft h ee x c e s si sm e r e l yr e f e rt oe x c e e d ，n o ti n c l u d ed e f i c i e n c y , t h e e x c e s s i v ea c ti sn o ti n c l u d en e g l i g e n ta c t ，e t c ；d u r i n gt h ea p p r o v a lo fd i s p o s i n g p r i n c i p l eo fg e n e r a lv i e w p o i n tt ot h ee x c e s s i v ec r i m e ，p o i n to u ts e v e r a lq u e s t i o n st h a t m u s tp a ya t t e n t i o nt od u r i n gt h ed i s p o s i n gt h ee x c e s s i v ec r i m e ；a sd i f f i c u l tf o c u so n t h ei d e n t i f i c a t i o no ft h ee x c e s s i v ec r i m e ，s ot h en e x tc o n t e n td i s c r i m i n a t es e v e r a l s p e c i a lc i r c u m s t a n c e st h a tw i t h i na n do u t s i d et h ee x c e s s i v ec r i m e ，e s p e c i a l l yd i s c u s s t h es i t u a t i o nt h a to t h e ra c c o m p l i c en o to n l yp r e s e n tb u ta l s ok n o w st h ec i r c u m s t a n c e s o ft h em a t t e rw h e t h e rb e l o n g st ot h ee x c e s s i v ec r i m e ；f i n a l l y , d i s c u s s e ds o m e q u e s t i o n st h a tr e l a t e dt ot h ee x c e s s i v ec r i m e ，s o m eo ft h e s eq u e s t i o n sa r ea b o u tt h e r e l a t i o n sb e t w e e nt h ee x c e s s i v ec r i m ea n do t h e rc r i m i n a ll a wt h e o r i e s ，s o m ea r e c l o s e l yr e l a t e dt oc o g n i z a n c eo ft h ee x c e s s i v ec r i m e b ye x p l o r i n gt h e s ei s s u e s ，m a y d e e p e no u ru n d e r s t a n d i n gt ot h ee x c e s s i v ec r i m e k e yw o r d s ：t h ee x c e s s i v ec r i m e ；j o i n to f f e n c e ；i d e n t i f i c a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ： 涨扇謦 2 0 0 年年月弓。日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位沦文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 扔 ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：孑如高瑶日期：2 a o 绰牛月；。日 导师签名：7 嘶，参 日期：口参年岁月矿日 月u舌 刖菁 共同犯罪是刑法中一个纷繁复杂的领域，在这一领域里，几乎在每一个问题 上，都是观点林立、争论不休。显而易见，许多在单个人犯罪巾比较单纯的问题， 当出现在共同犯罪中时，就一下子变得复杂起来，这些问题诸如，单个人的犯意 和共同犯罪故意，单个人的行为和共同犯罪行为，单个人犯罪的停止形态和共同 犯罪的停止形态，单个人犯器时所应承担的刑事责任和共同犯罪中各共犯人所应 承担的刑事责任，等等；此外，还有一些问题，在单个人犯罪时是不存在的，而 在共同犯罪中不仅存在，而且往往扑朔迷离，真假难辫，本文所要探讨的实行过 限就属于这种情形。在单个人犯罪时，只存在犯意的转化或犯意的增加或犯意的 减少的问题，不存在实行过限的问题；而在共同犯罪的情况下，则常常需要对是 否存在实行过限作出辨认，在这一问题上，人们的意见常常相左，观点常常截然 对立，笔者在实践l _ | j 也亲身经历过这种情况，有感于此，笔者对实行过限这一课 题进行了思考，并试图通过本文，使该问题变的清晰起来。 2论实行过限 第一章实行过限概述 第一节有关实行过限的立法例考察 实行过限是与共同犯罪密切相关的个问题，存古今中外的立法中，对共同 犯罪的规定比比皆是，但是，对实行过限作出规定的立法例却并不常见，般都 将实行过限问题委于刑法理论来解决，以下几例是少有的规定( 或论述) 实行过 限的立法例( 或判例) ： 一、唐律贼盗律第2 8 9 条规定了盗窃罪共同正犯中的实行过限，该条规 定：“其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依窃盗 法。”。疏议对此解释道：“谓共行窃盗，不谋强盗，临时乃有杀伤人者，以强盗 沦。同行人而不知杀伤情者，止依窃盗法j ，谓同行元谋窃盗，不知杀伤之情， 止依窃盗j 为首从。杀伤者，依强盗法。”。此外，唐律贼盗律第2 9 8 条还规定了如今我们所谓的“共谋共同j 卜犯”中的实行过限，该条是这样规定的： “若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意受分，知情、不知情， 并为窃盗首；造意者不受分及从者受分，俱为窃盗从。”疏议对该条是这样解释 的：“同谋行窃盗，临时有不行之人，而行人自为强盗。其不行者是元谋造意， 受强盗赃分，不限知情、不知情，并为窃盗首。其造意者不受分及从者受分，俱 为窃盗从。”。 二、1 9 6 6 年英国的“皇家诉安徒森和莫里斯一案的批注：“当两个人合谋从 事一项犯罪时，彼此要对为促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此而产生的意 外结果负责。但是，如果其中4 人超出了彼此同意的范围，另一人不能对这种未 经他同意的行为负责。至于这种行为是属于合谋的范围还是超出了这个范围，要 由每个案件的陪审官具体断定。”。 三、罗马尼亚刑法典第2 8 条( 单独的犯罪事实与客观事实) 规定：“( 第 唐】长孙无忌等撰唐律疏议【z 】划俊文点校，北京：中华书局，1 9 8 3 3 6 7 同上。 同上，第3 7 7 页。 同上，笫3 7 8 页。 欧阳涛等英美刑法刑事诉讼法概论【z 】北京：中国社会科学出版社，1 9 8 47 8 第一章实行过限概述 3 一款) 任何共同犯罪人单独的犯罪事实不影响其他共同犯罪人的刑事责任。( 第 二款) 与犯罪相关的事实虽与所有共同犯罪人有关，但只有共同犯罪人明知或预 见到了该类犯罪事实时才负刑事责任。” 四、1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典第3 6 条( 标题为“实行犯的过度行为”) 规定：“实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪，是实行犯的过度行 为。对实行犯的过度行为，其他共同犯罪人不负刑事责任。”。 顺便指出，当前我国的刑法典未对实行过限作出规定。 由以卜立法例或判例我们可以看出，判断是否实行过限有委以陪审团作出裁 决的英国判例；有从是否明知或预见这个角度规定的罗马尼亚立法例； 有从是否超出共同犯罪故意范围这个角度规定的俄罗斯立法例；有意思的是 我国唐律的规定，一方面，在一般共同正犯的情况下，其规定的判断是否为实行 过限的标准是知情与不知情，而在共谋共同正犯的情况下，则对未能成行的共犯 人不限知情、不知情，均按原来共谋的犯罪处理，而对成行的共犯人，则按实行 过限处理。为何在不同的场合会有不同的标准呢? 难道是唐律规定的疏漏吗? 不 是的。我国唐律之所以会作出这样规定，其原因是：在一般共同正犯的情况下， 犯罪发生时各共犯人一般都身在犯罪现场，这时，个别共犯人作出额外的举动时， 其他共犯人一般都是知情的，这时的知情可以称为“当场知情”，在这种情况下， 让知情的共犯人也对其他共犯人的额外举动负责，可以说是符合一般人的法感情 的。而在共谋共同f 犯的情况下，未能成行的共犯人是在事后分赃时知情的，这 时的知情可以称为“事后知情”，而“事后知情”显然不能成为让未能成行的共犯人 对成行的共犯人的额外举动负责的理由。由此看来，唐律的规定不仅不存在问题， 反而显示了其高超的立法技术。 第二节境外刑法理论界对实行过限问题的态度 一、大陆法系刑法理论界对实行过限问题的态度 在德国，实行过限被认为是j 下犯的过剩行为，指的是正犯超越共同的行为决 陈兴良共同犯罪论【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 23 8 2 俄】斯库拉托夫，列别捷夫，土编俄罗斯联邦刑法典释义( 上册) 【m 黄道秀译，北京：中国政法大学出版 社2 0 0 08 8 4 论实行过限 意的行为。有德国刑法学者在论述共同正犯的刑事责任时提到了实行过限的情 形，“共同正犯的刑事责任只及于共同的犯罪决意所包含的范围。具体的参与人 超越共同的犯罪决意所实施的行为，只能被视为单独正犯的行为”。 在日本，实行过限被称为“共犯的过剩”，日本刑法学者对其的定义是，“正 犯者实现的结果比共犯者所认识的内容严重的场合被称做共犯的过剩。例如，甲 教唆了乙实行盗窃罪，而乙却实施了抢劫罪的场合”。 在我国台湾地区，实行过限被有的刑法学者称为“逾越之行为”，例如台湾的 蔡墩铭教授在对共同正犯之行为进行分类时，以行为人之意思为标准，将其分为 合同之行为和逾越之行为。前者是指在共同意思之内个人所为之行为，后者是指 逾越共同意思以外之行为。 在俄罗斯，由于1 9 9 6 年俄罗斯联邦刑法典明确规定了实行过限，故和 其他大陆法系国家相比，俄罗斯刑法理论界对实行过限阉题的讨论相对较多一些 ( 当然，在前苏联时期的刑法论著中也有对实行过限问题的论述) 。从当前翻译 过来的俄罗斯( 前苏联) 刑法著作或国内学者所写的关于俄罗斯( 前苏联) 刑法 的著作来看，不同的译者或作者对俄罗斯( 前苏联) 刑法中的实行过限的译法或 称谓不同，如有的译者将其译为“实行犯的过度行为”，有的作者在其著作中对 其的称谓是“实行犯的过分行为”，。有的译者将其译为“实行犯的过当”，。有的作 者在其著作中对其的称谓是“实行犯的过火行为”。无论是哪一种译法或称谓， 其意思都是一样的，代指的都是同一种事物。为论述方便，笔者统一以实行过限 称之。在俄罗斯( 前苏联) 刑法理论中，一般根据实行犯偏离共同犯罪人之间的 约定的程度，将实行过限区分为量的过限和质的过限。量的过限通常是指实行犯 实施的犯罪与他按照共同犯罪人的意图应该实施的犯罪属于同类，如果对两个客 体造成损失，而教唆犯的故意只是要对一个客体造成损失，即为量的过限；而质 的过限指的是实行犯实施的是与怂恿他或帮助他实施的犯罪不同类的犯罪。这是 【德 汉斯海固旱希耶赛克，托马斯魏根特德国刑法教科书 m 】徐久生译，北庶：中固法制f f 版社，2 0 0 1 8 2 0 - 8 2 1 【u 野村稔刑法总论 m i 全理其，何力译，北京：法律出版社，2 0 0 1 4 4 1 蔡墩铭刑法基本理论研究 m i 台北：汉林出版社，1 9 8 0 2 5 4 【俄 h 中库兹涅佐娃，w m 佳日科娃，主编俄罗斯刑法救程( 总论) ( 上卷犯罪论) 【m 黄道秀译，北京：中国法 制出版社，2 0 0 24 3 0 赵微饿罗斯联邦刑法【m 】北京：法律出版社，2 0 0 31 2 4 【苏 h a 别利亚耶夫，m h 科瓦廖夫，主编苏维埃刑法总论【m 】马改秀，张广贤译，北京：群众出版 社，1 9 8 7 2 3 8 薛瑞麟俄罗斯删洼研究【m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 02 0 9 第一章实行过限概述 5 俄罗斯刑法理论中的实行过限的最重要的特色。在笔者阅读有关俄罗斯刑法理论 中的实行过限的资料的过程中，给笔者以深刻印象的是，部分学者认为，量的过 限不仅包括实行犯超出共同犯罪人的故意实施的同类的危害性更重的犯罪，而且 包括实行犯超出共同犯罪人的故意实施的同类的危害性更轻的犯罪。 二、英美法系刑法理论界对实行过限问题的态度 ( 一) 美国 英美的刑法理论中没有实行过限这个术语，但这并不等于其没有解决实行过 限这种情形的理论，有论著在论述“帮助犯的责任范围”时淡到了判断一种情形是 否超出了帮助犯应当承担责任的范围( 即判断一种情形是否是实行过限) 的方法， 该论著这样写道： “帮助犯在多大程度上应对他的同伙的非计划内的犯罪负责? 举例来说，a 和b 决定赤手空拳殴打c ，但是实际上。a 却向c 开枪射击，并致c 死亡。又 如，d 和e 以手枪武装自己，计划抢劫银行，但在抢劫过程中，d 开了枪并将一 名拒绝将钱交出来的出纳员f 和一名当时在场但并未发出任何声息和作出任何 举动的g 杀死，对于g ，d 早已怀恨在心。再如，h 和i 共谋抢劫一个商店，在 二人的共谋中有不使用枪的约定。i 作为汽车驾驶人在车里等候，h 进入商店， 从商店偷了一把枪，并用枪射杀了店主j ，在他走出商店时，又用枪射杀了一名 试图阻止他抢劫的警察k 。 “在这些类型的案件中，许多法院采用一个叫做可预见性的规则。该规则的 内容是，假如实际的结果是一个可合理地预见到的犯罪计划的自然的和可能的结 果，那么，每一个参与者对其他参与者的行为都要负责。”4 另有论著在“对主犯实施的非意图内的犯罪的责任”的标题下也谈到了如何 判断一种情形是否是实行过限的方法，该论著这样写道： “考通珐。在理论上，共犯责任的犯意因素清楚地表明，一名共犯仅应被认 为对他意图帮助的p 的明确的行为是有责任的。这种被应用于早期案件的方法将 a 的责任限制于如下可归属于他的犯罪：这一犯罪通过了故意这一犯意，被采纳 为他自己的行为。该限制原则是有道理的，因为，正如我们刚才所见，共犯责任 是非常宽泛的，以致于可以扩展到非常次要的行为者身上，该行为者甚至可能对 【荚 a r n o l dh 协e y 刑法原理( 第四版) 【m 】北京：泣律出版杜，2 0 0 42 5 5 - 2 5 6 6论实行过限 行为的结果持不希望的态度，要不是他的行为客观上引发了该结果的话。 “然而，最近的许多判例都将a 的责任扩展到了上述限制之外，a 不仅应对 其本应该合理预见的行为负责，也应对作为其故意帮助的犯罪的自然的和可能 的结果负责。该方法和共谋中的规则非常相似，后者认为，对所有呵合理预见 的、为其他共谋者在将共谋内容付诸实施的过程中实施的犯罪，所有的共谋者都 负有责任。 “以可以合理预见为由将p 所实施的犯罪归咎了二a 在那些附随的犯罪有被 实施的高度可能性的案件中或许是有道理的。但是这种可能性如何测定呢? a 帮 助p 在晚上进入一所住宅以便p 可以偷窃珠宝。在住宅期间，p 对发现动静前来 看视的房主实施了伤害行为。a 应为p 的伤害行为负责吗? 无论a 还是p 无疑 都不希望有伤害事件发生。这样，就很难下结论说a 故意帮助和鼓励p 实施伤 害行为。p 的伤害行为是原先所实施的于晚上入室盗窃的一个自然的和可能的 结果吗? 陪审团应根据什么前提来解决这个问题呢? “更近一段时间，法院开始支持一个更为宽泛的共犯责任范围，以将那些为p 所实施的、被a 自然地、可能地以及可预见地加入到自己的动机之中的犯罪包 括在内。该方法已经被用来强加责任于下列情形：为了获取情报，p 杀害了v ， 而不是如a 明确告知他的那样以施加暴力的方式获取情报，该做法因而使a 的目标没有达成。该方法甚至被用于以下情形：a 尽力阻止p 杀死v ，因为v 不是他们意图中的被害人。 “主张a 不仅要对其故意对之提供帮助的犯罪负责，而且要对任何其他可合 理地预见到的、为p 所实施的犯罪负责，其理由的正当性建立在a 在引起这些 犯罪中的原因角色。然而，这忽略了这样一个事实，即共犯责任不要求a 的帮 助行为在责任产生前需具有非常的意义。事实上，模范刑法典将帮助上的“未遂” 都视为是充分的。这样，即使是一个在引发他人实施犯罪中不成功的角色也将导 致共犯责任的产生。这种对共犯责任的扩张的作法于根本上是在惩罚行为人的犯 罪意图，而不是在惩罚其引起危害的行为。 “于是，正如在共谋中的情形，一些司法权正在把刑事责任加之于共犯，假 如p 实施了一个非意图内的或非计划内的犯罪，包括该犯罪明显不为a 所追求 的情形，只要该犯罪是可合理地预见到的犯罪即可。该作法实质上是在让共犯为 第一章实行过限概述 7 他的疏忽负责，也就是说，他本应该预见到p 可能会实施那些不同于a 故意帮 助的犯罪。相对于检控方不得不证明具有高度的可罚性才可认定p 有罪来说，根 据这馓弱的犯意宣告a 有罪具有讽刺意义。它所带来的惩罚是一种相对于a 的精神状态来说有失均衡惩罚。 “根据可预见性扩大共犯责任的法院或询：会使用因果分析法来扩展共犯责任 的犯意。或者，换一种方式表达，p 所做的是a 已经意识到可能发生的。这里存 在着这样的危险，即侵权行为法中可合理预见的概念町能被强加到刑法之中。 “摸蕊烈学建。在埘p 实施的非预谋的犯罪存在疏忽的情况下，模范刑法典 没有由于这一点就计：可将责任强加给a 。这样，对于作为a 的确打算帮助的犯 罪的自然的和可能的结果的犯罪，a 就不能被宣告有罪。取而代之的是，模范 刑法典对行为的可罚性要求和对结果的要求( 在前面有讨论) 必须被满足。“ ( 二) 英国 以卜两种译文资料介绍的是美国的情况，下面再让我们来看一下英国的情 况。 有英国法律学者在谈到“共同计划责任”时指出，“然而，如果存在一个共同 计划但是其中的一个共犯人故意超出了共同故意的范围，则对该没有为从犯所预 见到的情况，从犯不负责任。如果从犯预见的是用拳头殴打，则持刀伤害便不在 从犯的预见范围内。主犯是否超出了共同故意的范围是一个事实问题。在戴维斯 诉检察长( d a v i e svd p p ) 案( 1 9 5 4 】a c3 7 8 ) 中，一伙人在伦敦的克拉彭公地 ( c l a p h a mc o n l l n o n ) 打群架，第一被告刺死了被害人，第二被告虽然和第一被 告是一伙的，但他对带刀的事实却一无所知，第一被告成立谋杀罪，但第二被告 不是该罪的共犯，因为使用刀不在他的预见范围内。”。又指出，“( c ) f 如首席 法官帕克勋爵在安德森和莫里斯案( 1 9 6 6 】2q b1 1 0 ) 中所言：如果计划者中有 人超出了被默认为共同计划的部分，则其他共犯人对该未经其同意的结果不负 责任用赫顿勋爵的话说，使用刀子与使用木棍有本质上的区别，尽管事 实上两者都可以被用来造成严重的伤害。主犯的行为是否超出了共同计划的范围 是需要陪审团用其常识来判断的一个事实问题( 赫顿勋爵语) 。上诉法院后来 【茭 r i c h a r dgs i n g e r , j o h nq l af o n d 刑法( 第二版) ( 注译本) m 王秀梅，杜晓军，周云彩注，北京：中国方正 出版社，2 0 0 3 3 4 7 3 4 8 【芷a m i c h a e tj e f f e r s o n 刑法( 第五版) 【m 北京：法律i f l 版社，2 0 0 3 2 0 4 8 论实行过限 的判决统一运用了该本质性背离法则。( d ) 关于对共同计划的背离，赫 顿勋爵的见解是：如果主犯所使用的武器不同于从犯所预见到的他会使用的武 器，但两种武器的危险性相当，从犯就不能因武器的差别而摆脱对谋杀罪所应承 担的责任，比如，从犯预见到主犯可能会使用枪来杀人而后者却使用刀杀了人这 种情况，反之亦然。”。 另有英国法律学者在沦述“共同正犯和共犯责任”时指出，“然而，b 对a 在x 犯罪过程中所导致的z 罪无须承担责任，如果他预先没有意谚 到a 会作出造成 该罪的行为。”。又说，“然而，如果b 故意地帮助a ，即使a 并不知道，b 也将 对其所意图帮助的犯罪及其所预见到的其他所有由a 实施的犯罪负责。”这说 的是片面帮助犯的情况，言外之意，对实行犯实施的超出片面帮助犯预见范围的 犯罪，片面帮助犯对其不承担责任。该论者还提到了在共同犯罪过程中个别共犯 人因被激怒而实施了极端行为的情况，“在麦克克尼( m c k e c h n i e ) 案中，在实施 共同犯罪行为过程中，杀人者被激怒，这种情况被认为排除其他共同犯罪人的任 何责任。理由是，一个失去自控能力的人，其行为不再被认为是贯彻共同的目 的。”这说的也是实行过限的情形。 第三节实行过限背后的理论 一、人的主观能动性理论 在一般情况下，共同犯罪人对所要实施的犯罪事先都有预谋，但现实的发展 往往会发生变化，超出这一预谋。如有的共同犯罪人会巾止犯罪，有的共同犯罪 人会从共犯关系中脱离出来，。有的实行犯会改变原来的犯罪计划，转为实施与 预谋的犯罪相比更轻的犯罪，有的实行犯会在原来的犯罪计划之外实施其他新的 犯罪，之所以会出现这些情况，首先与客观环境的变化当然不无关系，但同时， 【英 m i c h a e lj e f f e r s o n 刑浊( 第五版) 【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 2 0 6 - 2 0 7 【英i s c 史密斯，b 霍根英国刑法 m i 北京：法律出版社，2 0 0 0 1 6 7 | 司上，第1 6 8 页。 同j ：，第1 6 9 页。 和前句中的中止犯罪不同，这种情况在同本刑法中被称为共犯关系的脱离，指的足在共犯关系成立之后， 完成犯雅之前，部分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出柬，其他共犯基于共犯 关系实施实 亍行为，引起了犯罪结果的场合。脱离只在具有基于菸犯关系的共犯结果的场合才成为问题， 所以，和以阻止结果发生为要件的中止犯不周。( 参见【口】大谷实刑法总论 m i 黎宏译，北京：法律m 版 社2 0 0 33 4 9 3 5 3 ) 第一章实行过限概述 9 共同犯罪人面对客观环境的变化不断调整自己的行为也是不可忽视的个重要 原因，后者正是哲学上所称的人的主观能动性，关于人的主观能动性理论，我们 在中学课本中都有了解，此处不再赘述。奉文所要讨论的实行过限正是人的主观 能动性理论在刑法共同犯罪领域中的体现。关于这一点，有的论者作了很好的论 述，“由于共同犯罪是由多个行为人共同进行的，而人又是具有高度主观能动性 和丰富思维的动物，客观事物和环境的变化和发展随时可能调整着人的主观思想 和客观行为，使之不断接受外部刺激，作出自己的反应。共同犯罪由二人以上构 成这一主体特征决定了并不是每个人都能在事先共谋的或是临时协议的范围内 实施犯罪行为，( 事实上，不仅共同犯罪如此，个人单独犯罪也是这样，即，单 独犯罪的行为人也不是都能按照原先的犯罪计划实施犯罪行为的。引者注) 而实 行过限就是在这种条件下产生的”。 二、个人责任原则 个人责任原则的通俗表述就是一人做事一人当”。和个人责任原则相似的提 法是“罪责自负”，与个人责任相对的是团体责任( 或称集体责任、株连责任) ， 后者是在奴隶社会、封建社会存在过的刑事责任形式。个人责任的一个重要特点 就是具有人身专属性，也称为一身专属性，例如，有学者指出，“刑事责任是一 种严格的个人责任，只能由犯罪分子负担，具有人身专属性，不可移转，不可替 代。”。另有学者指出，“我国实行罪责自负、反对株连的原则，所以刑事责任只 有犯罪者即实施犯罪行为者刁。承担；没有参与实施犯罪，即使与犯罪者有这样那 样的关系，也不发生刑事责任问题。”。此外日本羽法学者大谷实认为，个人责任 是指个人仅对其所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不能科以责任。以 上论述说的都是个人责任的人身专属性。个人责任的人身专属性这一特点使刑事 责任与其他法律责任特别是民事责任得以区别开来，对此，有论者作出了很好的 论述：“刑事责任与民事责任的一个重要区别是责任与行为人是否可以分离。由 于民事责任的目的主要是对受害人的权益受损进行补偿，而刑事责任的主要目的 在于通过追究刑事责任惩罚犯罪和预防犯罪，因此，刑事责任的特性决定了只有 赵秉志，主编中国刑法案例与学理研究( 第一卷刑法总则) 【z 】北京：法律出版社，2 0 0 43 6 5 高铭喧，主编刑法学原理( 第一卷) m 】北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 4 1 高明喧，马克昌，主编刑法学 m 】北京：北京大学出版 十，高等教育川版社，2 0 0 02 1 0 蘑红星个人责任原则研究f j 五邑大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 3 ，( 3 ) 6 1 0 论实行过限 通过国家强制力让犯罪行为人承担刑事责任，才能实现刑法的目的。而要求行为 人以外的无辜者承担刑事责任对惩罚犯罪和预防犯罪的刑法目的并无意义，也不 符合刑法的谦抑性。可以说，个人责任原则是刑事责任的本质要求。”。出于过限 行为是个人行为，而非共同犯罪行为，因此，浚行为的责任显然只能归于实施该 行为的个人，而不能归于全体共同犯罪人，如果让没有实施过限行为的共犯人( 本 文所称的共犯人指共同犯罪人，笔者注) 也要对其他共犯人实施的过限行为负责， 那么就不能使没有实施过限行为的共犯人对施加于其的惩罚心服口服，相反，其 会认为是在代人受过，既而对法律的公正性也会产生怀疑，这样，刑法预防犯罪 的目的就会落空。另一方面，刑法惩罚了不该惩罚的人，就是刑罚的不当扩张， 这是与刑法的谦抑性原则相违背的。 三、主客观相统一原则 主客观相统一原则是和主观归罪、客观归罪相对立的原则，它是指“追究具 体行为的刑事责任必须以刑事责任的主观要素与客观要素相统一为基础，只有在 既符合刑事责任的主观要素又符合刑事责任的客观要素并且这种主观要素与客 观要素具体统一于同一行为之中时，方i u + 追究该行为的刑事责任。”。在有些情况 卜- ，根据主客观相统一原则来认定是否有犯罪行为以及是否应追究刑事责任并不 困难，例如，单纯犯意的流露的情形、意外事件的情形。然而，在另一些情况下， 这种认定就不那么容易了，例如在共同犯罪的情况下，某共犯人的行为是否可 视为共同犯罪行为( 也即是否可视为其他共犯人的行为) ，该行为是否为其他共 犯人的故意所包容( 也即其他共犯人对该行为是否有故意) 有时很难认定，由于 我们经常强调各共犯人之间要互相对其同案犯的行为负责，即，将该共犯人的行 为也视为是它共犯人的行为，将它共犯人的行为也视为是该共犯人的行为，因此， 就容易将不该归咎于所有共犯人的行为也归咎于那些或者缺乏主观罪过或者缺 乏客观行为的共犯人，j 下是为了解决这一问题实行过限才应运而生。在实行过限 的情况下，未实施过限行为的共犯人对过限行为或者缺乏主观罪过，或者缺乏客 观行为，总之，未充足构成犯罪和承担刑事责任的主客观两方面的条件，因此， 不能让其对过限行为负责。可以说，实行过限是主客观相统一原则所派生出来的 詹红星个人责任原则研翅j 】五邑大学学报( 社会科学版) 2 0 0 3 ，( 3 ) ：6 张智辉刑事责任通论 m 】北京：警官教育出版社，1 9 9 5 3 5 8 第一章实行过限概述 1 1 一个概念，它的位阶在主客观相统。一原则之下，是在具体领域对主客观相统一原 则的贯彻。 第四节实行过限存在的意义 笔者认为，促使实行过限这一提法产生的原因在于，有那么一些行为，它们 出现在共同犯罪中，其性质到底是个人行为还是团体行为的界限模糊不清，到底 是让实施该行为的人单独对其负责还是让所有共犯人都对其负责让人左右为难， 为了解决这一问题，为了分清责任，人们创造了实行过限这一概念，以彰显某些 行为与共同犯罪行为的区别。过限行为在本质上是一种个人行为，但由于过限行 为出现在共同犯罪中，其往往戴着团体行为的面纱，具有团体行为的色彩，这其 中的原因是多种多样的。原因之一：譬如，过限行为是为了共同犯罪目的的实现 而实施的，或者说，过限行为在客观上符合全体共犯人的利益，这使其带上了团 体行为的色彩；过限行为的实旌不违背其他共犯人的意志，这使其带上了团体行 为的色彩；过限行为是利用共同犯罪造成的有利条件( 或日态势) 实施的，这使 其带上了团体行为的色彩：过限行为是共同犯罪结果的附带结果，这使其带上了 团体行为的色彩；如此等等。原因之二：我们在谈论共同犯罪时，经常强调部分 行为全部责任原则，把该共犯人的行为也视为是他共犯人的行为，反之亦然，这 种各共犯人的行为可以相互“补充”、相互“借用”的思维就使一些本来属于个人行 为的行为在带着这种思维看问题的人看来便具有了团体行为的色彩。原因之三： 刑法中存在概括故意的概念，这一概念往往被用来扩大行为人的故意范围，这样， 就容易将过限行为的故意强加到对过限行为本来无故意的共犯人身上。原因之 四：在涉及到共同犯罪的因果关系问题时，我们常会见到这样的论述，“即使共 同犯罪人中只有一人的实行行为引起危害结果发生，其他人的实行行为没有导致 危害结果发生，也应认为他们的行为与危害结果之间存在因果关系”。虽然不能 说这一论述有什么问题，但在某些情况下，上述论述也会误导我们，使我们将过 限行为造成的结果认定为共同犯罪的结果。人们创造实行过限就是为了拨开上述 雾障，揭开罩在过限行为上的团体行为面纱，切实贯彻刑法中的罪责自负等原则， 消除刑法中的连带( 株连) 责任，这就是实行过限的意义所在。正如有的论者所 1 2论实行过限 言，确定过度行为的目的旨在对共犯者正确地定罪量刑、适用刑罚。根据我国刑 法实行的个人责任原则，过度行为只能由实施过度行为的共犯者本人负担其刑事 责任，而不能使其他共犯者担负其刑事责任。如果忽视了这一点，就容易把共犯 者的过度行为也混同为共同犯罪行为，结果把过度行为所造成的罪行要所有共犯 者芡同负责，而使其他共犯者承受不应得的惩罚；也容易把共犯者的某些共同犯 罪的行为误认为是过度行为，结果把共同犯罪行为所造成的罪行要某一共犯者单 独负责，而使其他共犯者逃脱了本应得的惩罚。 林文肯，茅彭年共同犯罪理论与司法实践 m 北京：中国政法人学出版社，1 9 8 71 1 1 - 1 1 2 第二章当前国内刑法理论界关1 i 实行过限的一般观点及笔者对实行过限的态度 1 3 第二章当前国内刑法理论界关于实行过限的一般观点 及笔者对实行过限的态度 第一节当前国内刑法理论界关于实行过限的一般观点 对实行过限的态度，集中体现在对实行过限所下的定义( 或所描述的特征) 中，当前国内刑法理论界对实行过限的定义描述大体有以下几种： 第一，“实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共 同犯罪故意的行为。”“ 第二，“过限犯是指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实旌了超出共 同故意范围之外的犯罪行为的这样一种犯罪形态。”。 第三，“所谓共犯过限，又称实行过限，是指共同犯罪中实行犯实施了某种 超出共同谋议的犯罪范围的行为。共犯过限具有以下特征：首先，它是一种已经 发生的客观存在的犯罪行为；第二，这种行为发生在共同谋议之罪的实施过程当 中；第三，这种行为是由实行犯实施的，其在主观上表现为故意或过失；第四， 这种行为超出了共同谋议范围。” 第四，“实行过限是共同犯罪中独有的内容，其中的实行是指实行犯的实行 行为，过限是指超过共同犯罪故意的界限。综合起来，实行过限，就是指实行 犯实施了超出共同犯罪故意的犯罪行为，也即实行犯在共同犯罪故意之外实施的 犯罪行为。对实行犯而言，实行过限所涉及的犯罪与其参与实施的共同犯罪绝非 同种犯罪。然而，实行过限作为一种故意犯罪行为，它和实行犯参与实施的共 同犯罪往往在时空上联系比较紧密，多数情况下都难以分割开来，故在司法实践 中容易产生混淆。 第五，“实行犯过限行为，即指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实 施了超出共同故意范围的犯罪的一种犯罪行为。”“要构成实行犯过限行为，必须 陈兴良刑法适用总论( 上卷) m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 5 0 2 夏强过限犯若干问题探析【a 】吴振兴，主编犯罪形态研究精要i i c 】北京：法律出版社，2 0 0 55 7 8 赵丰琳，史宝伦共犯过限的司法认定 j 、人民检察，2 0 0 0 ，( 8 ) ：4 冯英菊熬同犯罪中实行过限的判断色诱抢劫案中女性帮助犯的定性【j 】中国刑事法杂 志，2 0 0 5 ，( 2 ) ：1 0 5 1 4论实行过限 具备以下要件。首先，行为的实施者必须是实行犯，这是主体要件其次， 实行犯在实施行为时存在罪过，这是主观要件再次，这一行为必须发生在 共同犯罪过程中，这是时间要件第四，实行犯的行为必须过限，这是限度 要件，是行为在量上的要求最后，这一行为必须是犯罪行为，这是本质要 件，是行为在质上的要求。 第六，“过限实行犯也称过当实行犯，是指共同犯罪中的实行犯实施了超出 共同犯罪故意范围的行为的情形。“过限实行犯具有下列特征：其一，行为人是 共同犯罪中的实行犯。这是过限实行犯成立的前提。其二，行为人的实行行 为超出共同犯罪故意的范围，所以才称为过限实行犯其三，过限实行犯造 成的过当的危害结果不是共同犯罪的结果，由行为人单独负责，其他共同犯罪人 因对此过当结果无故意，不负刑事责任。”。 综上所述，当前国内刑法理论界在实行过限问题上比较一致的看法及观点分 歧之处表现在以下几点：( 1 ) 认为实行过限发生在共同犯罪中或在共同犯罪过程 中。但多数观点并未进一步说明实行过限到底发生在共同犯罪中的哪一个阶段， 个别观点则认为实行过限仅限于共同犯罪的实行阶段。( 2 ) 认为实行过限的主体 是实行犯，也即只有实行犯才有实行过限的可能，在这一点上看法最为一致。( 3 ) 队为过限行为仅限于犯罪行为，继而要求对过限行为存在罪过( 包括故意和过 失) 。个别观点虽然也认为过限行为仅限于犯罪行为，但和一般观点不同的是， 该个别观点认为过限行为仅限于故意犯罪行为。 第二节实行过限的认定 实行过限的认定是共同犯罪理论和实践中的难点，笔者认为，实行过限的成 立有以下限制条件： 一、客观行为方面 ( - - ) 实行过限只能存在于共同犯罪中 过限行为人必须有两部分行为，其中，前一部分行为是基本行为，后一部分 梁剑，叶良芳实行犯过限行为研究 j 】中共中央党校学报，2 0 0 4 ，( 1 ) ：1 0 姜伟犯罪形态通论 m 】北京：法律出版社，1 9 9 42 5 7 第二章当前国内刑法理论界关于实行过限的一般观点及笔者对实行过限的态度 1