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论未决羁押制度 摘要 近几年来，我国司法界一直备受超期羁押、非法羁押问题的困扰，由此引发 了笔者对我国未决羁押制度的关注。未决羁押作为一种最严厉的强制措施，会使 犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到较为严重的侵害。因此，不论是大陆法系还 是英美法系国家，均对审前羁押的适用进行了严格的法律控制，本文的基本思路 是通过对中国与西方国家未决羁押制度的比较，对中国现行的未决羁押制度进行 了反思，提出了实践中存在的羁押措施缺乏准确定位、羁押权的行使缺乏司法审 查机制、羁押期限弹性过大、羁押场所不中立、被羁押人权利保障体系不健全等 诸多问题。并在此基础上，对完善我国的未决羁押制度提出了设想。 本文共分四个部分：第一部分主要是对审前期羁押的一些基础理论加以介 绍，这一部分先较为详细地阐述了审前羁押在各国的不同含义，并比较与我国拘 留、逮捕的差异：其次对审前羁押的功能进行了论述。第二部分介绍我国未决羁 押制度的内容，对国内外审前羁押制度的内容进行比较考量，分别列出未决羁押 制度中主要的羁押主体，羁押期限以及羁押场所，以期从“时间，地点，人物 的思路来全面考量未决羁押制度。第三个部分着笔于现状的和原因分析，从未决 羁押的从属性质，超期羁押以及未决羁押场所不中立几个方面深入，并对产生这 些现状的原因进行了分析，主要集中在法律思想的影响，立法缺位以及权力结构 的异化几个原因面。在对现状和原因分析的基础上，笔者提出了构建我国未决羁 押制度的几点设想。包括构建司法审查制度，规范羁押的期限及延长，完善未决 羁押的替代性措施以及加强羁押场所的管理四个方面。这其中，笔者用大量的笔 墨论述了目前为我国司法实践关注较少的未决羁押场所，从羁押场所的设置出发 看其与未决羁押中存在的诸多问题的关联，并提出了将现在的未决羁押场所即看 守所从公安机关的控制下剥离出来，归司法行政机关管理，以改变目前存在的“原 告羁押被告 的情形，保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。另外，在构建未决羁押 的司法审查制度的时候，笔者更多的立足于我国的司法现实，提出了由检察院审 查公安机关的羁押决定，由法院审查检察院的羁押决定，同时将羁押的延长权统 一归法院行使，并细化了相关的审查程序。这样相互嵌套，环环相扣的模式，既 没有从根本上触动我国宪法中的公、检、法三机关相互制约的规定，也更符合中 国的现阶段的实际情况，意义也更为重大。 关键词：未决羁押司法审查羁押场所比较 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t i nt h el a s tf e wy e a r s ，t h ej u d i c i a lc i r c l eo fo u rc o u n t 巧h a sb e e n s u f r e r i n gn o m t h ep r o b l e mo fo v e r t i m ed e t a i na n do v e r d u ei m p r i s o n m e n t ，w h i c hc a u s e dt h ew r “e r s a t t e n t i o nt os u s p e n s i v ed e t e n i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r y a so n eo ft h em o s ts e v e r e c o m p u l s o r ym e a s u r e ，s u s p e n s i v ed e t e n i o nm a yi n 衔n g eu p o nd i v i d u a lf r e e d o mo fa s u s p e c to rd e f e n d a n t t h e r e f o r e ，i t sa p p l i c a t i o ni ss t r i c t l yl i m i t e db o t hi nc i v i ll a w s y s t e mc o u n t r i e sa n da n 9 1 0 - a m e r i c a nl a ws y s t e mc o u n t r i e s a n daj u d i c i a lr e v i e w o u e ri th a sb e c o m ea ni n t e m a t i o n a lp r a c t i c e t h eb a s i st h o u g h t so ft h i st e x t u a li s t h r o u g hc o m p a r i n gc h i n a ss u s p e n s i v ed e t e n t i o ns y s t e mw i t hw e s t e mn a t i o n s ， w e i n t r o s p e c t e dt h ec u r r e n ts y s t e ma n dp u tf o r w a r ds o m ep r o b l e m sn e e dt ob e s o l v e dt h o s ew a sl a c ko fe x a c to r i e n t a t i o ni nd e t e n t i o nm e a s u r e ，d b s e n c eo f n e c e s s a r yju d i c i a lr e v i e wt ot h ee s e n i o no fd e t e n t i o nr i g h t ， t h el a l 苫e rn e x i b i l i t yo f d e t e n t i o n p e r i o d ，d e f i c i e n t n e u t r a l i t y i n d e c i d i n g c u s t o d yp l a c e ，i n a d e q u a t er i g h t s g u a r a n t e es y s t e mf o rs o m e o n ew h o w a sd e t a i n e d o nt h i sc o n d i t i o n ，w ea s s u ms o m m e a s u r e sw h i c h w o u l dm a k es u s p e n s i v ed e t e n t i o no fo u rc o u n t r ) ，b e t t e rt h a nb e f o r e t h em a i nt e x tc o m p r i s e sf o us e c t i o n s t h ef r i s ts e c t i o nm a i n l yi n t r o d u c e st h e b a s i ct h e o r i e so fs u s p e n s i o nd e t e n t i o n i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o rd i 脏r e n t c o i m o t a t i o n so fs u s p e n s i o nd e t e n t i o ni nd e t a i l i nd e f f e r e n tc o u n t r i e sa n dc o m p a r et h e d i 舭r e n c e si nd e t e n t i o na n da r r e s tb e t w e e nc h i n aa n do t h e rc o u n t r e e s t h ea u t h o r t h e ne x p o u n d st h ef u n c t i o no fs u s p e n s i o nd e t e n t i o n t h es e c o m ds e c t i o ni so fa c o m p a r i s o no fs u s p e n s i o nd e t e n t i o ns y s t e m，m o n gs o m ef o r e i g nc o u m r i e s i tm a i n l y s u m m a r i z e ss o m er e p r e s e n t a t i v es u s p e n s i o n ss y s t e m si ns o m ec o u n t r i s t h et h i r d s e c t i o nf o c u s e so na m a l y z i n g t h ec u r r e n ts i t u a t i o no fs u s p e n s i v ed e t e n t i o na n di t s u a u s e so ff o n i l a t i o n ， p o i n t i n go u tt h a t ， d u et ot h ei n n u e n c e so fc r i m i n a lju d i c i a l i d e a lo p t i o na n dt h el a c ko faj u d i c i a le x a m i n a t i o na n dr e v i e wm e c h a n i s ma n dt h a l a c ko fa ne f ! e i c i e n tj u d i c i a lr e m e d ys y s t e m t h ec o n c l u s i o np o i n t so u tt h a tw ea r ef a c e dw i t hv a r i o u sk i n d so fp r o b l e m si n r e f o m i n gt h es u s p e n s i v ed e t e n t i o ns y s t e m w eh a v et oo v e r c o m eas e r i e so fo b s t a c l e s f r o mi n s t i t u t i o n sa n db e l i s f s ，a n dt h er e f o mi sal o n g - t e mp r o j e c t i i i 论未决羁押制度 k e y w o r d s ： s u s p e n s i v ed e t e n i o n j u d i c i a lr e v i e w d e t e n i o np l a c e c o m p a r e i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 孑矽矽 日期：竹厂月汩日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密四。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名： 导师签名： 季确巧 吗琊卑 日期乒吁年厂月如日 日期：嘲年j ，月矽日 硕士学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 在1 9 9 6 年刑事诉讼法的修改完成以后，中国的刑事强制措施制度发生了一些明 显的变化。一方面，作为行政强制手段的收容审查在法律上不复存在，刑事拘留的 适用范围、条件、期限等得到了相应的变革。另一方面，逮捕的条件得到一定的变 更，监视居住和取保候审的适用程序得到完善，羁押的期限也较之以往更加明确了 一些。可以说，仅仅从法律条文本身来看，强制措施制度确实向法治化的目标迈进 了一大步。然而，时隔不过三年，这一制度在实际运行中就出现了不少问题。其中 最引人注目的莫过于超期羁押，变相羁押，久押不决等问题。在2 0 0 0 年由全国人大 常委会内务司法委员会组织实施的刑事诉讼法执法大检查中，超期羁押与刑讯逼供， 辩护律师职业风险等问题一起，被作为执法检查的重要内容。 在这一检查中所暴露出的强制措施制度的改革目标与其实施效果之间的距离之 大是令人惊异的。这其中，尤以未羁押制度为重。未决羁押( 包括侦查阶段的羁押， 起诉阶段的羁押和审判阶段的羁押) 制度的设置是以实现程序保障、制止犯罪和预防 社会危险性为主要目的；同时，未决羁押制度的设置还必须构建对被羁押者基本的 权利保障。我国未决羁押制度，对保障侦查权的实现、预防和制止犯罪是成功的。 然而，这种刑事追诉活动成功的代价却是沉重的。国家为了保障刑事追诉活动、实 现控制犯罪的需要，以牺牲被羁押人的基本权利为代价，使得正义的天平过多地倾 斜向了一方。客观地讲，我国的未决羁押制度，无论是与普通法系英、美等国家， 还是与大陆法系德、日等国家比较，均存在诸多的缺陷。未决羁押在制度构建上是 一个非法制化的权力自闭体系，造成实践中公安机关和检察机关滥用羁押和变相羁 押等日趋严重，但羁押制度的研究却是刑事诉讼领域难度最大、因素最复杂的环节， 因为一方面对国际通行的羁押理念背景和控制原则缺乏起码的认同，另一方面司法 信息网络的缺失使研究缺乏基本的实证素材。因此我国学界对羁押制度基本没有实 证研究，无法进行精确的定量分析，对羁押中的很多问题从未涉及，无从把握羁押 问题的严重性。 在刑事诉讼法治化的进程中，批判性的重构我国的未决羁押制度已经成为法治 进路之必然与法律改革之使然。中国古人有言：“徒法不足以自行”。法学者除了关 注于法律条文或书本上的法律，法律制度在社会中的施行状况和实际效果，更是值 论未决羁押制度 得研究的。本文即试图对这一课题进行论述。 1 2文献综述 未决羁押中存在的诸多问题学者们一直没有停止过对它的反思与探讨。因此， 关于未决羁押问题已有很多成果，主要集中在对现状的反思、研究和立法意义等方 面，这些先行的研究给本文提供了丰富的立论素材以及广阔的思考空间。 一关于未决羁押概念的厘定 关于犯罪嫌疑人被告人在法院做出生效裁判之前被剥夺人身自由的这一状态国 内许多学者将其称之为未决羁押。然而在西方法律论著中，未决羁押通常被称为审 前羁押( p r e t r i a l d e t e n t i o n ) 或待审羁押，如【英】j w 塞西尔特纳的肯尼刑法原理， 王以真的外国刑事诉讼法学。在中文的语境下考虑到审前羁押很容易被误解为审 判前阶段的羁押，而将审判阶段的羁押排斥在外，因此，大多数学者都采用未决羁 押这一称谓。如陈瑞华主编的未决羁押制度的理论反思、问题与主义之间 刑事诉讼基本问题研究，汪建成冀祥德我国未决羁押制度的批判性重构。当然 也有许多学者使用审前羁押这一名称，如王瑞祥、刘国有从比较的角度看我国审 前羁押程序的完善，熊江宁对审前羁押司法控制问题的研究等，可以说在某种 程度上，这两个概念是可以通用的。 二对中国未决羁押制度的整体性反思 目前对未决羁押制度的研究无不建立在深刻反思的基础上，这也许是程序法学 的研究惯性，程序的优化总是建立在对现在瑕疵的完善上。 陈瑞华在未决羁押制度的理论反思中将目前刑事诉讼诉未决羁押中存在的 问题归纳为五个方面，分别是羁押的恣意化、羁押的惩罚化、比例性原则的违反、 羁押适用的非司法化、羁押救济的虚无化较为全面的概括了目前未决羁押的现状。 持此观点的还有汪建成、冀祥德我国未决羁押制度的批判性重构，杨立新、刘根 菊法治视野下的羁押制度，王敏远中国刑事羁押的司法控制等等。 这其中，在未决羁押制度中展开重点论述的是： ( 一) 未决羁押的期限 基于在刑事诉讼的侦查阶段，未决羁押既没有独立于刑事拘留和逮捕的适用程 序，也不存在专门的羁押理由，所谓的羁押期限基本上等同于刑事拘留的期限和逮 捕后的羁押期限，而刑事拘留和逮捕后的羁押期限都是可以延长的，这种延长有多 种情况，十分复杂，带有浓厚的超职权主义或行政化色彩，更具有不确定和无法预 测的特点。许多学者和司法实务界都对办案期限中拘留和逮捕后的羁押期限进行了 2 硕士学位论文 详尽的分析，指出这种延长总体是随着办案期限的需要而延长，同样，在案件进入 审查起诉和一审、二审阶段以后，刑事诉讼法更没有任何有关羁押期限的觏定，对 嫌疑人、被告人的羁押期限实际与各诉讼阶段的办案期限几乎完全合而为一了。如 耿景仪刑事案件超审限的原因分析与对策思考，苗永红公安机关违法超期羁押 闯题的成因及对策，张穹入民检察院刑事诉讼理论与实务，王学林公安机关 办理刑事案件程序规定释义。 ( 二) 超期羁押 超期羁押现象严重是目前我国未决羁押领域一个不争的事实，对此，众多学者 就超期羁押的各方面展开论述。涵盖超期羁押的界定，超期羁押在实践中的表现形 式，超期羁押的成因，以及对策指弓| 等各个方面，如陈瑞华超期羁押的法律分析、 刑事诉讼法的前沿问题，刘忠诚刑事强制措施制度研究，林水潮，郭志忠超 期羁押的刑事责任分析，杨黔昆超期羁押的情况调查及对策。 有学者从全新的视角将超期羁押分为显性超期和隐性超期，认为以合法形式掩 盖实质违法的隐形超期必须弓| 起重视，并作为预防和纠正的重点。如卢均晓超期 羁押本体新论，法律监督前沿问题研究， ( 三) 羁押场所 关于羁押场所的研究目前国内学者探究较少，一些学者会在论著中着墨较少的 提及羁押场所，如陈瑞华在未决羁押制度的理论反恶，汪建成、冀祥德我国朱 决羁押制度的批判性重构。但总的说来，量翦对羁押场所的关注还较少，然而它的 重要性却广为学者所承认。目前关注羁押场所的专门论著主要有：孙本鹏比较法 视野下的未决羁押场所设置比较，他认为在我国，侦查机关和未决羁押场所本质上 是合二为一的，这种设置跟筷查机关与羁押场所相分离的原理是背离的。丽这一设 置的缺撼与超期羁押、刑讯逼供、律师会见难、滥用羁押权等刑事司法领域中的诸 多顽疾都具有极大的关系。所以，有必要改革现行的羁押场所设置。将看守所统一 归司法行政机关进行管理和控制，或者将受到刑事拘留的犯罪嫌疑人继续羁押关押 在公安机关控制下的拘留所或看守所内，而将那些受到逮捕或者正式羁押的犯罪嫌 疑入、被告人关押在司法行政机关控制下的监狱之中，从燕实现偾查机关和羁押场 所的分离。张进的关于未决羁押场所的思考中，则建议将看守所从公安局的脱 离出来，仿监狱设置，人事、财务等由司法局管理，这样变革的成本就小得多。此 外，还有刘远景、阂文彦试论刑事诉讼中看守所的法律地位。 ( 四) 救济途径 对未决羁押的救济无论是由公检法机关自行实施的，还是由被羁押者一方申请 提出的，都采取了典型的行政化的救济方式，既没有专门负责的机构和人员，也没 论未决羁押制度 有专门的救济程序，因此，有学者指出在司法实践中几乎完全名存实亡，甚至可以 说，针对羁押合法性的司法救济机制在中国基本上是不存在的，如陈瑞华司法权 的性质：从刑事司法角度的分析，这并非言过其实，事实上，大多数的学者也都认 识到了这一点，如薛弦论我国审前羁押的司法救济，薛弦，鲍传丽论确立审前 程序人身保护令救济制度，袁劲秋论现代审前羁押制度遵循的普遍原则傅平， 高洁试论审前羁押应是一种例外的程序性裁判措施，郑妮试论审前羁押的司法 程序等。 三未决羁押制度的立法构建 正是基于未决羁押领域存在的诸多问题，关于未决羁押制度的立法构建在我国 也成了学者们频繁探讨的话题。 首先关于这一研究目前主要有这样几种方法，一是从较法的角度借鉴完善，走 “拿来 之路，通过对外国未决羁押制度的研究取其精华，以期合理构建我国的未 决羁押制度。如王瑞祥、刘国有从比较的角度看我国审前羁押程序的完善，王晶、 吴高庆中日刑事羁押制度比较研究，朱贵华中外审前羁押制度比较研究，陈 瑞华审前羁押的法律控制比较法角度的分析等。二是走实证研究之路，深 入基层，挖掘现实因素，从现状出发构建、完善未决羁押制度。如汪建成，冀祥德 我国未决羁押制度的批判性重构，唐亮中国审前羁押的实证分析，陈瑞华超 期羁押问题的法律分析，王心安未决羁押问题的实证分析，孙运梁从未决羁 押场所的设置看被未决羁押者的处遇等。三是从法理角度辩析目前存在的问题， 走一条从“应然实然的路。以期通过对应然状态的明析指引实然的完善。如 杨立新、刘根菊法治视野下的羁押制度，李仲轲关于审前羁押的理论探讨， 闵春雷、刘铭羁押的理性控制羁押实质条件之完善，王晶实然与应然：我 国审前羁押制度之反思任司辉论未决羁押制度在我国的构建等。 以上论著在内容上主要集中在以下几个方面： 1 规定羁押措施独立。把羁押作为独立的刑事诉讼强制措施，将其与现行的拘留、 逮捕相分离。 2 法定羁押条件。嫌疑人、被告人在有罪判决生效前的羁押必须有充足的理由。 除有足够证据能够证明嫌疑人、被告人的主要犯罪事实外，还要对羁押的必要性作 出规定。 3 法定羁押期限。即应明确羁押期限。 4 法定羁押适用。在法律规定的拘留或者逮捕期限届满后，如果侦查机关认为仍 需继续羁押嫌疑人的，应当由中立的司法机关理由及羁押的期限做出合法性判断和 合理性裁决。 4 硕士学位论文 5 法定羁押权利救济。在对未决羁押的救济上，建立我国的人身保护制度。对 于因羁押受到损害的，要予以补偿。 6 法定羁押审查机构。建设设立专门的刑事案件预审法庭，或未决羁押司法审 查庭专门负责审查相应羁押措施的合法性审查问题。 7 法定羁押场所设置。建议将我国未决逮捕、羁押的监管机构一一看守所与侦 查机关之间的隶属关系进行剥离，由中立的司法行政部门或监狱统一进行管理。 8 完善羁押制度保障。进一步完善我国的保释制度，充分发挥替代性羁押措施 的积极作用。 除了上述几方面的大问题外，关于未决羁押程序正当性分析，司法化建议等等， 这些研究散见于各著作、文章中，还需进一步地系统整合论证。 1 3 研究思路与方法 本文通过解析我国目前未决羁押制度中存在的诸多问题，梳理与此相关的主要学 说，把握我国未决羁押制度的现状与成因，特别是通过对现状的认识增加对立法构 建的尺度的认识。另外，对羁押场所设置和未决羁押的救济途径的论述也将是本文 的重点。 本文的难点一是在于本文所要体现出来的独特的体系性，目前论述未决羁押制度 的文章不在少数，但总的说来，创新点不鲜明且较杂乱，本文的理论梳理建立在对 前者的整理之上，吸收并使之呈现出独特的体系性。二是本文多处采用实证分析的 方法，如对于未决羁押场所的历史沿革，羁押场所设置的可行性分析，对司法审查 制度创立面对的现实困难等，都采用了实证主义的观察或分析方法。 本文采取的研究方案：首先是大量收集资料。由于本文比较偏重实证研究，因 此，本文将不局限于已有的理论的研究，而更多的关注实践中部门的论述，调查， 总结等，其次将和国外的相关规定对比，用比较法的方法分析问题。最后还要将目 光放到法理学、民法学等学科已有的理论研究成果上。 论未决羁押制度 第2 章未决羁押制度概述 2 1 未决羁押的概念 羁押，在布莱克法律词典中的解释是扣押或者扣留某人或某物的行为。 我国关于羁押是一种“强制方式”，“法律状态 还是“强制措施”则有不同的争 论。“强制方式说 如辞海把羁押的性质界定为：“将依法逮捕、拘留的人关 在看守所或其他规定场所，限制其人身自由的一种强制方式，目的是防止他们逃 跑、自杀、串供、毁灭罪证或继续犯罪，以便于侦查、审判工作的顺利进行 ；台 湾学者林山田称：“羁押乃为确保犯罪嫌疑人或被告能够受审判或刑罚之执行，而 将其拘禁于看守所之强制处分”。【l 】“法律状态说”认为：“刑事诉讼未决羁押是 指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效判决之前被剥夺人身自由的状态。”【2 】采此 学说的学者更多将视线放在未决羁押对其启动程序拘留和逮捕的依附性及延伸 性，也就是其法律后果上。“强制措施说”认为审前羁押通常是指刑事诉讼中的专 门机关对涉嫌犯罪的人在法庭审判前予以关押的一种暂时剥夺其人身自由的强制 措施”。d 1 在我国刑事诉讼法明确规定了五种强制措施，依其限制和剥夺人 身自由的程度分为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕，并没有把羁押列为 一种单独的强制措施，但由于我国实行捕押合一，拘留和逮捕之后的必然状态就 是剥夺人身自由的羁押，可以说，羁押是依附于拘留和逮捕的一种措施，它有强 制措施之实，却没有强制措施之名。因而普遍的观点认为：“羁押是把依法逮捕或 拘留的现行犯或重大嫌疑分子关押在看守所或其他规定的场所以限制其人身自由 的一种强制措施。目的是防止其逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪活动，使侦查 或审判工作得以顺利进行。1 4 j 笔者认为，鉴于我国实行捕押合一，拘留和逮捕必 然导致羁押的现状，我国现行刑事诉讼用“强制措施说更符合对羁押性质及后 果的客观描述，是一种较为周延的学说。 在有罪判决尚未生效前，对犯罪嫌疑人或者被告人予以羁押在各国的法律上 都有明确的规定，只是称呼有所不同。法国现行刑事诉讼法典中审判前的羁 押，即d e t e n t i o n p r o v i s o i r e ，称为“先行拘押”【5 1 或“i t 时羁押”( 之前称之为“预 防性拘押) ，是审判前实行的剥夺自由或限制自由的措施。德国法称为“待审羁 押，【6 】意大利法称为“预防性羁押 【7 1 ，日本法称为羁押”，【8 1 分为起诉前的 羁押和起诉后的羁押。而在英美法系国家通常指逮捕后审判开始前的羁押，即审 前羁押( 也有译审前拘留) ，p r e t r i a ld e t e n t i o n ，是指在裁判有罪前把被指控者置于 被拘留状态。美国法律辞典中关于审前羁押的解释是：审前拘留可能是被指控者 6 硕士学位论文 没有可能满足释放条件的结果1 9 】。我国台湾地区认为：“羁押，乃拘置被告人于一 定处所之谓，【1 0 j 、“羁押乃于有罪判决确定前，将被告拘禁于特定拘禁设施( 看守 所) 之强制处分，即在一定期间内拘束被告之自由于一定处所之强制处分，故亦有 谓之为未决拘禁者，此则有别于已决( 有罪裁判确定) 拘禁，盖其系因羁押而 被拘禁，非系处徒刑、拘役人犯而拘禁也。【l l j 可见，不同的国家由于羁押内涵的不同，对犯罪嫌疑人被告人在法院做出生 效裁判之前被剥夺人身自由的这一状态的称谓也不同。在中文的语境下考虑到审 前羁押很容易被误解为审判前阶段的羁押，而将审判阶段的羁押排斥在外【l2 1 ，同 时，未决两字也反映出没有做出生效裁判的状态，颇具象形意义，以区别与已决 羁押。本文即使用这一概念展开论述。 2 2 未决羁押的功能 未决羁押的功能，是指未决羁押之于刑事诉讼的作用与效能。一般来讲，主 要包括以下几个方面：程序保障性功能、证据保全性功能、再犯预防性功能、担 保刑罚执行的功能。 1 、程序保障的功能。 程序保障性功能即羁押旨在确保刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人和被 告人逃避侦查和审判，以担保他们履行在讯问和法庭审理时的到场义务。程序保 功能作为未决羁押的首要功能，毫无争议地为各国立法所确认，如我国的权威教 材认为，逮捕是指公安机关、人民检察院和人民法院，为防止犯罪嫌疑人或者被 告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性， 而依法剥夺其人身自由，将其羁押起来的一种强制措施。【1 3 】法国刑事诉讼法第1 4 4 条第款第2 项规定，羁押可用以保证被指控人接受审判；日本刑事诉讼法第6 0 条 规定，法院有相当理由足以怀疑被告人犯有罪行并有逃亡行为或者有相当理由足 以怀疑被告人有逃亡可能时，可以羁押被告人。 2 、证据保全的功能 证据保全性功能指为保障侦查机关、审判机关就涉嫌的犯罪事实进行侦查取 证，防止犯罪嫌疑人毁灭、伪造证据或者妨碍证人作证而实施的羁押。证据保全 有积极的证据保全和消极的证据保全之分。积极的证据保全指以主动方式积极获 取证据的行为，直接针对证据本身，如民事诉讼中法院依据申请人、当事人的请 求，或依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以调查收集和巩固保存的行 为。而消极证据保全仅在于防止证据灭失、变质，并不包括挖掘和获取证据的行 7 论未决羁押制度 为。严格来说，基于对犯罪嫌疑人权益的保障，刑事诉讼中的未决羁押不应包括 消极的证据保全，也就是说，不应当允许以获得口供为目的羁押，然而在实践中， 未决羁押的积极证据保全功能却在各国心照不宣地践行着。【l3 1 。如英美法国家在 成文法有明文规定的例外情况下，允许对某些特定犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告 人在保释时附加不是为了保证听证或正式审理时到庭的各种条件。【1 4 】英国1 9 8 4 年警察与刑事证据法规定：羁押官对于被警察逮捕的可捕罪嫌疑人原则上应当 予以保释或者无条件释放，但是，如果有合理根据相信在起诉前对他实施羁押， 对于保全与他涉嫌的犯罪有关的证据，或者对于通过讯问他而获取这样的证据是 必要的，羁押官可以命令予以羁押。【15 j 大陆法系国家亦然，正如美国学者埃尔曼 所言：“在大多数大陆法系国家，除犯罪轻微以外的所有被告都可能花费长时间作 收监调查。对他们采取拘押措施的全部理由基于一种判定，即对他们的拘押是发 现真实情况所必需的【l 酬。据此，积极的证据保全性羁押虽然有一定价值瑕疵， 但其仍不失为一种客观存在。【1 7 j 3 、再犯预防的功能 即以预防再犯为目的而适用的未决羁押。基于“任何人非因审判不得被监禁” 的司法理念，关于犯罪嫌疑人或被告人能否在有效判决前被羁押曾长期存在的争 论。但由于未及时采取羁押措施而产生的对公共利益和被害人的伤害，对社会秩 序的潜在危险等等使公众意识到预防性羁押的现实必要性。【l8 】法官有权在判决前 综合考虑被告人潜逃的可能性、对社会的危险性以采取未决前羁押已经成为一种 共识。未决羁押也区别判决后的惩罚性监禁成为一种独立的强制措施，更加强调 它的工具价值而不是惩罚价值。 在我国，预防性羁押得到一致肯定和确认，占统治地位的观点是：审前羁押 的重要作用之一就是预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪，有些犯罪嫌疑人、被告 人涉嫌犯罪后并不思悔改，伺机继续犯罪。尤其是那些主观恶性较深的惯犯，更 难轻易停止犯罪。有的犯罪嫌疑人在其罪行暴露后，还可能挺而走险对举报人、 被害人、证人等进行报复。根据不同的情况限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人 身自由，就能起到预防其犯罪的作用。【l9 】可见，未决羁押可以防止犯罪嫌疑人、 被告人继续危害社会。即对其适用强制措施，限制或剥夺其人身自由，就可以防 止其继续进行犯罪或者实施新的犯罪及其他危害社会的行为，包括防止嫌疑人、 被告人毁灭、隐匿证据、串供或者对证人施加压力和获取口供，是及时有效、顺 利追究犯罪的有力保证；还可以警戒社会上的不法人员，威慑不安定分子，使其 不敢妄动，以身试法，对于有效地预防犯罪、减少犯罪，维护社会秩序的稳定， 起着极其重要的作用。 硕十学位论文 2 3 未决羁押的立法沿革 2 3 1 国外未决羁押立法沿革 以强制性的剥夺人身自由为方式的未决羁押是刑事诉讼中对公民影响最深 刻、涉及公民权利最深远的职权行为，这种强制性手段在保证刑事诉讼顺利进行 的同时又不可避免地对公民的人身自由造成损害。 在国外法治国家，未决羁押无论从理论上还是在立法上都受到较早和较多的 关注和重视。这些国家的法律对未决羁押做出了严格的限制，不仅贯彻司法裁判 原则、比例原则、必要性原则等先进的诉讼原则，又详尽、明确地规定了具体的 程序规则，体现出对自由的充分关怀和保护。以英国和法国为例： 1 9 1 2 年英国制定了法官规则，由法官通过程序性制裁限制警察权力，如 禁止警察使用威胁和诱导，逮捕除了扰乱治安行为外均需持有法官签发的逮捕证， 即逮捕前都必须接受法官的司法审查。法官规则的产生是为了在警察权力和公 民权利之间达成平衡，引入法官的司法审查来规制警察的羁押权。【2 0 】1 9 8 4 年警 察与刑事证据法替代了法官法则，该法在警察权力与公民权利之间作了更详 细的规定。1 6 7 9 年英国议会颁布了人身保护法，赋予因受刑事指控而被长期 羁押的人向法官申请人身保护令从而获得释放的权利。1 9 7 6 年颁布了迄今为止规 范保释实践最主要的一部法律保释法。 法国早在1 8 0 8 年刑事诉讼法设立了比较完善的逮捕、拘留和其它强制 措施制度。1 9 7 0 年刑事诉讼法对强制措施进行了全面规范，法律设置了司法管制 措施，指出只有出于预审的必要或者以保安处分措施的名义才能实行羁押，同时 还建立了“在被告人受到不公正关押的情况下”给予赔偿的制度。1 9 7 5 年后刑事 诉讼法还进行了旨在对受羁押人提出的申请加快审理的改革。1 9 8 4 年法律又进行 了一项重大改革，实行羁押应当经过对审程序，1 9 8 9 年、1 9 9 3 年的法律对审前羁 押进行了改革。【2 1 】 尽管各国其立法沿革中对具体未决羁押的制度设计不尽相同，但总体来说， 贯彻了一些相同的理念。如对于被逮捕的人请求羁押，都有严格的时间限制，一 般不超过4 8 小时；控方对其请求的羁押理由承担证明责任；审前羁押必须根据法 院或法官依法签发的有效令状进行，侦查机关无权长时间羁押犯罪嫌疑人；被羁 押人对羁押命令不服的，有权要求复议或上诉等相应的救济权利。这些共同之处 反映了国际社会关于有罪判决以通过羁押剥夺公民人身自由的强制措施，所采取 的极其谨慎的态度，体现了法治国家司法裁判中所必不可少的正当程序精神。 9 论未决羁押制度 2 3 2 我国未决羁押的立法沿革 回顾我国刑事诉讼发展史，刑事羁押制度始自1 9 4 9 年2 月中共中央发布的 关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示。根据该指示，刑 事诉讼法学界按照马克思主义的观点和方法，在彻底摒弃和批判旧司法制度的前 提下，总结各解放区的经验，根据当时我国的政治、经济和文化现状，并借鉴前 苏联刑事诉讼法的立法模式，创建起新中国的刑事诉讼法体系，这其中就包含了 刑事羁押制度的内容。 1 9 5 4 年，新中国颁布的第一部宪法对刑事羁押制度作出了相应的规定：“公 民的人身自由不受侵犯，任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受 逮捕 。这一规定成为我国有关保护公民人身权利的指导性原则，为贯彻落实宪法 精神，全国人大一届三次会议通过了中华人民共和国逮捕拘留条例，并于1 9 5 9 年1 2 月2 0 日颁布实施。其后，1 9 6 3 年最高人民检察院、公安部关于检察机 关拘留人犯问题的联合通知等规范性司法文件中，就拘留、逮捕的条件，拘留、 逮捕与羁押的相互关系诸问题作出了相应的规定，明确了公、检、法三机关都有 执行逮捕的权力和羁押的执行权，但逮捕的决定权归于检察院和法院；将羁押视 为逮捕的必然结果，实行捕、押合一的制度；强调三机关作为专政机关对敌斗争 的作用，主张依靠工作人员在坚定的政治信仰支配下的自律作为约束的手段等。 至此，创立我国刑事羁押制度的任务基本完成。 然而，“文革期间，我国的法律建设遭到了重创，1 9 5 9 1 9 6 3 年颁布的中 华人民共和国逮捕拘留条例等被破坏殆尽，刑事羁押制度也处于无序和混乱的 状态。但是，随着“文革”的结束以及党的十一届三中全会的召开，社会主义法 制建设重新步入了正轨。1 9 7 9 年7 月1 日中华人民共和国刑事诉讼法颁布 实施。对关于羁押的分工和有关羁押的程序进行了相关的规定，譬如刑诉法第3 条明确了批准逮捕由人民检察院负责，第4 3 条规定了公安机关对拘留的执行权， 第4 4 条规定了拘留后的询问，第4 5 条规定了申请逮捕的程序，第5 2 条规定 了检察机关的监督权，第9 4 条规定了被逮捕人的释放等。 从本土与域外的立法沿革的对比，不难看出，我国羁押制度的理论研究和制 度的改进不仅起步晚而且进展缓慢，未决羁押的内容还十分单薄，保障公民自由 的基本理念还未能得到贯彻，对羁押权限的规定、羁押实质要件和程序要件的规 定等等都还比较粗陋，还有待于进一步细化以及体系化其规则。 1 0 硕七学位论文 第3 章未决羁押制度的主要内容 3 1 未决羁押的主体 我国宪法第1 3 5 条规定，公检法三机关办理刑事案件，应当分工负责， 互相配合，互相制约，这一宪法原则指导我囡羁押权配置。我国刑事诉讼法又 规定，任何公民未经检察机关批准或决定，或经法院决定并由公安机关执行不受逮 捕。即对逮捕的决定与执行权限在公、检、法三机关之间进行了必要划分，从这一 规定可以看出，逮捕的决定权并不是专属于中立的法院，检察机关也拥有逮捕的批 准权，公安机关则行使羁押的执行权。 这基中，除了检察院对公安机关的批捕决定外，其能公安机关的掏留决定以 及法院的逮捕决定都是提出主体和决定主体嬲为一人，基本处于“自我授权、自我 审批”的状态。同样，在整个审判前阶段，负责对羁押合法性进行重新审查的机构 也仍然是作出原决定的公安机关、检察机关，属于明显的“自我审查 和“自我裁 判。 我因刑事诉讼法中，对羁押合法性的审查有二种提出途径，是指公安机关、 检察机关或者法院对于自己正在办理的刑事案件，如果发现对嫌疑人、被告人采取 刑事拘留、逮捕不当的，应及时加以撤销或者变更；发现刑事拘留逮捕、羁押等措 施超过法定期限的，应立即将被羁押者予以释放，或者依法变更为其他强制措施。 这种对强制措施的撤销和变更通常是壶公安机关、检察机关、法院各自独立实施的。 不过，公安机关释放被羁押者或者变更强制措旌的，要通知原作出批准逮捕决定的 检察机关。二，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、法定代理人等，认为公安机 关、检察机关采取拘留、逮捕等强制措施后，羁押超过法定期限的，有权要求它们 释放被羁押者，或者依法变更强制措施。这种申请提出骺，公安机关、检察机关可 以对羁押的合法性进行审查，并作出是否释放和变更的决定。换言之，尽管法律赋 予被羁押者一方申请解除和变更强制措施的权利，但最终的决定权仍属于原来启动 羁押程序的公安机关、检察机关。 可晃，未决羁押决定及审查主体和被羁押主体之间是不存在对席辩论式的局 面的。对羁押合法性审查的程序也是行政式的，般通过阅卷和调查作惑单方面的 决定，被羁押者亦无权申请司法救济，不能形成双方之间的互动和博弈。 3 2 未决羁押的期限 我冒刑事诉讼法中由于没有专门的与拘留和逮捕相分离的羁押措施，也就无 论未决羁押制度 所谓专门的“羁押期限”，法条中也无羁押期限的提法和规定，我们所说的羁押期 限是拘留或逮捕所导致的羁押状态的延续期间。 3 2 1 我国未决羁押的期限 未决羁押期限根据诉讼程序的进程可以分为刑事拘留期限，逮捕后的羁押期 限以及审查起诉阶段和审判阶段的羁押期限。 拘留后的羁押期限一般不超过1 0 日。特殊情况下，可延长到1 4 日。特殊情 况指交通不便、案件复杂、调查取证困难之情形。涉嫌流窜作案、多次作案、结 伙作案的，公安机关提请批准逮捕的时间可以延长到3 0 日，加上检察机关审查批 捕的时间，刑事拘留期限在此阶段可达到3 7 日。实践中，侦查机关为了有充分的 时间收集证据，多数普通刑事案件都适用1 4 日、3 7 日的拘留期限，法律规定的 特别情形成了普遍情形。 逮捕后的羁押期限。事实上，法律只规定了侦查阶段的羁押期限，没有规定 审查起诉阶段的羁押、审判阶段的羁押期限，规定的是办案期限。但因为在我国， 羁押期限和办案期限往往是合二为一的，所以在本节中一律采用“羁押期限的 说法来展开分析。我国现行刑事诉讼法规定，逮捕后的羁押期限一般不得超过2 个月，这是法律规定由逮捕本身所带来的羁押期限。同时法律还规定了多种延长 羁押期限及反复重新计算羁押期限的情形。例如，对于“案情复杂、期限届满不 能终结的案件，经上级检察院批准可以延长1 个月对于“交通分不便的边远地区 的重大复杂案件、重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件、犯罪涉及面 广取证困难的重大复杂案件”，经省级检察院批准可再延长2 个月；对于“罪嫌疑 人可能判处1 0 年有期徒刑以上刑罚”的，还可以经省级检察院延长2 个月。上述 规定可使逮捕后的羁押期限延长至7 个月，除了这三种法定的延长羁押期限情外， 刑事诉讼法第1 2 8 条又规定：在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自 发现之日起重新计算侦查羁押期限；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明 的，羁押限自查清其身份之日起计算；因为特殊原因，在较长时间内也不宜交付 审判的特别重大复杂的案件，可由最高人民检察院报请全国人大常委会批准延长 羁押期限，而不受法定羁押期限的限制。上述规定使公安机关和检察机关对羁押 决定权的使用有了更大、更自由的空间。 审查起诉阶段和审判阶段的羁押期限。在案件进入起诉阶段和一审、二审阶 段以后，刑事诉讼法就没有了有关羁押期限的规定。犯罪嫌疑人此后的实际羁押 期限会随着诉讼活动的进行而自动延长。刑诉法规定，审查起诉最长不超过1 个 半月，其间有两次补充侦查的机会，可以延长2 个月；一审期间为1 个月，经延 硕士学位论文 长可以达3 月。 3 2 2 国外未决羁押的期限 在英国，羁押期限可分为警察起诉前的羁押期限和起诉后的羁押期限两种情 况。一般情况下，嫌疑人被逮捕后羁押期限超过2 4 小时的，警察必须将其释放， 或者向治安法院提出起诉。但是，如果嫌疑人涉嫌犯有至少一项严重的可捕罪的， 警察局长还可以决定将羁押期限延长1 2 小时。警察羁押满3 6 小时后，如果认为 还有必要对嫌疑人继续进行羁押的，必须向治安法院申请签发进一步羁押的令状。 对此申请，治安法院一般要举行专门的听证程序，在听取警察、嫌疑人及其辩护 律师的意见和辩论后，作出批准或者不批准延长羁押期限的裁决。在此期间，警 察可以反复提出类似的申请。但是，在嫌疑人被警察起诉之前，治安法院授权延 长的羁押期限总计不得超过6 0 小时。由此，嫌疑人在起诉前被警察羁押的最长时 间为9 6 小时。 根据德国法律，审前羁押一般不得超过6 个月。而在6 个月的羁押期限届满 之后，如果法院认为有必要或者检察机构申请继续羁押的，有关延长羁押期限的 问题应由各