（刑法学专业论文）论刑法中的责任原则及其实践悖反之克服.pdf

摘要 在实体刑法中，“责任”( 刑事责任) 问题是一个相当重要的 理论课题。无论在大陆法系国家还是英美国家抑或在我国的刑法 理论中，责任理论都有它的一席之地( 尽管关于责任的含义在各 国的刑法理论中可能会有所差别) 。相应地，有现代刑法的灵魂之 誉的责任原则日渐被越来越多的国家视为一条基本刑法原则。在 德国和意大利等国，甚至将其奉为宪法原则。 但是，与罪刑法定原则的际遇相似，现代刑法的人权保障机 能并没能因为责任主义的入律或在理论上抽象地尊奉而轻易得到 实现。相反，由于刑事政策的需要，实践中常常出现对责任主义 的悖反，这无论是在配刑过程还是归责理论中，莫不如此。就中 国刑法中的刑事责任理论来说，其不合理性比外国刑法中的责任 理论更加明显，因而同样具有进一步反思之必要。 实践中的这种悖反很可能使得责任主义有其名而无其实，其 人权保障功能也令人不无疑问。因为在上述意义上理解的责任主 义是很难钳制国家刑罚权之泛滥的。而欲真正发挥责任主义的人 权保障机能，有效克服实践中对责任主义的悖反，就必须将责任 主义在配刑中( 立法和司法) 予以贯彻始终，并使之在逻辑上能 够自洽。在归责论上，要求司法者在进行责任归结时紧紧把握责 任主义的本来意旨，深刻领会法治国家的基本意蕴，以人道主义 精神为指导，奉个人主义为本位，从而做到不偏离责任原则的规 诫，使责任主义的人权保障机能能得到充分发挥。 关键词：责任原则悖反克服 a b s t r a c t i nf i l es u b s t a n t i v ec r i m i n a ll a w t h ei s s h eo f “r e s p o n s i b i l i t y ”( c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y ) i sav e r yi m p o r t a n tt h e o r e t i c a lt a s k t h u s ，t h e r ea l w a y s i sr o o mf o ri tb o t hi nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r yo fc i v i ll a wc o u n t r i e s a n di nt h eo n eo fc o m m o nl a wc o u n t i e sa n di nt h eo n eo f o u r s ，t h o u g h r e s p o n s i b i l i t yh a sd i f f e r e n c e sm e a n i n g s i nt h ec r i m i n a ll a w t h e o r yo f v a r i o u s c o u n t r i e s a c c o r d i n g l y ，r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l e w i t ha r e p u t eo ft h e s o u l o fm o d e r nc r i m i n a ll a wi s i n c r e a s i n g l y r e g a r d e d a sab a s i cc r i m i n a lp r i n c i p l eb y m a n y c o u n t r i e s i ng e r m a n y a n d i t a l y ，i ti se v e n r e v e r e da sac o n s t i t u t i o n a lp r i n c i p l e b u ti n r e a l i t y , t h ep r o t e c t i n g f u n c t i o no fh u m a nr i g h t so ft h e m o d e r nc r i m i n a ll a wi sn o ta ta l lr e a l i z e db yt h e r e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l e sb e i n gl e g a l i z e do ri t sb e i n gr e v e r e da b s t r a c t i v e l y ，w h o s e d e s t i n y i ss i m i l a rt ot h eo n eo ft h e p r i n c i p l e o f c r i m e p e n a l t y p r e s c r i b e db yl a w i n s t e a d ，d u et ot h en e e d so fc r i m i n a lp o l i c y , t h e v i o l a t i o no f r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l ea l w a y sp r e s e n t s i t s e l fi nr e a l i t yb o t hi nt h ep r o c e s so ft h ed i s t r i b u t i n gp u n i s h m e n ta n d i nt h e i r e p u t i n g o f c u l p a b i l i t y a s f a ra st h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yt h e o r yi ao u rc o u n t r y i sc o n c e r n e d ，i t si r r a t i o n a l i t y i sf a rm o r ed i s t i n c tt h a nt h eo n ei nf o r e i g nc r i m i n a lt h e o r y t h u s ， i ti sn e c e s s a r yf o ru st om a k ea t h r o u g h r e f l e c t i o nt ot h ec r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t yt h e o r yi no u rc o u n t r y t h ev i o l a t i o ni n p r a c t i c e h a s p o s e d at h r e a tt ot h e r e s p o n s i b i l i t y l e u l p a b i l i t yp r i n c i p l e t h a tw i l lm a k e r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l e o n l y h a v ei t sn a m eb u tn o s i g n i f i c a n c e h e n c e ，d o u b t sa r i s et o w a r d st h ep r o t e c t i n gf u n c t i o no f h u m a n r i g h t s o ft h em o d e mc r i m i n a l l a w s i n c et h e r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l e i nt h a tm e a n i n gh a sg r e a td i f f i c u l t y i nt h er e s t r a i n i n gt h er u m d n gr a m p a n to ft h ep u n i s h i n gp o w e r t o e x e r tt h e p r o t e c t i n g f u n c t i o no fh u m a n r f g h t s o f r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l e a n de l i m i n a t et h e v i o l a t i o no f r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l e ，i t i s q u i t en e c e s s a r y t o c a r r y r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l et h r o u g h i nt h e p r o c e s s o f d i s t r i b u t i n gp u n i s h m e n t ( i n c l u d i n gt h el e g i s l a t i o np r o c e s sa n dj u d i c i a l p r o c e s s ) a n dk e e pt h e mc o h e r e n tl o g i c a l l y w h i l e i nt h et h e o r yo f i m p u t i n go fc u l p a b i l i t y , t h ej u d g es h o u l dg r a s pt h eo r i g i n a lm e a n i n g s o fr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，c o m p r e h e n dp r o f o u n d l yt h ee s s e n t i a lg i s t i n n o m o c r a c y s t a t ea n db eg u i d e db yh u m a n i t a r i a n i s ms p i r i ta n d r e v e r ei n d i v i d u a l i s ma ss t a n d a r d o n l yb yt h i s ，c o u l dt h eb a s i c g i s to f r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l e b en o t v i o l a t e d ，h e n c e t h e p r o t e c t i n g f u n c t i o no fh u m a n r i g h t s o f r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t y p r i n c i p l ec o u l d b e f u l l yr e a l i z e d k e yw o r d s ：r e s p o n s i b i l i t y c u l p a b i l i t yp r i n c i p l e ； v i o l a t i o n ； e l i m i n a t e 估应售罚，他应宦客。 他妒须“厶性虚丘! 歌绣( g o e t h e ) 引言 在实体刑法中，“责任”( 刑事责任) 问题是一个相当重要的 理论课题。无论在大陆法系国家还是英美国家抑或在我国的刑法 理论中，责任理论都有它的一席之地( 尽管有关于责任的含义在 各国的刑法理论中可能会有所区别) 。德国著名刑法学家、刑事实 证学派重要代表人物李斯特曾经提出“罪责学说的发展是衡 量刑法进步的晴雨表”的论断，作为一名新派代表居然对罪责 学说( 责任学说) 有如此深刻之认识，多少令人觉得有点意外， 当然从另一方面也凸显出责任学说在刑法学上的地位。 相应地，有现代刑法灵魂原则之誉的责任原则日渐被越来越 多的国家视为一条基本刑法原则，在德国、意大利等国甚至将其 奉为宪法原则。但是，与刑法中的另一重要原则即罪刑法定原则 的际遇相似，现代刑法的人权保障机能并不能因为责任主义的简 单入律或在抽象层面上的尊奉而轻易得到实现。相反，现今的责 任理论往往因为对该原则的不同诠释和理解面在实践中经常发生 与责任主义相悖离的情况，从而也可能为一个国家推行严厉的刑 事政策提供貌似合理的理论基础，甚至沦为助纣为虐的工具，从 而使得责任原则的人权保障功能大有荡然无存之虞。也正缘于此， 责任主义在理论与实践上的悖反由是生成。因此，系统阐述责任 原则的含义并从配刑船3 和归责的角度出发来讨论实践悖反之克 1 1 1 ( 德) 李斯特：德国刑法教科书，馀久生译，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 6 页。 【z i “配刑”一词是借用我国学者邱兴隆教授的说法，它包括立法上法定刑的确定和司法上判定刑的裁 量即包括传统意义上的一部分制刑( 不全是，因为邱教授的“新四论”中另有“制刑”的概念，而 他认为制刑要解决的是应该设置什么样鲍刑罚体系和方法) 和量刑( 参见邱兴隆：“配刑辨”，载现 代法学1 9 9 9 年第2 期，第5 0 5 1 页以及，邱兴隆：刑罚理性导论，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版) 。本来，在大陆法系国家刑法理论当中。责任一般是从量刑与归责两个层面来理解的- 不过， 笔者认为。如欲使责任原则在刑法理论中贯穿始终仅仅在量刑的层面上进行探讨是不档的，而必须 1 服，对于我们深化对外国刑法中责任理论的认识和反思我国刑法 中的量刑基准璐1 理论乃至整个刑事责任理论，应该说会有所裨益。 一、相关概念之厘定与比较 由于本文采用比较研究的方法，而“责任”方面的有关概念 在中外刑法理论中用法不一，即便在同一国家，这一相同的术语 难免也有不同含义( 如大陆法系国家中的“归责中的责任主义” 与“量刑中的责任主义”中的“责任”含义即有不同，下文有详 述) 。因此，开宗明义地就与“责任”一词相关的概念作一番理论 上的梳理，实属必要。 ( 一) 各国刑法理论中的概念：责任、罪责、罪过与刑事责任 在汉语中，“责任”一词具有多重含义，它有时可表示“义务”， 有时表示“过错、谴责”的意思，有时又有“处罚、后果”的意 思。这不象在西语中，不同意思的相关概念一般具有不同的单 词与之对应( 当然也不尽然) 。因而在汉语中只能通过上下文来进 行理解，这种国别之间在语言文化上的差异亦给思想上的沟通带 来了不少麻烦。仍以“责任”为例，在德日等大陆国家刑法体系 中，其犯罪成立条件“构成要件符合性违法性责任 ，中国人民大学出版社1 9 9 3 年版，第2 4 7 以下：马 克昌主编：刑罚通论) 武汉大学出版社，1 9 9 9 年4 月第2 版第3 6 0 页以下：胡学相t 量刑的基 本理论研究，武汉大学出版社。1 9 9 8 年版第1 7 8 页以下，等等a 1 2 份亦是判断社会危害程度的要素。口3 1 ( 其实，就社会形势来说与 其说是判断社会危害程度的要素，倒还不如说是一般预防的需 要) 。这样，便无疑给量刑基准增加了一团迷雾。另外，对于刑法 第5 条的理解，传统学说也是基于从上述立场来解释的，如有学 者认为，“其含义是刑罚的轻重与犯罪的社会危害性以及人身危 险性相适应。”1 因此，当学理上就我国刑法之量刑规定作如上之理解时，以 社会危害性和人身危险性相统一来作为我们的量刑原则便可自然 而然地“顺水行舟”了。这种理论的进一步发展，便生成了以社 会危害性和人身危险性相结合的刑事责任的概念。这样，作为奠 基于刑事责任之上的刑罚也就建立在社会危害性和人身危险性的 基础之上，痢譬赁笙与劢 磁衣亡_ 店君7 同撰忿( 当然，实践中亦 有只定罪即应当追究刑事责任而不予刑罚处罚的例外情况，因而 也不能说它们具有完全等同的意义) 。该论可谓是我国刑法学界 关于刑事责任理论的学说大势。如有学者认为，“从实质上说， 凡是能够说明行为的社会危害性与行为人的人身危险性的事实， 都是影响刑事责任程度的因素。不过，影响刑事责任程度的要素， 并没有完全被刑法规定下来。”。印该论者还说，“刑事责任的轻重 虽然主要由犯罪的主客观事实决定，可是许多案件外的( 犯罪前 后的) 表明犯罪人人身危险性程度的事实或情节，能够说明刑事 责任的轻重，却不能说观罪行本身的轻重。”叫与此类似，还有学 者主张“通过刑事责任范畴，把我国刑法第5 条将罪刑相当 原则与刑罚个别化原则联系起来”，口 因此，该论者认为“刑事责 任的本质决定了刑事责任评价是回顾责任与展望责任的有机统 i 叫参见高铭喧主编： 刑弦学强理( 第3 卷) ，中国人民大学出版社。1 9 9 3 年敝，第2 2 5 以下# 马 克昌主编t 刑罚通论，武汉大学出版社，1 9 9 9 年4 月第2 版第3 6 3 页以下；田宏杰中国刑法现 代化研究，中国方正出版社2 0 0 0 年舨，第1 2 2 页等等。 圳张明楷t 刑法的募本立场中国法制出版社，2 0 0 2 年版，第3 5 8 页。 1 3 5 1 张明楷t 刑法学) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 8 3 受 【蚓张明楷：刑法格言的展开) 法律出版社。1 9 9 9 年敝第6 4 页 阿l 曲新久。刑法的精神与范畴，。中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 9 5 页。 1 3 它不仅要对已经发生的犯罪行为作出否定性评价与谴责， 而且还要对犯罪人作出否定性评价与谴责。刑事责任的评价 首先是对犯罪行为的否定性评价和谴责，评价和谴责的核心内容 是行为的社会危害性对社会造成损害或者损害的危险；然后 再进入对犯罪人的否定性评价和谴责，评价和谴责的核心是犯罪 人的人身危险性犯罪人再次犯罪的可能性。”璐印因此，作为刑 罚，一方面，它“应当与符合法定犯罪构成的犯罪事实相当：另 一方面，刑事责任要由行为人承担，因此，在决定适用刑罚以实 现刑事责任时，必须考虑行为人的因素和刑事政策的要求，做到 刑罚与犯罪人的个人情况相当。”口驰 ( 三) 中外量刑基准之反思性比较 由上可知，大陆法系国家刑法理论中的量刑基准主要是责任， 其次才考虑预防之需要。从其立法规定来看，预防因素主要考虑 的是个别预防。至于一般预防，除日本修正刑法草案中有“社会 影响”之规定而要考虑一般预防外，德国、意大利等国均未对一 般预防需要作立法上的明文规定。大陆学者一般认为，“使国民的 规范意识觉醒和得到强化这一所谓积极的一般预防目的，可以 认为已经在相应于责任的量中得到了体现，如果再进一步考虑一 般预防目的，那就是为了获得威吓一般人而达到抑制犯罪的威慑 效果( 消极的一般预防) 。但是，无论是在宪法还是在刑事政 策上都是值得怀疑的。川删这样，作为积极的一般预防，一般认为 只要对行为人处以相当于责任之刑，即被认为能够起到“规范稳 定”的效果。如当代机能主义刑法学者雅科布斯认为，“刑罚不只 是一种维持社会同一性的工具，而已经是这种维持本身。尽管可 以把对社会的或个人心理的结果的种种希望例如维护或者确证对 法的忠诚与刑罚联系起来。但是，刑罚已经不依赖这些结果，而 i 期】曲新久；刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 4 8 页。 i 孵】曲新久；刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版。第2 6 0 页。 1 4 0 i ( 日) 曾根威彦：量刑基准) ，载苏惠渔等主编：中臼刑事法若干问题 ，上海人民出版社1 9 9 2 年敝第5 9 页。 1 4 意味着一种自我确认。”h ”而作为消极的一般预防，则更为大陆学 者所不采，其理由是其既无法律根据又无可确证的实际效果。2 3 就个别预防而言，大陆法系国家学者一般认为，作为现代法 治国家，帮助犯罪人重返社会应是国家应该承担的一项与处罚犯 罪人( 犯罪人承担的是“社会责任”! ) 相对等的义务，“作为刑 事政策基础的人道主义，并不是具有同情心的个别人的理想主义 的事情，而是整个社会对犯罪的责任的问题，对违法者的关心并 不是什么恩惠和怜悯，而是福利国家的强制性任务。与过去相比， 刑事司法已不再被理解为实现公正的过程，而是被理解为主管机 关以不同的方式方法对犯罪人给予帮助的社会任务。”h 3 1 因此，大 陆法系国家一般均在立法中明确规定“对犯罪人将来生活的影响” 或犯罪人的“改善更生”等量刑的最终目的。当然，尽管这些规 定显得较为笼统，在实践中也常会出现“对犯罪人是适用较长自 由刑还是较短自由刑才更有利于其改善更生”等诸如此类的问题。 但是，受二十世纪以来各种刑法思潮( 特别是新社会防卫论等) 和各国刑事政策的影响，自由刑对于犯罪入的再社会化的可能性 日渐受到怀疑，因而人们一般将自由刑作为一种万不得已的“最 后的手段”( u l t i m ar a t i o ) 。“得到的处方越多，病人离死神越 近犯人受处罚越多，再犯的机会也就越大。“3 在德国， 我们可通过其1 9 7 5 年改革后的刑法便可明显地看到这一点。由于 其更多地关注犯罪人再社会化的问题，强调人道主义的教育感化 思想，故不但在立法上大量削减了自由刑，而且在实践中也很少 使用自由刑而更多地使用非监禁刑。据统计，1 9 9 1 年只有大约5 的被判刑的成年人被实际执行自由刑。罚金刑占所有刑罚的8 4 ， f 札i ( 德) 格b 恩特雅科布斯：行为责任 刑法一机能性描述，冯军译，中国政法大学出敝 杜1 9 9 7 年版第1 0 3 页 4 2 1 ( 德) 耶塞克等；德国刑法教科书，徐久生译，中国法制出版社，2 0 0 1 年版，第1 0 5 3 页。当 然也有例外，如有日本学者认为，犯罪后社会局势的变化辞其他情况在量刑时也得考虑，参见( 日) 大谷实：刑事政策学 ，黎宏译，法律出版社。2 0 0 0 年版，第1 7 9 页 1 4 3 1 ( 德) 耶塞克；为德国刑法典序，德国刑法典，徐久生等译，中国法制出版杜2 0 0 0 年版。 州( 德) 拉德布鲁赫；法学导论。中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年版第8 9 页。 1 5 是适用率最高的刑法制裁。l “1 因此，基于这样的认识，又加上有 责任主义的量刑原则之羁束，故使得“特殊预防的目的在量刑时 只能在罪过内容决定的刑罚范围内作为减轻刑罚的因素发挥作 用”“副( 即报应限制功利) 这一量刑原则的贯彻不仅必要而且可 能。下面这个判断即是其精神蕴涵的高度概括，即“责任主义认 为，不是应该为了预防犯罪而科处刑罚，而是科处的刑罚应该能 够预防犯罪。”“7 1 所以，在上述大陆法系国家中，尽管其立法上就 量刑指导思想规定含糊( 报应与功利的混合? ) ，但是，在学理上， 由于学者们对责任主义的大力倡导，因而他们能在维持立法现状 不变的情况下将这种含糊规定朝责任主义的方向解释，从而使得 责任主义的人权保障机能在很大程度上能够保有。 就中国的情况而言，应该说，尽管我国无论在刑事立法还是 刑法理论上起步均较晚，而且由于政治和历史等多方面的原因， 我们对前苏联的刑法理论借鉴较多。但是，这丝毫不能否定我国 学者在这方面所做的不懈努力。1 9 8 0 年代我国学者陈兴良和邱兴 隆两先生提出的“罪刑关系论”就是在研究罪刑关系理论方面所 为的有益尝试。“8 此论的主要内容为：1 、报应是刑罚的公正所 在，功利是刑罚的效益所归。正当的刑罚应该公正地追求效益， 因此，刑罚的正当根据应该是报应和功利的统一；2 、为了实现报 应和功利的统一，施加刑罚的条件应该是“刑从罪生与刑足制罪 相结合”，所施加的刑罚的分量应该受制于“刑当其罪与刑足制罪 相结合”；3 、在立法上，决定什么样的行为应该受多重的刑罚惩 罚时，应该是以一般预防为主要根据：4 、在审判中，定罪量刑的 主要根据是报应。5 、刑罚的执行应该以个别预防为主要根据，但 行刑同时又是使罪犯罪有应得与保持刑罚的威信，因而又应该兼 顾报应与一般预防的要求。h 8 3 该论自诞生以来，其理论蕴涵不仅 【叫参见( 德) 耶塞克等：德国刑法教科书 ，徐久生译，中国法制出版社，2 0 0 1 年版。第9 0 5 页以 下。 1 4 6 1 ( 意) 帕多瓦尼：意大利刑法学原理k 陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 5 4 页。 1 4 ： 1 冯军：刑事责任论 ，法律出版社1 9 9 6 年版第2 7 6 页。 m 陈兴良、邱兴隆：。罪刑关系论”载中国社会科学1 9 8 7 年第4 期。 忡l 邱联隆：关于惩罚的哲学刑罚根据论 ，法律出版社，2 0 0 0 年版，第3 1 4 页。 1 6 主宰着我国刑法理论中刑罚理念之主流思想，而且从实践运作中 来说，它对我国的量刑理论也影响至深，直至现在，它在我国的 刑法理论中都占据甚高的地位。尽管该论在罪刑关系中极少涉及 “责任”或“刑事责任”等方面的话语，但无庸置疑，它为我国 的刑事责任理论奠定了基础，上文所谈及的我国通说关于刑事责 任方面的观点基本是“罪刑关系论”的一个理论缩影。一言以蔽 之，我国刑法理论的量刑基准是：既考虑社会危害性的需要，又 考虑犯罪人人身危险性的需要。同时，一般预防需要也得予以兼 顾。h 叩因而可以看出，我国刑法理论中的量刑基准与大陆法系国 家的量刑基准在具体运作上是有所不同的。前一量刑基准中所言 的“刑事责任”不仅包括犯罪的严重性( 社会危害性) ，而且还包 括犯罪人的个人因素人身危险性的评价。而作为后一量刑基 准的责任则仅指犯罪的严重性，尽管其在刑罚的最后量定上也考 虑预防需要，但在学理上，学者们一般都主张刑罚的最后量定不 得超过犯罪的严重性( 责任) 所决定的刑罚之度( 责任主义) 。因 此，在我国刑法理论通说中，对报应在量刑中所应发挥的对功利 的限制性作用是大不如大陆法系国家刑法理论责任对预防的羁束 机能的。 就刑罚的最后量定来说，根据大陆法系国家刑法理论的结论 是：责任预防刑罚。其中的责任指的是违法性的大小和 有责性的大小( 狭义的责任) 相乘( 得到犯罪本身的轻重) 。” 预防需要即是基于刑事政策的考虑( 包括一般预防与个别预防的 l 删例如，同意社会形势是影响量刑的因素的观点有，马克昌主编：刑罚通论j 武汉大学出版社 1 9 9 9 年4 月第2 版第3 6 4 页：樊凤林主编：刑罚通论中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第 2 9 4 页：同意形势、犯罪串和民愤影响定罪量 冈的，请参见：陈兴良：t 刑法哲学 ，中国政法大学出 版社，1 9 9 7 年版，第1 1 5 页以下，等等 1 5 0 l ( 日) 曾根威彦：量刑基准) 。载苏惠渔等主编：中日刑事法若干问题，上海人民出版社1 9 9 2 年版。第5 7 页。当然，也有学者认为量刑中的责任即决定刑罚大小的责任指的是由犯罪构成要件该 当性、违法性和有责性共同构成的刑事费任即犯罪性参见罗树中：刑法制约论- 中国方正出版 社，2 0 0 0 年舨，第9 3 页。但从实际上如结合大陆法系国家刑法理论中成立犯罪的判断过程来理解。 这两种观点并无实质不同。 1 7 需要“”) 。因而刑罚是在预防修正责任的基础上得出来的。就我国 的刑法理论而言，刑罚则是由“报应( 社会危害性) 功利( 人 身危险性) 刑罚”即从用俘萌锰而得出，从表面上看似乎与 大陆法系国家的量刑理论( 责任预防刑罚) 别无二致( 作 为结果的刑罚似乎都是报应与功利相互作用的结果) 。而问题便在 于恰是这种表面上的假象容易掩盖事实上的真相。笔者认为，在 他们各自的背后存在着理念上的巨大差别。就我国刑法理论中的 量刑基准来说，它至少存在以下几个方面的不合理性：第一，从 上面的分析可知，我国刑事责任概念的外延含括了社会危害性和 人身危险性( 即报应+ 功利) 。而人身危险性这个概念最早源于主 观主义刑法学派之手，它本身即具有相当的不可捉摸性，更谈不 上能够从经验层面予以确证。因此以社会危害性和人身危险性作 为刑事责任的衡量标准，就会使得刑事责任也成为一个难以评价 的概念，从而也必将使得刑事责任的判断不再仅仅依靠犯罪的严 重性而失去了其客观标准而不可名状。第二，更大的弊端在于， 这种理论容易倾向于主观主义刑法论者所持的社会责任论，因为 将人身危险性纳入刑事责任名下研究正是社会责论者的核心观 点，因而很有可能导致在刑事责任的名义之下对犯罪人恣意用刑 施罚( 因为这也使得“人身危险性”这一主观范畴能在“刑事责 任”这个被视为犯罪的当然届架的遮蔽之下取得了貌似合理的席 位) 。对此，我国学者正确指出，“在犯罪的轻重之外另立人身危 险性作为决定刑事责任轻重的根据，意味着犯罪人不只是因所实 施的犯罪而承担责任，而且还因可能实施的犯罪而承担责任，以 致刑事责任部分地成为没有前提的结论。因此，对犯罪人在犯罪 的轻重之外以人身危险性为根据决定刑事责任的轻重，不合罪与 刑的量的逻辑联结。”1 第三，将社会危害性与人身危险性综合起 来评价犯罪的严重性，难以避免对同一事实进行重复评价的可能。 1 5 1 1 不要误认为大陆法系国家的刑事政簟只讲个别预舫而不讲一般预防实际上他们在刑事政策中同 样讲一般预防，参见( 日) 曾根威彦：量刑基准) 。载苏惠渔等主编：中日刑事法若干问熙上海 人民出版社1 9 9 2 年版，第5 8 页。 闻邱兴隆。“刑罚个别化否定论”，我中国法学，2 0 0 0 年第5 期。 1 8 实践中，人们常常根据某一犯罪行为的社会危害性的大小来认定 犯罪人的人身危险性的大小，然后又将二者予以统一来评价犯罪 严重性的大小。当然，也有学者明确提出可以从责任与预防两个 方面考虑同一犯罪事实。如日本法学家西原春夫认为，“对同一情 状，要从非难可能性大小的观点和刑事政策两方面加以考虑。”旧3 但是，必须注意，这些学者在理论上仍是从责任主义的角度来考 虑的，其意不在基于预防的考虑而非得加重行为人的责任! 而是 说，如由这些因素所决定的特殊预防的需要比较大时，则可能不 会基于行为人个人方面的这些因素而在刑罚的最后量定时降低由 其责任所决定之刑。如意大利刑法学家帕多瓦尼指出，在将某一 因素从责任与预防的角度综合起来评价后，认为可以“从上述因 素中得出的罪过的程度发挥决定刑罚最高限度的功能。川，即可 能在法定刑的幅度内对犯罪人科处最高刑。因此，将欧陆刑法理 论与我国的刑事责任制度相比，前者更能避免重复评价现象的发 牛。 ( 四) 比较后的结论 “量刑问题是刑法理论的缩图。”睛射如何建立科学合理的量刑 基准，不仅对于刑罚目的的实现，而且对于发挥刑法的人权保护 机能，都具有重大的意义。当然，量刑基准的确立，很大程度上 与一个国家的刑事政策的价值取向相关。综观二十世纪各国的刑 事政策思潮，将责任限制预防( 报应限制功利) 作为一条量刑原 则已得到世界上越来越多的国家的拥护，无论通过各国在立法中 的规定还是学者们在理论上的主张，我们都可以清楚地看到这一 点。 在我国，对这一问题研究的深入是从解析我国刑法理论中的 i 划李海东主编：日本删事法学者( 下) 中国法律出版社日本成文堂联台出版，1 9 9 9 年，第1 4 0 页。 i 卅( 意) 帕多瓦尼：意大利刑法学原理，陈忠林译，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 5 6 页 嘲( e 1 ) 曾根威彦：量刑基准) ，载苏惠渔等主编：中日刑事法若干问题，e 海人民出版社1 9 9 2 年版，第5 5 页。 1 9 结构性矛盾入手的。在1 9 8 0 年代我国学者便看到了这一点并指 出，“尽管在犯罪论中把社会危害性当作定罪量刑的根据，但在刑 罚论中又把预防犯罪为内容的刑罚目的视为用刑施罚的指南”，瓯6 1 于是学者认为应当以罪刑关系论构建我国刑法理论。而后又有学 者认为应当接受西方刑法中的刑罚个别化思想，而作为其核心命 题的人身危险性既不认为是犯罪的内容，又不适宜放在刑罚中， 故在犯罪与刑罚之间加上刑事责任这一中介，将刑事责任这个范 畴容纳人身危险性这个概念。这样，社会危害性与人身危险性便 统一到了刑事责任之名下，传统的罪刑相适应原则被改造成为罪 责刑相适应原则或责刑相适应原则。啼7 1 这样，具有中国特色的“刑 事责任”的概念便由是而生。但是，笔者认为，这种构建刑事责 任理论的方法是不妥的。作为量刑基准意义上的责任或作为犯罪 的一种后果负担意义上的责任，都应该由犯罪的严重性来决定， 这无论在大陆法系国家刑法理论还是在英美法系国家刑法理论 中，莫不如此。“即便在只将刑事责任( c r i m i n a l r e s p o n s i b i l i t y ) 作为理论上叙述犯罪的后果负担的英美国家刑 法理论那里( 而很少直接将刑事责任作为量刑基准! 由于在美国， 确定刑事责任即定罪是陪审团的事，而法官在量刑时则有对犯罪 级数与刑罚量规定明晰且直观的量刑指南作为指导，因而在 这种重实用主义传统的国度里，显然不能期望其能与以思辩见长 的大陆刑法理论那样以更显抽象的“责任”作为量刑基准旧1 ) ， 尽管在关于报应与功利应如何进行统一( 目前单纯主张报应或单 纯主张功利的学者几乎没有) 进而对量刑产生什么影响的问题上 陈兴良、邱兴隆：罪刑关系论，载中国社会科学1 9 8 8 年第6 期。 1 卅相关论述请参见陈兴良：刑法的价值构造，中国人民大学出版社，1 9 9 8 年版t 第6 2 6 页。 1 捌例如在英茭刑法中，。刑事责任。一词一般在犯罪构成的意义上使用。即刑事责任被认为是犯罪的 当然后果。因此他们一般在刑事责任的名下来论述“犯罪行为”和“犯罪心理”这两个主客观要件 参见j o n a t h a nh c f r i n g c r i m i n a ll a 峨一e d i t i o n , p a l g r a v tm a c m i l l a nl a wm a s t e r s ，法津出版社，2 0 0 3 年， 影印英文版；以及。( 英) 塞西尔- 特纳：肯尼刑法原理 。华夏出版杜，1 9 8 9 年版，等等。 i m l 当然，这决不是说在英美国家不重视刑事责任对量刑的意义。相反他们在理论上对这方面的论 述绝不少见。如，s a n f o r dh k a d i s h ，b a m e a n d p u n s h m e n t ，m a c m i l l a np u b l i s h i n gc o m p a n y ，n c w y o r k 1 9 8 7 p 2 7 2 ：班及j o n a t h a nh e r r i n g , c r i m i n a ll a w , 3 “e d i t i o n ，p a l g r a v em a c m i l l a nl s w m a s t e r s 。 盅律出版社2 0 0 3 年，影印英文版。第1 9 9 页和3 8 3 页等等。 2 0 聚讼不休，但是，主张将报应之评价应该涵摄人身危险性并以此 为量刑理论的学者则绝难寻觅。换句话说，学者们最大的争论是 功利应在刑罚统一论中起什么作用，它能否在必要时候超越于报 应的限制的问题，而不是是否应将功利纳入报应的范畴之内来予 以评价的问题。而在中国刑法理论中，犯罪的严重性的评价( 社 会危害性) 和预防评价( 人身危险性) 被混在了刑事责任这个“口 袋”之中。所以，尽管从结论上来看，中外刑法理论中刑罚的量 定似乎均是责任与预防( 或报应与功利) 相互作用的结果，但实 际上，我国刑法理论中将社会危害性和人身危险性的籀纫2 孑歇构 成刑事责任) 作为量刑基准的做法，将会使得责任主义( 报应限 制功利) 难以找到存在的空间。 因此，笔者认为，作为犯罪的否定性评价后果的刑事责任的 大小应当由犯罪的严重性即应当由犯罪的害恶性的大小( 害恶性 是客观危害与主观恶性的统一) 。所以，人身危险性之范畴应当从 刑事责任的概念中予以剔除。“ 此外，必须重申，要避免中国刑法理论中将刑事责任作为社 会危害性和人身危险性的一个上位概念予以研究，欲将人身危险 性概念从刑事责任中予以清除，我们很有必要对大陆法系国家刑 法理论中的责任主义与刑事政策的关系做进一步的认识。严格来 说，责任主义的要求是，无罪不罚，有罪必罚。但是由于二十世 纪以降，受人道主义之刑罚思潮的广泛影响，刑罚已愈来愈多体 现出朝宽容与人道的方向发展，因而学者们对“有罪必罚”的旧 式的报应观念已有所修正，而是越来越多地朝有利被告的方向发 展( 有利让步律哺”) 。哺”因而，有罪必罚的“积极的责任主义”之 立场已鲜有人持，故学者们一般将责任主义从“消极的责任主义” i 删当然，将人身危险性从刑事责任中予以清理。并不意味着其在决定犯罪人的刑罚时不起任何作用。 邱兴隆：刑罚理性导论) ，中国政法大学出版杜1 9 9 8 年版 1 6 u 实际上，中外学者中有越来越多的人认为奖赏、宽容、仁慈和人道等理念与报应观念是相容的。 参见邱兴隆；刑罚理性导论) 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版第1 7 页以下；以及，g r a e m e n e w m a n t h ep u n i s h m e n tr e s p o r l s e ，t l a r m wa n dh e 6 t o n ，a l b a n y ，n e wy o r k ，1 9 8 5 ，p p 2 0 0 - 2 0 1 2 1 的意义上来理解，哺纠即只将责任作为刑罚的前提和限制条件，用 法谚表示为“无责任即无刑罚”、“不是为了预防犯罪而适用刑罚， 而是适用的刑罚要有利于预防犯罪”等等，这说明以责任主义作 为量刑的唯一基准的观念受到动摇。从这个角度讲，责任主义似 乎是一条有条件地承认预防需要的折中主义原则。但是，必须看 到，欧陆学者们不但对于超越责任之刑持坚决的否定态度，而且 他们认为责任主义也同样规定了刑罚有约束力的下限! 这样方可 不因法官根据目的主义任意减免犯罪人的刑罚而使得刑罚“得之 功利而失之公正”从而破坏现代刑法的另一重要原则罪刑均 衡原则( 因而，根据目的主义对犯罪人科处低于责任之刑也不是 可以随意进行的，还必须考虑公正的要求) 。因此，笔者认为，绝 不能因此简单将责任主义视为它是与目的主义调和后的产物。它 们在对刑罚的决定作用上，其地位是有主次的，而不是说目的主 义与责任主义在刑罚的最后量定上起同等的作用，如有学者认为， “可以说现今量刑论中，理论对立的重点已从移向了在承认 刑罚以责任为前提( 责任主义) 的基础上讨论如何将此与预防目 的结合起来的问题。”旧1 而且，更重要的是，在大陆法系国家刑法 理论中，一般只将基于预防目的( 一般预防和个别预防) 而处以 低于责任之刑才视为与责任主义的意蕴相符，而绝不能基于预防 因素的考量使刑罚僭越责任之刑。这便是责任主义与目的主义的 一般关系。因此，在大陆学者看来，刑法理论中受影响的月居鸯 历堕灌粥芟勺笤( 不仅仅只考虑责任主义，而且要考虑目的主义) ， 而刁t 是赢庄未膨今必举身崩受钇! 如果简单地认为现今的责任 主义是一种包含了目的主义的折中主义原则的话，则刑法中的许 多争论都将显得多余，“责任”作为刑罚上限的限制机能便显得毫 无意义( 因为“责任”已经把“预防需要”的评价包含在其中了， 蚓( 日) 大冢仁：犯罪论的基本问题，冯军译，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年版，第1 7 7 页和( 日) 野村稔：刑法总论，全理其等译法律出版社，2 0 0 1 年版第2 7 1 页；李海束主编：日本刑事法学 者( 上) ，中国法律出版杜日本成文堂联合出版，1 9 9 5 年版第2 7 7 页等等。 t 6 a l ( 日) 曾根威彦：量刑基准，载苏惠渔等主编：中日刑事法若干问题，上海人民出版杜1 9 9 2 年版，第5 6 页。 2 2 此时说刑罚不能基于预防需要僭越责任之度，显然毫无意义) ，进 而将使得量刑基准趋于模糊。因此，我国有学者所持的大陆法系 国家刑法理论中的责任主义乃“站在报应主义的道义根据之上肯 定地追求功利主义的预防目的的理论”钔或“责任主义也是协调 报应主义和功利主义的刑罚量定基准”瞄3 等诸如此类的说法似乎 值得推敲。笔者认为，这与其说是对责任主义的理解，倒不如说 是对量刑基准的诠释。显然，上述学者是将责任主义与量刑基准 这两个属和种的概念混淆了。将大陆法系国家刑法理论中的责任 主义作如此理解( 即责任+ 预防) ，对于改造我国刑法理论中的刑 事责任的概念( 社会危害性+ 人身危险性) ，是极其不利的。所 以，笔者认为，正确认识大陆法系国家刑法理论中的责任主义的 含义对于深化我国刑法中的责任理论的研究不无裨益。 综上所述，笔者认为，如欲引入“刑事责任”这个概念( 尽 管不是非得要引入这一理论不可) 合理解决我国刑法理论量刑基 准中的问题，以使其充分发挥刑法的人权保障机能，就应当将刑 事责任与犯罪的严重性合理地统一起来，并将犯罪的严重性作为 刑事责任的唯一前提和界限。我国学者陈兴良教授正确地看到了 这一点，但他却将刑事责任这个概念摇身一变为“犯罪的本质”， 认为犯罪本质是社会危害性与人身危险性的统一。”7 3 这样，他在 “进了一步”的基础上又“退了回去”，这是我们所不敢苟同的。 因为这一主张只不过是将刑事责任换个说法而已，而得出的结论 则与传统观点别无二致。 ( 五) 配刑中对责任主义悖反之克服 如果说将责任主义( 报应限制功利) 作为一条原则在立法中 例冯军t 刑事责任论) ，法律出版社。1 9 9 6 年舨，第2 7 6 页。 l e a 周光权：法定刑研究中国方正出版社，2 0 0 0 年版第3 1 6 页 【哪血l i 作上述理解，倒是真的为我国刑法中的刑事责任理论找到了依据应该认为。大陆法系国家刑 法理论中的责任与预防是两个分别单列的概念，而不象我国刑法理论中将其台二为一即将社会危害性 和人身危险性统一在刑事责任名下进行论述。 m 陈辫良：刑