（刑法学专业论文）论刑法理论中的人身危险性.pdf

v6 3 9 3 5 8 内容摘要 人身危险性理论是近代刑法学派理论特有的概念，是构建近代刑法学派的基 石。人身危险性理论对于当代刑法理论有着深刻的影响，对于大陆法系的各国的 刑事立法也影响颇深。我国对于人身危险性的研究起步较晚，近年来才逐步深入， 观点纷呈。本文拟对人身危险性作为研究专题，以对人身危险性理论的研究尽绵 薄之力。 全文共分五部分： 一、人身危险陆的理论发源 人身危险性理论的产生并非空穴来风，而是有着深刻的根源，着重介绍了人 身危险性产生的社会根源、方法论根源及理论根源。 二、人身危险性的概念 通过人身危险性理论的国外、国内之比较研究，对人身危险件的概念作i 三 界定， 并对人身危险性的特征进行了分析。 三、人身危险性与相关概念的关系 对人身危险性与社会危害性、主观恶性的关系进行分析，着重阐述了相关概念的 区别。 四、人身危险性的判断标准 介绍了人身危险性的判断概况，分别阐述了再犯可能性的判断标准和初犯叫能性 的判断标准。 扛、人身危险性在刑法理论中的定位 介绍人身危险性在刑法理论中的影响，在犯罪论中的地位、刑罚论中的地位 及其在保安处分中的影响，通过分析阐明人身危险性的价值所在。 关键词：人身危险性社会危害性量刑保安处分 a b s t r a c t ： p e r s o n a ld a n g e ri st h ec o n c e p td e r i v e df r o mt h ec r i m i n a ls c h o o lo fm o d e m t i m e s i ti st h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo ft h es c h 0 0 1 i th a sas i g n i f i c a n te f f e c to nt h e m o d e mc r i m i n a ll a wt h e o r y i ta l s oh a sa ni m p o r t a n te f f e c to nt h el e g i s l a t i o no ft h e c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m t h es t 崛yo fs u c hat h e o r yh a sn o tal o n gh i s t o r y , a n dt h e r e a r ed i f f e r e n to p i n i o n so ni t i nt h ep a p e r ，t h ea u t h o rs t u d i e st h et h e o r ya n dt r y t o c o n t r i b u t et ot h er e s e a r c h t h e p a p e r i sc o m p o s e do ff i v ep a r t s ： p a r ti ：t h ed e v e l o p m e n to f p e r s o n a ld a n g e r t h e r ea l ed e 印r o o t so f p e r s o n a ld a n g e r t h ea u t h o ri n t r o d u c e si t ss o c i a lr o o t ，t h e m e t h o d o l o g i c a lr o o t ，a n d t h et h e o r e t i c a lr o o t p a r tn ：t h ec o n c e p to f p e r s o n a ld a n g e r i nt h i sp a r t , t h ea u t h o r p u t sf o r w a r d a c o n c e p to np e r s o n a ld a n g e rb yc o m p a r i s i o n o f t h es t u d ya th o m ea n da b r o a d ，a n dt h ea u t h o ra l s oa n a l y s e si t sf e a t u r e s p a r ti l i ：t h er e l a t i o nb e t w e e np e r s o n a ld a n g e ra n dc e r t a i nc o n c e p t s i nt h ep a r t ，t h ea u t h o ra n a l y s e st h er e l a t i o nb e t w e e np e r s o n a ld a n g e ra n ds o c i a l d a m a g e ，s u b j e c t i v ee v i l ，a n dd i f f e r e n c i a t e t h o s e c o n c e p t s p a r ti vt h ec r i t e r i o no f j u d g i n gp e r s o n a ld a n g e r l nt h ep a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ej u d g m e n to fp e r s o n a ld a n g e ra n de x p a n d s t h ec r i t e r i o no f j u d g i n gt h er e c i d i v i s ta n df i r s to f f e n d e r p a r t vt h el o c a t i o no f p e r s o n a ld a n g e ri nt h ec r i m i n a ll a wt h e o r y i nt h ep a r t ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ee f f e c to fp e r s o n a ld a n g e ro nt h ec r i m i n a l l a wt h e o r y , i t sl o c a t i o ni nt h et h e o r yo fc r i m ea n dt h a to fp a n i s h m e n t ，a n dt h ee f f e c t o nt h es e c u r i t ym e a s u r e s t h ea u t h o ra l s oe x p o u n d s i t sv a l u eb y a n a l y s i s k e y sw o r d s ：p e r s o n a ld a n g e r s o c i a ld a m a g e s e n t e n c i n gs e c u r i t y m e a s u f e s i i 引言 我国刑法理论界长期以来对入身危险性问题讳奠如深。近年来部分学 者在讨论刑罚个别化原则时偶有涉及，但对其概念界定、内容范围、评判标 准以及在定罪量刑、行刑中的意义上观点差别仍很大，因此，对其研究尚须 进一步深入。由于我国刑法中没有规定保安处分，所以很少有学者论述人 身危险性与保安处分的关系。笔者认为，人身危险性概念的价值不在于定 罪或量刑，两主要在于行刑和保安处分。因此，全面认识这一理论具有重大 的意义。本文拟对这些问题谈点粗浅的看法，以求教于刑法学界同仁。 一、人身危险性的理论发源 人身危险性理论是近代刑法学派理论的中心范畴和构建基石。在这一 范畴的基础上，近代刑法学派的学者对刑事古典学派的刑法理论进行了强 有力的批判，引起了刑法理论的重大变革。人身危险性理论的产生并非空中 楼阁，它的出现有着深厚的社会根源及理论基础。 ( 一) 社会根源 从自由资本主义到垄断资本主义1 9 世纪末，由于社会化大生产和资本 主义自身发展的规律，自由资本主义过渡到垄断资本主义即帝国主义。在向 垄断资本主义过渡的过程中，人口大量流入城市，贫富差距扩大，失业、贫 困、卖淫、酗酒等许多社会问题接踵而来，造成社会不安。在这种情况下， 帝国主义国家阶级矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧增 加，累犯、常习犯显著增多，青少年犯罪现象也迅速上升。在犯罪率急剧增 长面前，刑事古典学派的刑法理论表现得无能为力。正如菲利所言：“在意 大利，当古典派犯罪学理论发展到顶峰的时候，这个国家却存在着从未有过 的数量极大的犯罪行为的不光彩状况，这确实是一种令人惊异的对比。因此 犯罪学阻止不住犯罪浪潮的波动。” 在这种背景下，近代学派提出人身危 。l 意i 菲利著：实证派犯罪学中国政法大学出版社l 歹87 年版第3 页 1 险性理论，重视犯罪发生的原因以及犯罪人的人身特征，以便能更有效地控 制犯罪，维护社会秩序。 ( 二) 方法论根源：从思辨方法到实证方法 实证主义是近现代西方哲学的一大流派，产生于1 9 世纪上半期，创始 人为法国人孔德。由于刑事古典学派严格遵循法律教条主义的研究方法， 偏重于对刑事立法的分析、比较、注释和各种法律概念和原理的研究，认 为刑法学只应把犯罪当作法律概念来研究，把犯罪入当作法律实体来对待， 但1 9 世纪末犯罪特别是累犯的急剧增长使人们对刑法理论领域封闭、保 守、孤军奋战的状况不满。在达尔文物种起源问世影响下，形成了以科 学方法研究自然和社会现象的学术氛围，近代刑法学派学者将达尔文的进 化论思想和孔德实证主义的方法引入犯罪原因的研究。达尔文在1 8 l7 年出 版的人类的由来及性选择中提出：“在人类中，偶然出现的一些最坏的 素质，或许可能是野蛮状态的隔代遗传，我们经过许多代人都不可能消除这 种隔代遗传。”。这种观点给龙勃罗梭以很大的启发。在此基础上，龙勃罗梭 对10 1 个意大利犯罪入的头骨加以研究，对1 2 7 9 名意大利罪犯进行了人体 测量和相貌分析，提出了“天生犯罪人”理论。继龙勃罗梭之后，加罗法洛、 菲利、李斯特等近代刑法学派学者都继承这种实证研究方法，将研究对象从 抽象理性人的行为转向了行为人，从而使与行为人的具体特征密切联系的 人身危险性理论成为近代刑法学派理论的中心范畴。实证主义认为，科学只 是经验事实或经验现象的描写和记录，不反映任何客观规律，也不反映事物 的本质。事物的本质超乎感觉经验之外，是不可能也没有必要去认识的。哲 学只应研究世界是什么，然后去研究怎么做，而不应去追问世界为什么，也 就是只研究实证的事实、知识，而不问这些事实、知识的根据。由马克思主 义哲学立场观之，实证主义哲学有不少荒谬之处，然而实证主义的价值不在 。是宗宪著：西方犯罪擘史警官教育出版社1 997 年版第74 页 2 于它的世界观，而在于它的方法论。实证主义以搜求确实的知识为己任，客 观上促进了学术研究重视事实的倾向。在刑法领域，受上述实证主义观念和 方法的影响，被称为刑事实证学派( 即近代派、新派) 的刑事人类学派和刑事 社会学派逐渐兴盛。刑事实证学派的基本观点就是反对以抽象的法律概念 为特征的形而上学观念和方法，主张科学实证，从现实的事实材料中得出准 确的结论i 在研究犯罪与刑罚时，不必重视法的死规定，而应重视犯罪者实 施犯罪的活情况，如犯罪者本人的素质、社会环境、生活条件、阅历以及犯 罪者性格或人格形成过程中的各种情况。正是在实证主义哲学的影响下， 对犯罪和刑罚的研究重点从旧派报应刑论专注的犯罪行为，转变为犯罪者 的生理心理素质，以及导致犯罪的社会环境因素等，着重从犯罪者个人情 况、现实效果等方面来考虑犯罪的原因、犯罪的预防和刑法的目的。这就 引发了人身危险性理论崛起与发展。 ( 三) 理论根源 人身危险性是随着新派刑法理论的崛起而出现的，其理论根源可以从 新派刑法学者极力推崇的行为人理论和意志决定论两个方面去寻求。龙布 罗梭的天生犯罪人理论就蕴含有人身危险性的思想一一人基于遗传和体态 等人类学因素而产生了犯罪的倾向，这种犯罪倾向既是人身危险性。龙氏 将犯罪原因仅仅归结为人类学上的因素，认为犯罪人是天生的，犯罪倾向 是与生俱来的，理论上固然有其荒谬之处，但他首先把研究的重点从对犯 罪行为法律概念的抽象分析转向犯罪人、犯罪条件和犯罪原因上，实现了 犯罪行为向犯罪人的划时代的转变，为人身危险性理论的进一步发展奠定 了基础。加罗伐洛虽然师承龙布罗梭，“认为犯罪人所具有的犯罪素质无 法克服或改变”，但同时又认为“即使有潜在的犯罪倾向表现，往往由于 外在条件的有力配合而可以抑制。”。也就是说，加罗伐洛认为人身危险性 是可以抑制而不是必然转变为犯罪的。认识犯罪人的人身危险性被认为是 十九世纪刑事人类学派留给后世的重要思想遗产之一。由于刑事人类学 派过分强调犯罪人的人类学因素，引起人们的指责与非难。以菲利、李斯 特为代表的刑事社会学派注意从社会方面寻找犯罪原因，人身危险性存在 的基础和条件也由纯生物学方面的因素向社会学方面的因素转变。菲利认 为，一个人或许有天生的犯罪倾向，但他如果处在良好的环境中，就有可能 到死也不违犯任何刑法条文及道德信条。他在法国犯罪研究一书中提 出：“考虑到人类行为，无论是诚实的还是不诚实的，是社会性的还是反社会 性的，都是一个人自然心理机制和心理状况及其周围生活环境相互作用的 结果。”他将注意力投向了犯罪的人类学因素、个人因素、自然因素和社 会因素。他认为导致犯罪的因素有三类：( 1 ) 犯罪人类学因素，指犯罪人生 理、心理及种族方面的个性特征。( 2 ) 犯罪的自然因素，指气候、土壤状况、 昼夜的相对长度，四季的平均温度和气象情况及农业状况。( 3 ) 犯罪的社会 因素，指能够促使人类生活不诚实，不完满的社会环境。包括人口密度、 公共舆论、公共态度、宗教、家庭状况、酗酒情况、教育制度、工业状况 经济和政治状况、公共管理、司法、警察、一般立法情况、民事和刑事制 度等。菲利强调只有综合上述三类因素才能解释犯罪原因，并且认为在不 同的犯罪中，各类因素所起的作用大小不完全一样。在犯罪的三因素基础 上，菲利提出了“犯罪饱和法则”，“即每一个社会都有其应有的犯罪， 这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质与量是与每一个社会 集体的发展相适应的。”o 但菲利认为犯罪并不是人类不可改变的命运， 大部分犯罪是可以控制和预防的，并主张通过对犯罪人的矫正来消除犯罪 人类因素。在矫正的时候，要首先了解犯罪人，认识犯罪人的人身特征， 。外国刑1 去研究资料第1 辑，北京政法学院刑法教研室l 982 年第150 页 。 恚 菲利著：实证犯罪学，中国政法大学出版社l 987 年版第43 页 4 即人身危险性，要象现代医学，“研究病症必须从研究病人入手，同样的 疾病，如果病人的情况不同，可以用不同的方法进行治疗。”对不同人的 不同人身危险性，采取不同的矫正方法，因人施罚。李斯特更鲜明地提出 了“应受惩罚的不是行为而是行为人”这一著名论断，强调应被惩罚的不 是由素质和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为的行为人的社 会危险性以致具有危险性的犯罪人本身。可见，人身危险性理论是刑事实 证学派树立于行为人理论之上的、与刑事古典学派相区别的一面旗帜，正 如比利时刑法学家普林斯所说：“如果不注意主体固有的特性，而对犯这 种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法。”。 人身危险性也是意志决定论的产物。刑事古典学派理论以唯心主义的 “非决定论”为哲学基础，认为人是具有自由意志的主体，凡是达到一定年 龄的人，除精神不健全者外，都具有根据理性而行动的自由：对人世间的一 切是非善恶，都有充分选择的自由。于是区分犯罪人的人身特征对于刑事责 任的负担没有意义。但是，近代刑法学派认为人的意志并不自由。龙勃罗梭 认为，由于行为人先天的身体结构异于常人，因而决定他必然犯罪。菲利对 古典学派学者认为犯罪是人们基于趋利避害的本性自由选择的结果的观点 给予批评，指出犯罪的原因包括三大要素，即人类学因素、自然因素和社会 因素，犯罪是犯罪人的反社会性格即人身危险性的外在表现。菲利否定人的 自由意志，认为这是背离科学的杜撰。刑事责任的本质是防卫社会，其根 据是犯罪人的人身危险性，构成责任的不是各个具体的行为，而是对社会 造成危害的行为人的危险性格。菲利完全否定刑事古典学派的道义责任论 而主张社会责任论。应当特别指出的是，人身危险性理论赖以建立的意志 决定论，只有理解为相对的决定论，才不至于丧失科学性。笔者认为，以 。 【意】菲剥著：实证犯罪学势。中西政击大学出版社1 987 年版第6 万 。转引自蕾有水著：保安处分与中国刑法发展，中国方正出版社2 00 1 年版第99 页 5 绝对的自由意志论和绝对的决定论去解释犯罪问题都是不符合马克思主义 哲学的正确立场的。绝对的自由意志论固然不可想象，绝对的决定论也走 向另一个极端，以此来看待人身危险性，则所谓的犯罪可能性不免蜕化为 一种绝对的、无可挽回的必然性。这实质上是一种宿命论，最终违背了提 出人身危险性理论的初衷，否定了人身危险性理论的应有价值。 二、人身危险性的概念 ( 一) 人身危险性的概念 l 、国外人身危险性的概念之比较分析 人身危险性理论作为近代刑法学派所竭力主张和推崇的范畴，毫无疑 问早就体现在近代刑法学派代表人物的思想中。龙勃罗梭提出的天生犯罪 人理论，就是从生物学的角度阐述犯罪人的人身特征，认为这种人虽然尚未 实旎犯罪行为，但由于他们基于遗传或体态等方面的原因，已经具有了犯罪 的倾向。这种犯罪倾向体现着人身危险性的内涵。意大利新派刑法学者加 罗法洛在危险状态的标准一书中就把这种危险状态视为某人变化无常 的、内心所固有的犯罪倾向；菲利和李斯特则从自然的、社会的等多方面探 求犯罪的原因，即人身危险性。现在大陆法系刑法学者在谈到人身危险性这 一范畴时，往往与保安处分联系在一起，把它作为保安处分的依据。同时， 他们对这一范畴的理解也有所不同。如意大利刑法学者帕多瓦尼认为：“适 用保安处分，必须具备两个前提条件：客观条件和主观条件。适用保安处分 的客观条件是实施了犯罪或准犯罪。这里所指的犯罪与行为人刑事责任 能力无关，因为对无刑事责任能力的人同样可以适用保安处分。适用保 安处分的主观条件是指主体的社会危险性，或者说主体再犯新罪的或然 性。”国法国斯特法尼认为：“保安处分的惟一目的是预防。它是以一个 人所具有的危险状态为依据的，也就是说保安处分所依据的是一个人所表 t 第年社版出律法泽株忠陈f理貅 6 法刑利走 蠢暑 忘瓦 多 帕 是里枉惠 口页 现出来的违反刑法的极大可能性，因此，采取保安处分，是为了使人们所担 心的可能发生的犯罪不致发生。”。此外，还有这样的相关论述：“无责任能 力的行为人不得科处刑罚，因此，刑罚必须通过处分来加以补充，其目的在 于对行为和行为人的履历中表现出来的危险性，通过治疗、帮助、保安或消 除措施来予以克服。” 从上面的论述我们看到，在近代刑法学派那里，人身 危险性既指已经实施过犯罪行为的人再次犯罪的可能性，又指无刑事责任 能力的入实施一定危害行为的可能性。帕多瓦尼认为，人身危险性就是指主 体再犯新罪的或然性，即一种再犯可能性：而后面两种观点比较一致，认为 人身危险性是指主体犯罪的可能性，包括初犯可能性和再犯可能性，其涵义 较第一种观点更广。由此，我们可以看出人身危险性在大陆法系刑法理论中 有广义和狭义之分。 2 、国内有关人身危险性概念的观点之述评 国内刑法学界对人身危险性内涵的理解有一定差异，主要有四种代表 性观点。 ( 1 ) 狭义说。此说认为，人身危险性就是再犯可能性。如：“人身危险 性，即犯罪行为人再次实施犯罪行为的可能性。” “所谓人身危险性，指的 是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯可能性。”回又如：“什么是 人身危险性? 准确的说，什么是犯罪人的人身危险性? 一般来说，就是指犯罪 人再次犯罪的可能性( 即再犯可能性) ，它表现的是犯罪人主观上的反社会 性格或危险倾向。” 由于此说将无犯罪前科以及无刑事责任能力、限制刑 事责任能力人的犯罪可能性排除在外，所以称之为狭义说。 ( 2 ) 广义说。此说认为，“行为人的人身危险性是指行为人将来实施 。【法l 卡斯东- 斯特法尼等著：法田刑法总论精叉，罗蛄珍译，中国政法大学出版社1 99 8 年第430 页。 。【德l 汉斯海目里希耶赛克，托马斯魏根特著：德四刑法教科书总论，徐久生母， 中国法帝1 出版社200 1 年第l 03 页 。曲新久著：刑法酌精神与范畴，中固政法丈学出版社2 0o0 年版第1 95 页 。邱兴隆许幸润著：甚刑罚学，群盘出版社1 998 年版第259 页 o 高铭暄：刑法问题研究，法律出版社1 994 年版第156 页 犯罪行为的可能性。其有广义与狭义之分。狭义的人身危险性是指曾经实 旌过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为的可能性。广义的人身 危险性则不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，郎不仅指再犯可能 性，而且指初犯可能性。”o ( 3 ) 最广义说。此说认为，“人身危险性并非是再犯可能性的同义词 除再犯可能以外，人身危险性还包括初犯可能，在这个意义上，人身危险性 是再犯可能与初犯可能的统一”并且进一步指出，“人身危险性之所谓人身， 是指犯罪人之人身，再犯的主体是犯罪人，因而把再犯可能视为犯罪人的人 身危险性是完全应该的。初犯可能的主体是犯罪人以外的其他人，”而 初犯可能的主体具体指：“初犯的主体，是犯罪人以外的一般人，即未然犯罪 人。这里的一般人包括三种人：一是潜在的犯罪人，这是最主要的初犯主体。 二是被害人，被害人的初犯可能性主要是指被害人对犯罪人及家属进行报 复的可能性。三是其他守法者，其他守法者的初犯可能性是指测定其蜕变成 为潜在犯罪人是否转化为犯罪人的可能性。”。可见，这种人身危险性的主体 己泛化成为一切人，其范围比广义说理解的人身危险性主体还要宽泛得多。 ( 4 ) 存在论与价值论结合说。此说认为，人身危险性是犯罪可能性或 再犯可能性。如：“人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪以后再次犯罪的可 能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础的，是特定人格 事实和规范评价的统一。易言之，人身危险性是由行为人特定人格决定的犯 罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和规范评价的统一。”此说将人身 危险性分为两种：一是无犯罪前科的人的犯罪可能性，即初犯可能性：二是 再犯可能性 。 狭义说认为人身危险性仅指再犯可能性，一定程度上揭示了其内涵，在 。王晨：刑事责任的一般理论，武汉大学出版社1 9 98 年版第229 页 。陈共良：刑法哲擘，中圜照法大学出版牡1 9 92 年版第1 1 1 页 。赵永红：人身危险性概念新论戴鬣法律稃学2 0 0 0 年第4 期 大陆法系刑法学者那里也能找到相关论述，因而是有一定合理性的。但是此 说仅仅将人身危险性的研究视角局限在有刑事责任的主体范围内，没有考 虑到无犯罪前科以及无刑事责任能力、限制刑事责任能力的人的犯罪可能 性，其片面性显而易见。 从逻辑上讲，犯罪可能性应该包括再犯可能性，因而存在论与价值论结 合说认为的人身危险性是指犯罪可能性或再犯可能性在逻辑上是有问题 的。 持再犯可能与初犯可能统一说的学者认为，犯罪本质是社会危害性与 人身危害性的统一，而人身危险性则由再犯可能与初犯可能组成，初犯可能 是反映犯罪本质不可缺少的有机组成部分。此种意义上的人身危险性对于 危险性主体本人不产生任何法律后果，而对再犯可能主体的犯罪评价具有 意义。在解释为什么要把初犯可能归结为犯罪人的人身危险性时，论者指出 “一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对 于其他人也会发生这种罪之感染。初犯可能正是这种犯罪的传染性的表现， 因此，它应该属于犯罪入的人身危险性的范围。”如此，他人的犯罪可能性 对犯罪人的犯罪行为评价就具有实质意义，从而进一步影响到犯罪人的刑 事责任的有无和轻重。人身危险性作为犯罪人的人身特征，是指犯罪人的某 种犯罪倾向性，因此，新广义说将他人的初犯可能性归于犯罪人的人身危险 性是不符合其本来内涵的。有学者还指出：“将他人的初犯可能归于犯罪人 的人身危险性的理由一一罪之感染是值得怀疑的，一个人犯了罪是否就会 传染他人使他人亦会犯罪? 被传染的人有多少? 其受感染程度如何? 如此一 系列问题在目前科技水平下，没有一个准确答案。将他人的犯罪原因归结为 犯罪人的犯罪感染，从而影响对其刑事责任的评价，就有可能导致刑罚权的 滥用和不适当扩张，违背了罪刑法定、罪刑相适应原则的要求。”。 。陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社l 9 92 年版第14o 页 。赵永红：人身危险性概念新论，裁法律科学2 00o 年第4 期 9 广义说认为，人身危险性是指行为人的初犯可能和犯罪人的再犯可能。 表明了某种犯罪倾向性，比较符合人身危险性的本来内涵。 综上所述，笔者认为，人身危险性是指违法者或犯罪人将来的犯罪可能 性。此处的犯罪可能性包括再犯可能性与初犯可能性，前者指犯罪人再次 实旌犯罪的可能性，后者指具有犯罪倾向的潜在犯罪人实施犯罪的可能性。 ( 二) 人身危险性特征 人身危险性有以下几个特征： ( 1 ) 从主体上看，它不但包括已经实施了犯罪行为的人，还包括没有实 施过犯罪行为的人。仅仅将人身危险性的主体局限于犯罪人是不全面的。 ( 2 ) 身危险性表现为实施犯罪可篚性和再犯可能性 这里所指的犯罪并非是严格的刑法学意义上的犯罪，而是犯罪学意义 上的犯罪。犯罪学研究的任务就在于揭示犯罪现象的一般规律，尤其是探讨 犯罪原因。刑法意义上的犯罪是指符合犯罪构成的危害社会的行为，是根据 法定的犯罪构成，对行为人的行为加以认定，符台犯罪构成即成立犯罪，具 有价值判断的性质。为保障人权，必须严格以法定犯罪构成为依据。而犯罪 可能性中之犯罪，实质上是危害社会的可能性，既可能是一般违法，也可能 是犯罪，在尚未实施之前，尚处于可能阶段，不可能对其性质从刑法学角度 进行认定，而作有罪或无罪判断。 人身危险性具有反复继续性和可变性，人身危险性一经形成，若不加改 变，则有持续性，并非因为犯了罪，就自然消灭。这是人格具有稳定性的原 因。另一方面，人身危险性又具有可变性。龙布罗梭曾认为有的人的人身危 险性不可改变。“龙布罗梭将犯罪人分为三类，一类为遗传的犯罪性， 第一类犯罪性只有部分人具有，他们先天已有犯罪本性，因而注定要犯罪。 这类犯罪又可复分别为三种：既天生隔代( 遗传) 犯罪人，癫病症犯罪人和精 神病犯罪人。”加罗法洛也认为人身危险性不可改变，但他却认为人身危险 1 0 性可以被抑制而不致于转化为犯罪。但现代科学证明，人身危险性是可变的， 危险性在形成过程中，有很多复杂因素，不管是主观的，还是客观的，这些因 素消灭、削弱或增强，人身危险性就可以发生一定变化。有的人的人身危险 性变动性较为明显，如激情犯者，其人身危险性可能很快地消灭，又如：末成 年人由于思想尚未成熟，可塑性大，人身危险性亦容易改变。这是未成年人 犯罪从轻处罚的原因之。有的则有顽固的继续性，不易改变。一般讲，犯 罪后，人身危险性可能出现两种变化：一是加强。犯罪分子由于犯罪得逞， 从犯罪中获得利益，可能加强其犯罪意志而呈现出反复犯罪的倾向性，如犯 罪集团的主要成员、惯犯、累犯等：二是减弱或消灭。犯罪过程中，犯罪分 子由于自己的真诚悔悟或受他人劝说放弃犯罪，或犯罪后采取一定措旅弥 补自己对国家造成的损失，如中止犯、自首犯等。这一特征是消灭人身危险 性以及根据不同人身危险性的顽固程度对罪犯进行改造的基础。 ( 3 ) 人身危险性这种犯罪可能性是以行为人的特定人格为其存在根据 人身危险性是建立在行为人犯罪倾向性人格的基础上，或者说，行为人 的犯罪倾向性人格就是人身危险性。人格中反社会倾向越大，人身危险性就 越大：反之，则越小。在普通心理学中，对人格的定义并不完全一致。阿尔波 特曾经列举出5 0 多个不同的定义。但众多的定义有一个基本相似的看法， 即认为人格是与入的行为风格或行为模式有关的概念。如艾森克1 9 5 5 年将 人格定义为：“人格是个体由遗传和环境决定的实际和潜在的行为模式的总 和。”o 通过研究人格，可以预测一个人在给定情境中的行为。人格的形成虽 然受到生理的、社会的环境的影响，但并非就是这些因素的必然产物，人格 的形成中，人具有相对意志自由，这是在同一环境下，不同的人有不同的人 格的原因。人格形成过程中的相对意志自由是对其进行刑法评价的主观基 础。人格一经形成，就表现为对现实的稳定的态度和与之相适应的习惯化的 。孟昭兰主缡：g 普通心理学北京失学出版社1 99 4 年版第4 75 页 1 1 行为模式，在给定的( 或特定的) 情境中，就会实旌特定的行为。行为人一旦 形成违法犯罪性倾向的人格，就自然具有了人身危险性。 三、人身危险性与相关概念的关系 ( 一) 人身危险性与社会危害性的关系 社会危害性是刑事古典学派提出的用以评价犯罪的重要概念。贝卡利 亚认为：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”。盖源于此，传统 刑法理论历来将社会危害性作为犯罪的本质问题予以论述。何为社会危害 性无论在西方刑法学还是我国刑法学上都是个有争议的问题。西方就 有“权利侵害说”、“法益侵害说”等，较为流行的是“法益侵害说”。我国 刑法学界对于社会危害性也有事实说、属性说等不同理解，如“社会危害 性是指对社会秩序和社会关系具有破坏作用的行为对社会造成这样或那样 损害的事实特征”。圆笔者认为，所谓社会危害性，是犯罪行为对社会利益 和社会价值造成损害的事实特征。 人身危险性与社会危害性有一定的联系，这种联系是通过犯罪行为的 中介因素而发生的。社会危害性是指犯罪行为的社会危害性，而犯罪行为 本身又是反映行为人人身危险性的现实表征之一。一定的犯罪行为，方 面表现了一定程度的人身危险性。例如惯犯在段时间内反复实施同犯 罪行为，多次对社会利益造成损害，这里的多个犯罪事实反映了犯罪行为 较为严重的社会危害性，同时又表明了行为人将来再次实施此种犯罪的较 大可能性。但是，人身危险性和社会危害性是完全不同的两个范畴。首先， 人身危险性是犯罪人和潜在犯罪人的人身特征，而社会危害性是犯罪的事 实特征。换言之，人身危险性属于行为人的范畴，社会危害性则属于行为 的范畴。我们可以从犯罪的概念中去寻找社会危害性因素，但我们无法从 犯罪的概念中发现人身危险性因素，而只能从犯罪人的概念出发去研究人 。 【意l 贝卡利亚：静犯罪与刑罚诤，中国走百科奎书出版社l993 年版第6 7 页 。青锋：犯罪的社套危害性新论，戴法学季刊1 99 1 年第3 期 1 2 身危险性的内容之一一一再犯可能性。其次，人身危险性属于未然的领域， 是一种尚未发生的可能性，而社会危害性属于已然之罪的范畴，是对社会 利益、社会价值业已造成的损害，具有客观性。最后，人身危险性本身不 是一种事实，而是一种预想，只有人身危险性的表征才是一种现实的事实， 而社会危害性是一种事实特征。 在人身危险性与社会危害性的关系上，有学者认为人身危险性可以容 纳在社会危害性的范畴之内，是社会危害性的有机组成部分。国犯罪的社会 危害性是现实危害与可能危害的统一，现实危害是指犯罪给社会已经造成 的危害，可能危害是指犯罪分子再次犯罪的倾向。要真正确立两者之间的 辨证关系，给再犯可能性在犯罪的社会危害性中以恰当的地位，可能性虽 然只是将来的现实，而它的根据却深藏于现存的现实之中。这种主张进而 将犯罪人是否构成累犯、是否自首、是否有悔罪或立功表现以及一贯表现 等情节作为社会危害性的评价对象。 笔者认为上述看法混淆了作为人身危 险性的内容之一的再犯可能性与社会危害性之间的界限。社会危害性是对 行为评价的结果，某一行为的社会危害性达到了刑法所规定的构成犯罪的 程度，该行为就是犯罪，否则就不是犯罪。再犯可能性是对犯罪人评价的 结果，对犯罪人的评价是在评价某行为构成犯罪之后的事情，如果某一行 为的社会危害性并末达到构成犯罪的程度，就不存在对行为人进行再犯可 能性的评价问题，即使行为人对自己的“邪恶”行为不悔悟、不坦白或者 一贯表现不好，也不应该因此而将其行为作为犯罪处理。总之，我们只能 在确定了行为人的行为构成犯罪之后，才能根据犯罪人的各种现实表征如 累犯、初犯、偶犯、自首、悔罪、立功、一贯表现等来进一步确定犯罪人 再犯可能性状况。 ( 二) 人身危险性与主观恶性的关系 。赵秉志主编：程犯罪总论问题探索，法律出版社2 003 年版第278 页 。朱建华：论犯罪的社套危害性的内在属性，栽氍法学研完1 98 7 年第1 期 1 3 刑法规范的主观恶性体现在行为人的犯罪过程中，通过特定的犯罪行 为表现出来。笔者认为，所谓主观恶性，是指犯罪人通过犯罪所表现出来的 蔑视社会的思想意识，是即存于犯罪人思想中的恶劣品质，这种恶劣品质通 过犯罪事实表现于外并显示了犯罪人应受道德上和法律上谴责的程度。主 观恶性是心理事实与规范评价的统一。主观恶性的内部结构分为犯罪动机、 犯罪心理、违法性认识和期待可能性。主观恶性是犯罪人主观上所具有的 某种属性，这种属性是建立在犯罪入的主观心理状态之上的。犯罪心理即罪 过形式是判断主观恶性的关键性的因素。主观恶性总是与犯罪事实联系在 一起的。反映行为人主观恶性的主要是犯罪主观方面的事实，如犯罪故意、 犯罪过失、犯罪动机和目的等。主观恶性主要可以理解为犯罪主观方面的 恶劣程度。但其内涵不止于次，犯罪的手段、对象等通常是“犯罪情节” 的内容，也反映犯罪人的主观恶性。至于犯罪人罪前和罪后的表现，如累 犯、自首等情况，既是再犯可能性的客观表征，又是主观恶性的反映。 人身危险性与主观恶性有着密切的联系。主观恶性能够在一定程度上说 明再犯可能性的大小，在一般情况下，主观恶性深的，人身危险性也大。 同时，人身危险性和主观恶性在某种情况下具有共同的客观表征，如惯犯 具有常习性，这一点既说明其主观恶性较深，应受法律和道德谴责的程度 较高，又说明其将来再次犯罪的可能性较大。然而人身危险性和主观恶性 有着很大的区别： l 二者性质不同。人身危险性属于之罪的范畴，而主观恶性属于己然 之罪的范畴；人身危险性的重心在于展望未来，具有或然性，而主观恶性 的重心在于评价过去，具有实然性。 2 、二者主体不同。人身危险性的主体是犯罪人和犯罪人以外的倾向于 犯罪的人，而主观恶性的主体是特定的，唯有实施了犯罪行为的人表现的 恶劣品行才能纳入主观恶性的范畴，成为刑法和道义谴责的对象。至于一 般违法分子的非法思想倾向，即使严重背离了道德人伦，也不得以刑法上 的主观恶性论。 3 二者内容不同。人身危险性是由犯罪人和有犯罪倾向的人的个性及 其相关的社会环境因素共同决定的犯罪可能性，包括再犯可能性和初犯可 能性，它以行为人的认识结构、需要结构及其行为选择倾向为特征，因而 除行为外，犯罪人的个人气质、身心状况、受教育程度以及家庭环境等因 素，也是其评判的根据。而主观恶性是犯罪人的一种内在的恶劣品质主要 以犯罪主观方面的因素为判断依据，犯罪客观方面的行为特征，在一定条 件下也能揭示犯罪人的主观恶性。犯罪人的个人情况，如犯罪人的年龄、 性别、政治思想、知识和道德水平、性格、气质、能力、犯罪原因、生活 阅历、家庭社会关系等，有学者称之为犯罪人的个人中性特征。这些个人 特征是判断再犯可能性的熏要根据，但不具有伦理上或法律上的可非难性， 不属于主观恶性的判断依据。 4 = 二者具有不同的刑法意义。人身危险性是适用保安处分的主观要件， 也是实质性要件。测定人身危险性的主要意义在于适用保安处分，测定再 犯可能性对于量刑和实行刑罚个别化也有一定意义。主观恶性则是犯罪论 的基本范畴，它是成立犯罪所不可缺少的主观因素，犯罪概念就是社会危 害性和主观恶性的统一。主观恶性既是定罪的主观根据，又是量刑的主观 根据，对于定罪和量刑都具有举足轻重的意义。 四、人身危险性的判断标准 人身危险性是一种犯罪倾向性或可能性，由一系列主客观情况表现出 来，这种预示、表现、反映人身危险性的主客观情况就是人身危险性的表 征，也是人们对人身危险性判断的标准。龙布罗梭从人的生理特征寻求人 身危险性的征表，认为有如下生理特征的人是天生犯罪人：“下肢不发达， 。曲新丸：试论刑罚个别化原刖，觏法学研究1 987 年第5 期 1 5 头盖甚小、前额后陷、前骨节过伸、颅骨缝线关合过早、头盖过厚、颈骨 与颧骨过大，凸颖、针眼、皮肤过红、大耳、丛发”。实践表明天生 犯罪人理论缺乏科学性。在我国刑法学界，关于人身危险性的表征，主要 有以下几种观点：( i ) 主要包括犯罪前情况、犯罪中情况、犯罪后情况圆； ( 2 ) 主要包括以下方面：犯罪人的基本情况、犯罪前一贯表现、犯罪后认 罪态度、犯罪中情况 ；( 3 ) 将再犯可能牲概括为犯罪人的分类即初犯与再 犯、偶犯与惯犯、激情犯与预谋犯，犯罪人的特性包括年龄、性别、家庭、 婚姻、气质、性格、道德、习惯、爱好等其他个人情况，犯罪人的表现包 括犯罪前、中、后表现；初犯可能性包括形势、犯罪率、民愤。 第一种观点将人身危险性的表征仅限于犯罪前、犯罪中、犯罪后的情 况，没有包括犯罪人的基本情况等因素，故不够全面。第二种观点虽然在 第一种观点的基础上增加了犯罪人的基本情况，但仍然不够全面。第三种 观点将人身危险性中的初犯可能性的表征归结为形势、犯罪率、民愤也是 不正确的。笔者认为，人身危险性的现实表征包括再犯可能性的表征和初 犯可能性的表征。再犯可能性的表征有犯罪人的个人情况、犯罪的主客观 情况、犯罪人在犯罪前后的表现等。初犯可能性的表征有行为人的身心特 征和行为的累发性等。 ( 一) 再犯可能性的判断表征 再犯可能性的表征是反映已经实施犯罪行为的人将来再次犯罪的可能 性大小的现实情况这些情况是多种多样的，理论上可以区分为三类： ( 1 ) 犯罪人的个人情况，包括犯罪人的生理状况、心理状况和能够说明 犯罪人再犯可能性的其他一般情况。虽然犯罪行为的现实情况也对再犯可 能性大小以一定程度的说明，但从本质意义上说，犯罪人的因素才是再犯 。转引陈兴良：刑法的启蒙，法律出版社l 998 年版第l76 页 。邱兴隆、许章润：刑罚学* ，群众出版社1 998 年版第25 页。 。周振想：刑罚适用论，法律出版社i 995 年版第195 197 页 。陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社l 992 年版第12 1 页 i 6 可能性的决定性因素。前苏联有学者认为，犯罪人的情况和社会情况相互 影响和作用决定了犯罪情况。如若不研究犯罪人的情况，就无法预测一定 的社会情况会促使产生什么样的后果。只有考虑犯罪人的个人情况，预测 的根据才能科学。所以，分析再犯可能性的现实表征，应当从犯罪人的 个人情况入手，才能对犯罪人的再犯倾向做出合乎规律的判断。犯罪人的 个人情况，首先是犯罪人的生理特征。包括生物学意义上的特征和病理学 意义上的特征。生物学意义上的特征如犯罪人的体型特征、遗传学特征能 否影响犯罪人的再犯可能性，历来是个有争议的问题，尚待进一步研究。 故此处的生理特征，主要指病理学意义上的特征，如犯罪人是否为精神病 人，即妄想狂、忧郁症患者及有痴呆、病理性酒精中毒、癫痫、癔病精神 分裂症等症状而实施犯罪者。人的精神状况与人的行为有直接的密切的联 系，严重的精神障碍者实施危害社会的行为时，其精神状态与其行为总是 有着明显的因果关系。所以其危害行为不被作为犯罪行为看待，不负刑事 责任。但是，社会若对于实施危害行为的精神病人不实行有效的治疗和矫 正，而是任其自流，则其精神病状极有可能成为他们再次危害社会的导因。 所以精神病人具有较大的再犯可能性已成为刑法学家和犯罪学家们的共 识。从当今各国刑事立法的状况看，精神病患者总是保安处分的重点适用 对象。其次是犯罪人的心理特征。犯罪人的心理特征是个范围广且复杂的 问题，笔者仅就行为人的某些特定的心理因素，即表现在行为人身上的那 些经常的、稳定的、本质的心理特征来说明。这些心理特征包括犯罪人的 气质、性格、情感、意志、能力等。一个人身上的这些特征如果能正确地 发挥作用，适应社会的发展，人的行为就能积极；相反，如果不能正确发 挥作用或本身存在某些缺陷，就可能产生偏离社会常规的行为。犯罪人的 心理特征本身并无道义上的可谴责性，不存在优良和恶劣之分，但这些特 。康树华主编：比较犯罪学北京大擎出版社1 99 4 年版第1 52 页 1 7 征往往是特定的犯罪行为的导因，并且能够推动犯罪人再次实施类似的犯 罪行为。所以犯罪人的心理特征，尤其是犯罪人的个性心理特征应当是再 犯可能性的表征之一。最后，犯罪人的个人情况，还包括年龄、性别、职 业、婚姻、家庭、文化程度、生活阅历和社会地位等也能说明其再犯可能 性。这些因素的差异，不能决定一个人是否犯罪，但对犯罪倾向的稳固和膨 胀有很大的影响。同一种犯罪，行为人上述生存状况存在差别，其人身危险 性就可能很不一样。如，因生活贫困而犯财产罪的人，在其生活条件改善之 后，也许就不再犯罪，他们的人身危险性要比那些因享乐腐化而犯财产罪者 小得多。具有浓厚低级趣味，一贯道德败坏，无恶不作的人，其人身危险性往 往要比具有一定道德修养的人大得多。受法制教育的程度不同，人身危险性 的大小也明显不同。 ( 2 ) 犯罪方面的情况。指属于犯罪构成要件的主客观事实和犯罪人在实 施犯罪过程中的有关情节，这些事实和情节既对犯罪人的主观恶性和犯罪 的社会危害性予以说明，同时也反映犯罪人再犯可能性的有无和大小。犯 罪起因即行为人实施犯罪的原因，包括犯罪动机与目的。犯罪主要是犯罪人 自我选择的结果，但在一些情况下，行为人意志以外的客观原因对犯罪的形 成有很大的促进作用。如长期受被害人的迫害和凌辱，如果没有这种原因， 行为人也许不会犯罪，因此他们的人身危险性很小。又如，行为人有时在某 种威逼下犯罪，这种犯罪入的人身危险性比那些自我产生犯罪意图的犯罪 人要小得多。同一犯罪往往可以有着不同的犯罪目的，表现不同的险恶程 度，反映不同的再犯可能性程度。罪过的形式和内容不同，反映的人身危 险性大小不同。笔者认为，过失犯罪不存在人身危险性大小问题。无论从 理论研究还是从实践角度看，将过失的行为人纳入人身危险性视野之内都 是没有意义的。对故意犯罪而言，犯罪故意的不同内容反映着犯罪人不同 程度的再犯可能性。犯罪情况的差异，如犯罪手段、犯罪对象、犯罪形态以 及犯罪的时间、地点和环境条件等的不同，表明犯罪人主观恶性的差异， 也表明其再犯可能性的大小不同。犯罪行为方面的情况，主要指实施犯罪的 一些行为表现，如为了抢劫而将被害人杀死等，这种犯罪人为完