（刑法学专业论文）论刑法类型化.pdf

摘要 罪刑法定原则下的刑法适用，在很大程度上依赖于对法律的正确解释以及在此基础 上的逻辑推理。因此，只有娴熟地掌握法学方法论才能适应罪刑法定语境下刑法适用的 实际需求。为满足这一需求，就应当加强刑法方法论的研究。传统的刑法方法论是以解 释论为核心，以逻辑推理为重点，从而忽略了类型思维。随着法哲学在部门法中的发展， 法哲学对各部门法的普遍指导意义逐渐凸显，如何从理论到实践，再从实践回归理论， 从而进一步发展理论以完善实践，成为部门法哲学日趋发展的重要目标。法哲学是法学 方法论，以法学方法论的类型化思维研究刑法，有助于进一步完善我国刑法的结构体系， 更好的指导司法实践。类型化的方法是一种兼采归纳与演绎的方法，它通过区分事件或 活动在一个关系模型中的地位和作用来对其进行解释，并且该关系模型是对所有事件或 活动特征的整体性、共同性描述。由此可见，作为一种哲学思维的类型化是“在属于某 个社会客体( 或现象) 的整个变数系统中寻找社会客体( 或现象) 的属性的固定结合”。 实质上，类型化是以事物的根本特征为标准对研究对象的类属划分。刑法类型化，即以 类型化的方法描述、研究和运用刑法，以使刑法的公平正义价值得以实现。于我国刑法 而言，类型化是一个全新的范畴，它对于扩展和深化犯罪构成问题的研究大有裨益；它 所昭示的对罪刑法定原则和刑法解释的实质把握，对于解决我国刑事立法和司法实践中 的种种问题，都有着非常积极的效果。我国现下的刑法学对于“类型化”思维的重视明 显欠缺，刑法类型化的运用也只是停留在对犯罪构成的理解上，尽管不少学者自觉或不 自觉地对其加以运用，但却极少系统地论及刑法类型化的作用、类型化本身的理论困惑、 我国刑法对类型化的适用及我国刑法类型化的走向刑法整体类型化等问题。基于 此，本文立足于我国刑法类型化研究的现状，合理借鉴国外刑法类型化的先进经验，从 而对我国刑法类型化理论提出完善建议，试图在我国刑法类型化的研究上有所突破，更 好地指导刑事司法实践。 本文除引言和结语外，共分为以下三个部分： 第一部分：刑法类型化基础论。首先，该部分对刑法类型化进行了比较全面地概述。 在分析刑法类型化之特征( 综合性思维、开放性思维、意义性思维) 的基础上，对类型 思维与概念思维作了比较，并讨论了刑法类型化的方法论意蕴和理论根基，指出其方法 论意蕴是走向规范的刑法学、刑法立法技术的完善和刑法明确性原则的重新认识三个方 面，理论根基是理性预期和一般正义；其次，该部分深入分析了类型化的作用，即确保 刑法体系化、促使刑法效率化、保障刑法安定化和增强刑事推理基准化。最后，该部分 提出了刑法类型化应当注意的几个问题。主要有：刑法类型化的困惑有限理性与立 法技术；刑法类型化与罪刑法定原则的关系；刑法类型化与类推解释；刑法类型化并不 排斥概念的存在与运用。 第二部分：刑法类型化实践论。首先，该部分分析了类型化在我国刑法中的适用： 包括：刑法分则中个罪的规定，刑法学中犯罪构成的规定，刑法解释中对类型化的运用； 类型化在刑事司法三段论中的体现。其次，该部分介绍了国外刑法对类型化的典型运用。 即大陆法系犯罪类型化，从“行为类型到“违法类型”到“责任类型”再最终到 “犯罪类型”，大陆法系构成要件理论的研究实现了犯罪的类型化；英美法系量刑 类型化。突出的表现在美国量刑指南上：即根据行为内部的构成要素以及其他可能 影响刑罚轻重的关键要素，以之为指标对“罪恶程度”与“惩罚程度”予以精确量化， 究其根源在于美国刑事司法对类型化学运用已从犯罪的类型化发展到了犯罪人的类型 化。 第三部分：刑法类型化完善论。该部分在前两部分综合分析的基础上，指出我国刑 法学界对类型化的运用仅仪局限于构成要件的理解上，并未对类型化进行展开，但事实 上类型化思维可以推进至刑法的整个版图，我国刑法体系在类型化的归整下，将变得层 次分明、面目一新。据此提出对我国刑法类型化的展望刑法整体类型化：即犯罪类 型化、犯罪阻却类型化、犯罪人类型化和刑罚类型化。 关键词：刑法类型化，概念思维，罪刑法定原则，犯罪构成，行为类型化 a b s t r a c t t h ea p p l i c a b l eo ft h ep r i n c i p l eo fc r i m ea n dp u n i s h m e n tu n d e rt h ec r i m i n a ll a w ，l a r g e l yd e p e n d i n go n t h ec o r r e c ti n t e r p r e t a t i o no ft h el a wa n do ni t sb a s i so fl o g i c a lr e a s o n i n g t h e r e f o r e ，o n l yt om a s t e rt h es k i l l o fj u r i s p m d e n c em e t h o d o l o g yc a l la d a p tt ot h ea c t u a ln e e d so ft h ec r i r r l ea n dp u n i s h m e n to fc r i m i n a l l a w t om e e tt h i sd e m a n d ，w es h o u l ds t r e n g t h e nt h er e s e a r c ho ft h em e t h o d o l o g yo fc r i m i n a ll a w t h e t r a d i t i o n a lm e t h o do fc r i m i n a ll a wt h e o r yr e g a r dt h ee x p l a n a t i o na st h ec o r e ，l o g i c a lr e a s o n i n ga st h ek e y ， w h i l ei g n o r i n gt h et y p e so ft h i n k i n g a st h ed e v e l o p m e n to ft h ep h i l o s o p h i c a lj u r i s p r u d e n c ei nt h el a w d e p a r t m e n t ，t h ep h i l o s o p h yo fd e p a r t m e n t a ll a wu n i v e r s a ls i g n i f i c a n c ei sh i g h l i g h t e dg r a d u a l l y ，h o wt o f r o mt h e o r yt op r a c t i c e ，t h e nf r o mt h ep r a c t i c et ot h e o r y ，t h u sf u r t h e rd e v e l o p m e n tt h e o r yt oi m p r o v et h e p r a c t i c eo fl e g a lp h i l o s o p h y ，b e c o m i n ga ni n c r e a s i n g l yi m p o r t a n td e v e l o p m e n tg o a l l e g a lp h i l o s o p h yi s t h em e t h o d o l o g i e so fj u r i s p r u d e n c e ，u s i n gt h et y p o l o g yt o s t u d yc r i m i n a ll a wi sh e l p f u lt ot h ef u r t h e r p e r f e c t i o no f t h ec r i m i n a ll a ws y s t e ma n dg u i d et h e j u d i c i a lp r a c t i c e t h et y p eo f m e t h o di sl o o k i n gt h r o u g h t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e ne v e n t so ra c t i v i t i e si nar e l a t i o n a lm o d e lt oi n t e r p r e tt h e m ，a n dt h er e l a t i o n s h i p m o d e li st h ed e s c r i p t i o no fa l le v e n t so ra c t i v i t i e s t h u s ，a sap h i l o s o p h i c a lc a t e g o r y ，t h et y p o l o g yi s “t h e f i x e dc o m b i n a t i o no ff i n d i n gt h ea t t r i b u t e so ft h es o c i a lo b j e c t ( o rp h e n o m e n o n ) i nt h ew h o l ev a r i a b l e s s y s t e mt h a tb e l o n g i n gt oas o c i a lo b j e c t ( o rp h e n o m e n o n ) i ne s s e n c e ，t h et y p ei st h ec l a s sd i v i s i o no ft h e r e s e a r c h i n go b j e c ti nt h es t a n d a r do f i t sf u n d a m e n t a lc h a r a c t e r i s t i c s c r i m i n a lt y p e ，d e s c r i b i n g 、r e s e a r c h i n g a n da p p l y i n gt h ec r i m i n a ll a wu s i n gt h et y p eo fm e t h o dt om a k et h ev a l u eo ff a i r n e s sa n dj u s t i c ec a nb e r e a l i z e d o no u rc o u n t r y sc r i m i n a ll a w ，t h et y p ei san e wc a t e g o r y ，i ti sg r e a ta d v a n t a g eo fe x p a n d i n ga n d d e e p e n i n gt h es t u d yo fc o n s t i t u t i v ee l e m e n t so fc r i m eb eo f ；i ts h o w st h a tg r a s p i n gt h el e g a lp r i n c i p l eo f c r i m ea n dp u n i s h m e n ta n dt h ee s s e n c eo ft h ei n t e r p r e t a t i o no fc r i m i n a ll a wh a sp o s i t i v ee f f e c tt os o l v et h e p r o b l e mo fc h i n a sc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ei nv a r i o u sp r o b l e m c h i n a sp r e s e n tc r i m i n a l l a wi sc l e a r l yl a c k i n go ft y p et h i n k i n g ，a l t h o u g hm a n ys c h o l a r sc o n s c i o u s l yo ru n c o n s c i o u s l yu s i n gi t ，l i t t l e s y s t e m a t i c a l l yt a l k i n gt h ee f f e c to ft h e ”t y p e ”i nt h ec r i m i n a ll a wo fo u rc o u n t r y ，t h ec o n f u s i o no ft h et y p e ， t h ea p p l i c a t i o no ft h et y p ei no u rc o u n t r ya n dt h et y p e st e n d e n c y ，e r e b a s e do nt h i s ，t h i sp a p e rb a s e do n o b rc o u n t r y sc r i m i n a ll a ws t u d yo ft h et y p e ss i t u a t i o n ，r e a s o n a b l ed r a wl e s s o n sf r o mf o r e i g nc r i m i n a l i l i t y p e sa d v a n c e de x p e r i e n c e ，s ot og i v es o m es u g g e s t i o n st op e r f e c tt h et y p eo f o u rc r i m i n a ll a w ，b r e a ko u r r e s e a r c hs i t u a t i o na n dg u i d i n gt h ec r i m i n a lj u s t i c e b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gt h r e ep a r t s ： p a r t1 ：t h eb a s i ct h e o r yo ft h ec r i m i n a ll a wt y p e f i r s t l y ，t h i sp a r tg i v e sam o r ec o m p r e h e n s i v e o v e r v i e wo ft h ec r i m i n a ll a wt y p e o nt h eb a s i co fa n g l i c i z i n gt h ec h a r a c t e r i s t i co ft h ec r i m i n a ll a w t y p e ( c o m p r e h e n s i v et h i n k i n g ，o p e nt h i n k i n g ，m e a n i n gt h i n k i n g ) ，t h et y p e dt h i n k i n ga n dt h ec o n c e p t u a l t h i n k i n ga r ec o m p a r e d ，a n dd i s c u s s e st h ei m p l i c a t i o no ft h em e t h o d o l o g ya n dt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no f c r i m i n a lt y p e d ，p o i n t i n go u tt h a ti t sm e t h o d o l o g yi m p l i c a t i o nt o w a r d st h en o r m so fc r i m i n a ll a w ，t h e i m p r o v e m e n to fc r i m i n a ll a wl e g i s l a t i o na n dt h er e o r g a n i z a t i o no f t h ep r i n c i p l eo fc l a r i t y ，t h et h e o r e t i c a l f o u n d a t i o ni st h er a t i o n a le x p e c t a t i o n sa n dj u s t i c e ；s e c o n d l y ，t h i sp a r ta n a l y z i n gt h er o l eo ft h et y p ed e e p l y ， i ti st h a te n s u r et h ec r i m i n a lj u s t i c es y s t e m ，p r o m o t et h ec r i m i n a ll a we f f i c i e n c y ，e n s u r et h es t a b i l i z a t i o no f t h ec r i m i n a ll a wa n de n h a n c et h ec r i m i n a lr e a s o n i n gb e n c h m a r k i n g f i n a l l y ，t h i sp a r tg i v e ss o m eq u e s t i o n s t h a tt h ec r i m i n a ll a wt y p e ss h o u l db en o t e d ，i n c l u d i n gt h a tt h ec o n f u s i o no ft h ec r i m i n a ll a wt y p e d - l i m i t e d r a t i o n a l i t ya n dl e g i s l a t i v et e c h n i q u e ；t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc r i m i n a ll a wt y p ea n dt h ep r i n c i p l eo fc r i m e a n dp u n i s h m e n t ；t h ec r i m i n a ll a wt y p ea n dt h ea n a l o g yt oe x p l a i n ，c r i m i n a ll a wt y p e dd o e sn o te x c l u d et h e e x i s t e n c ea n da p p l i c a t i o no ft h ec o n c e p t p a r ti i ：t h ep r a c t i c eo ft h ec r i m i n a ll a wt y p e f i r s to fa l l ，t h i sp a r ta n a l y z i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h e c r i m i n a ll a wt y p ei i lo u rc r i m i n a ll a w ，i t si n c l u d i n gt h a tt h ep r o v i s i o n so ft h es i ni si nt h ec r i m i n a ll a w ，t h e p r o v i s i o ni i lt h ec o n s t i t u t i o no ft h ec r i m e t h ea p p l i c a t i o ni nt h ec r i m i n a le x p l a n a t i o na n dt h er e f l e c t i o n si n t h ec r i m i n a lj u s t i c es y l l o g i s mr e f l e c t e d s e c o n d l y ，t h i sp a r ti n t r o d u c e st h et y p i c a lu s eo ft h ec r i m i n a ll a w t y p ei nf o r e i g nc o u n t r i e s c o m m o nl a wo fc i v i ll a w - t h et y p e so fc r i m e ，f r o m “t h eb e h a v i o rt y p e ”t o “i l l e g a lt y p e t o “l i a b i l i t yt y p e ”a n df i n a l l yt o “t h et y p e so fc r i m e ”t h es t u d yo fc i v i ll a wc o n s t i t u t i o n t h e o r ya c h i e v et h et y p eo fc r i m e ；t h ec o m m o nl a w s e n t e n c i n gt y p e d t h eo u t s t a n d i n gp e r f o r m a n c ei s ：a c c o r d i n gt ot h eb e h a v i o rw i t h i nt h ee l e m e n t sa sw e l la so t h e rk e y e l e m e n t st h a tm a ya f f e c tt h ep e n a l t ys e v e r i t yt oq u a n t i f yt h es i na n dt h ep u n i s h m e n te x t e n tp r e c i s e l y ，i t s r o o ti st h eu s eo ft h et y p ei nt h eu s c r i m i n a lj u s t i c eh a sb e e nd e v e l o p e df r o mt h ec r i m i n a lb e h a v i o rt y p et o t h eo f f e n d e rt y p e p 积i l l ：t h ep e r f e c tt h e o r yo ft h ec r i m i n a ll a wt y p e o nt h eb a s i so ft h ef i r s tt w op a r t sc o m p r e h e n s i v e a n a l y s i s ，t h i sp a r tn o t i n gt h a tt h e u s eo ft h ec r i m i n a ll a wt y p ei no u rc o u n t r yi sc o n f i n e dt ot h e u n d e r s t a n d i n go ft h ec o n s t i t u t i o na n dd o e s n te x p a n dt h eu s eo ft y p e ，b u ti nf a c tt h et y p eo ft h i n k i n gc a n a d v a n c et ot h r o u g h o u tt e r r i t o r yo ft h ec r i m i n a ll a w ，i nt h eh e l po ft h et y p e ，c h i n a sc r i m i n a ls y s t e mw i l l b e c o m es t r u c t u r e da n db r a n d - n e wl o o k s op u tf o r w a r dt h eo u t l o o ko ft h et y p eo fo u rc r i m i n a ll a w - t h e w h o l et y p eo fc r i m i n a ll a w ：t h et y p eo fc r i m e ，t h et y p eo fc r i m en e g a t e s ，t h et y p eo fo f f e n d e ra n dt h et y p e o fs e n t e n c e k e yw o r d s ：t h et y p o l o g yo fc r i m i n a ll a w , t h et h i n k i n go fc o n c e p t i o n ，t h ep r i n c i p l eo fc r i m ea n d p u n i s h m e n t ，t h ec o n s t i t u t i o no ft h ec r i m e ，t h et y p o l o g yo ft h eb e h a v i o r v 引言 引言 从法学方法论的角度研究刑法，这在我国刑法理论和实践上尚不多见。“我国目前 刑法的学术水平之所以低，主要是由于法教义学方法研究之阙如。”而类型化的运用在 我国刑法理论和实践中更是风毛麟角，基于此，笔者展开了对刑法类型化的研究。 一、选题意义 “论刑法类型化”这一选题，具有理论和实践的双层意义：在理论层面，它对于 扩展和深化我国犯罪论体系的研究大有裨益，有助于丰富和发展刑法基本理论。尤其是 在对犯罪构成的理解和把握上，类型化思考是犯罪构成建构的重要方法论，以此为契机， 论文在理论上试图实现从“行为类型化”到“行为人类型化”的跨越、从“犯罪类型化” 到“犯罪阻却类型化”的腾飞、从“定罪类型化”到“量刑类型化”的发展，最终实现 刑法整体的类型化，建立起真正意义上的类型刑法学；在实践层面，类型化可以实现法 学方法论在部门法哲学上的实际操作意义。具体表现在：其一，刑法类型化的适用有助 于在司法实践中从实质上认定罪与非罪、此罪与彼罪；其二，它所昭示的对罪刑法定原 则和对刑法解释的实质把握，对于解决我国刑事立法和司法实践中的种种问题，都有着 非常积极的效果。 二、研究现状 目前国内外学者对刑法类型化这一课题的研究还处于起步阶段：国外的研究主要集 中于以法学方法论的角度来探讨类型思维，成果主要有：德国学者考夫曼在类推与事 物本质兼论类型理论一书中从方法论上对类型理论进行了细致的研究，但未系统 论及到刑法类型化的知识；拉伦兹在法学方法论一书中对类型思维与概念思维进行 了比较，并提出了类型思维对法学的作用和意义。另外，大陆法系的诸多学者在对“递 进式的犯罪构成”的研究上已使用了类型化的方法，使犯罪构成从“行为类型”走到“违 法类型”并最终落脚于“责任类型”。近年来国内学者已经开始着眼于以类型化的视角 探讨刑法的基本理论，着墨较多的是在犯罪论体系的研究上。成果丰要有：陈兴良教授 陈兴良删法教义学方法论 j 】法学研究，2 0 0 5 ，2 论刑法类型化 在刑法教义学方法论一文中针对犯罪构成方法论问题，讨论了类型化思考是犯罪构 成要件建构的重要方法论；张明楷教授在刑事立法的发展方向一文中指出我国今后 立法的发展方向之一是类型性：刑法分则性条文对各种犯罪应当做类型性的描述，同时 注重传统犯罪的类型化，对构成要件的描述应当采用例示法，并符合法条的目的。国内 学者或是针对类型化的方法论意义，或是结合犯罪构成来讨论类型化在刑法中的适用， 或是以类型思维来论证开放构成要件要素存在的根据，鲜有介绍国外在类型化上的先进 经验，并最终将这三者在系统化分析的基础上予以综合性的进行理论研究，这对理论研 究来说是一种遗憾。台湾学者在刑法的类型化研究上起步较早，具有代表性的是苏俊雄 教授在刑事法学的方法与理论一书中将类型思维作为刑事法学研究的方法并进行了 综合的分析，指出刑法各论所规定的各种犯罪构成事实在法律认识论上，同时含有表示 犯罪类型的意义，这对后续国内学者对刑法类型化的研究都具有启发意义。 三、解决的疑难问题 通过系统化地论述，本篇论文旨在解决以下疑难问题：1 、在理论层面，从全新的 角度更全面和深入地把握了我国刑法学中的犯罪构成理论，并最终试图实现刑法整体的 类型化，建立起真正意义上的类型刑法学；2 、在实践层面，结合司法实践中遇到的问 题，实现了法学方法论在部门法哲学上的实际操作意义。刑法类型化所昭示的对罪刑法 定原则和对刑法解释的实质把握，对于解决我国刑事立法中增加新的罪名和司法实践中 对罪名的认定及宣告刑的确定等问题，都有着非常积极的效果。 四、研究方法 本文采用了比较、演绎、实证分析、理论联系实际等方法，以刑法类型化基础论、 实践论和完善论这三点组成论刑法类型化这一线，对刑法类型化进行深入的研究分析。 这对于扩展和深化我国犯罪论体系的研究大有裨益，有助于丰富和发展刑法基本理论。 最后，本文的创新之处在于在指出了我国刑法类型化发展的方向，即刑法整体类型 化并进行了系统地论述。旨在积极借鉴国内外专家学者己有研究成果的基础上，最终完 成一篇有一定理论高度并具有现实意义的毕业论文。 一、刑法类型化基础论 一、刑法类型化基础论 ( 一) 刑法类型化概述 类型化，也即类型思维，它是随着概念思维弊端的显现而逐渐发展起来的思维形式， 在当代的法学研究中，类型化得到了高度重视。类型化是一种兼采归纳与演绎的法学方 法，它首先在对所有事件或特征进行整体性描述的基础上抽象出一个关系模型，然后根 据事件或活动在这个关系模型中的地位和作用来对它们进行解释并依次归类。由此可 见，作为一种哲学思维的类型化是一种高度抽象化和精细化相结合的思考方式，它是在 属于某个社会客体的整个变数系统中寻找社会客体的属性的固定结合。实质上，类型 化即对研究对象的类属划分，其划分的依据是事物的根本特征。刑法类型化，即以类型 化的方法描述、研究和运用刑法，以使刑法的公平正义价值得以实现。类型的功能很多， 诸如它有利于具体化思考、形成科学的体系等，这受到了恩基希、考夫曼拉伦兹等学者 的广泛关注。恩基希认为，类型思维提供了一种促使抽象理念具体化的途径；考夫曼结 合事物本质，认为类型是对事物本质的思考方式；而在拉伦兹看来，类型是促使法律体 系化所必须运用的一种重要工具，整个法律内在系统的构建都离不开它。刑法类型化， 也即用类型思维来研究、解读并进而完善刑法的过程和结果。 1 刑法类型化的特征 ( 1 ) 综合性思维 所谓综合性思维，即指类型化是归纳与演绎的交织。传统概念思维的特点表现为： 使用语言或文字将所欲描述对象的特征予以穷尽地提炼和罗列。所以说，概念思维的作 用是归纳，在本质上它是一种归纳式思维。只有将所有的研究对象进行考察和分析之后， 才能归纳出它们的共同特征。它能产生两个后果：一方面，归纳式思维在对其所描述的 对象进行整体性把握的基础上，能够达到外延上周延和安定的效果；但与此同时，为了 使该概念的射程范围辐射所有的概念，就必须尽量使用具有包容性和概括性的语言来描 述概念，由此概念便不自觉地地陷入了抽象化、空洞化地境地。因此，概念以抽象性为 4 李可类型思维及其法学方法论意义以传统抽象思维作参照 j 】金陵法律评论。2 0 0 3 1 1 2 盘杜字刑法学上“类型观”的生成与展开：以构成要件理论的发展为脉络：j j ，复旦学报，2 0 1 0 ，5 ，7 8 论刑法类型化 代价才获得了在功能上的归纳性和周延性。正是在这个意义上，概念式的思维是归纳式 思维和抽象式思维的结合。与概念思维不同，“类型化 方法是一种综合性思维，呈现 出明显的双向性。一方面，它对抽象概念进行了进一步的区分和演绎，表现为一种具体 化、细致化的精致思考；另一方面，它对一般生活事实和具体个案进行了提炼与归纳， 体现为一种抽象化的概括性思维。最为明显的例子是我国刑法学上对犯罪概念的定义。 ( 2 ) 开放性思维 类型思维的开放性具体表现在三个方面：类型与要素的开放，类型与素材的开放和 类型与类型的开放。 首先，类型与要素间的开放。此种开放并非单性向的，而是一种双向对流的过程。 它一方面表现为类型向着要素的开放，另一方面则呈现为要素向着类型的开放。其实类 型在实质上是一个系统，一个模型，它是由诸多要素相互结合而成的，类型与要素的关 系是整体与部分、一般与个别的关系。整体不能没有部分而独立存在，部分也不能离 开整体而独树一帜。类型的结构、功能是以要素的有机结合为基础的，并在各要素的涵 义的基础上形成了类型质的规定，离开了具体的要素，类型便成为毫无意义的空架子； 与此同时，要素作为类型的组成部分，不能离开类型而独立存在，一旦脱离了类型这个 整体便会失去原来的意义。因此，要素只有在类型中才能显示出应有的价值和意义，它 必须向着类型开放。“总之，类型与要素的开放过程，是一个类型向着要素、要素向着 类型的“交互开放”的过程，是一个目光不断往返于类型与要素之间的“诠释学循环” 的过程，更是一个类型与构成要素之间的相互澄清与阐明的过程。”圆这在对刑法开放 的犯罪构成理论的掌握上可以得到体现。 其次，类型与素材间的开放。类型的建构与形成是以形形色色的生活事实为基础素 材的。也只有以类型为指导，才可能从杂乱无章的生活事实中提取出有价值意义的关键 要素，并在这些要素之间整理出具有结构意义的实质关联性联系。从这个意义上讲，生 活事实只有通过类型才能得到清晰和整体性的把握，只有以类型为指导，才能显现出其 规范性的意义与价值。同时，类型是通过对素材的分析而确定的，因而类型只能显示在 与生活事实相关联的素材之中。类型自己并无法彻底地表明自身的真实意蕴，它必须通 过素材，参照具体生活事实，才能真正凸显自己的意义与内涵。这是一种素材向着类型 探索、类型向着素材推进的过程，亦是一种目光不断穿梭于类型与素材之间的“交互澄 。杜字冉论刑法l 之“类型化”思维一种基于方法论的扩展性思考明，法制与社会发展，2 0 0 5 ，6 4 杜宇再论刑法上之“类型化”思维一种基于方法论的扩展性思考【j ，法制与社会发展，2 0 0 5 ，6 一、刑法类型化基础论 清”的过程。这在刑法的适用机制上表现得淋漓尽致。 最后，类型与类型间的开放。与传统的概念式思维对事物“是与否”的定性不同， 类型思维是一种“或多或少”的思维。类型无法被精确地定义，而只能以更接近的方式 描述。类型虽然有一个固定的核心，但却没有固定的边界。因此，类型思维承认：在类 型与类型之间的边缘地带有渐进的过渡。类型与类型之间经常保持适度的相对开放。“既 如此亦如此”的中间类型和混合类型是一种真实的存在。这有助于我们理解刑法上行为 的表现形式即在作为与不作为之间存在的“持有”状态。 ( 3 ) 意义性思维 类型是由一系列要素组成的整体图像，然而，在判断某些类型要素的缺乏是否足以 导致类型性的丧失时，在判断某些要素是否归属于特定的类型时就需要借助类型的意义 性特征。所谓意义性，即类型的核心价值。现实生活中的现象或事物，虽然它在外观上 或物理特征上有所不同甚至于完全不同，如果在一定的意义观点或评价观点上具有相同 性，它们就可以归属于同一类型，类型的意义性就是评价观点上的同义性。以我国刑法 中的抢劫罪为例，法律明文规定了八种加重抢劫的情形，其中之一便是携带武器进行抢 劫。人们一般都把刀、枪等视为武器，但现实牛活中出现了携带硫酸抢劫的情形，该如 何定论? 运用类型化的方法便可解决这一司法困惑。虽然硫酸在表面上不同于刀、枪等 传统武器，但在实质上其具有杀伤性这一特征决定了其应该归类为武器，所以携带硫酸 进行抢劫同样符合刑法规定的加重抢劫的情形。正因如此，德国法哲学家施特拉赫指出， “没有意义或评价的观点，类型是不可想象的。” 2 刑法中类型思维与概念思维之比较 概念是反映事物本质属性的思维形式。概念思维是指：使用语言或文字，将所欲描 述对象的特征，予以穷尽的提炼和罗列的抽象性思维。通过这个概念，可以了解到概 念思维是对事物的外延予以穷尽的罗列，其界限是清晰明确的：又是以语言文字进行提 炼所形成的，因此是高度抽象的：是对于描述的对象进行概括，因此是一种归纳的、单 向的思维。同时，概念思维的使用是非此即彼，以全有或全无的方式进行。而类型化思 维是一种双向思维，一方面对于社会生活中所欲表述的事物进行抽象归类，即归纳性的 思维；另一方面又对于高度抽象的概念根据需要进行演绎和区别，使之相对具体化。类 型化的思维呈现出程度的多少，因而具有层次性、序列性。由此可以明显的看出概念式 3 金岳霖形式j f f _ 辑e m 人民出版社1 9 7 9 ，1 5 8 5 论刑法类型化 思维与类型化思维的不同之处：概念式思维是高度抽象且边界清晰的归纳式思维，类型 化思维是相对抽象且边界模糊的归纳与演绎交织的思维。当然，类型与概念也不是截然 对立的，应该从概念出发来寻找类型，然后再根据类型来检讨概念的规范意义。正如康 德的一句名言：“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的”。比较而言，概念是 对事物本质特征的概括，其主要作用在于区隔，即划分事物间的明确界限；类型的主要 作用在于概括，它通过对事物进行高度抽象和总体把握，让人们对事物有一种整体和直 观的认识。 刑法学上传统的思维方式是概念思维，事实上，严格意义的概念思维，是指1 9 世 纪盛行于德、法等国家的一种法学思想方法，它强调法学概念的意义必须保持固定不变， 不能随意进行解释，以此来保持法律体系的逻辑严密性和意义稳定性，其最主要的研究 和分析手段是三段论式的演绎法，在法律实践的过程中，它以成文法为唯一法律渊源； 在法律解释的过程中，它反对渗入价值、目的或利益等主观因素。其逻辑出发点是：如 果制定法的意义尚需要法官通过在断案的过程中通过解释来赋予，那么天赋的人权将不 再神圣，因为其随时有被侵害的危险和可能。由于其形式性、机械性等特点的限制，概 念思维越来越不利于对刑法基本理论的学习和研究，此时类型思维便作为克服概念思维 之弊端的新型思维方式被广泛运用。类型思维不是一种形式的思维模式，而是一种实质 的、规范的、价值的思维模式。正确的法律学习方法不在于贮存概念的含义而在于训练 类型学的思维方法，因为类型对于法律的学习和运用至关重要，考夫曼教授甚至断言： “立法以及法律发现的成功或失败，端赖能否正确地掌握类型圆。 3 刑法类型化之方法论意蕴 在方法论意义上，如前所述，类型化与概念式思维相互区别与对立，是研究问题的 不同方法。不管是在实践的领域，还是在理论的范围，类型化的思考方式总是指 - 3 1 人们 去关注法律规范背后的价值标准，去探寻法规范背后的意义而非仅停留于表面，因此它 是一种具有价值导向的思考方式。类型化方法在思维上的综合性以及在般与个别中所 占据的中观高度，在刑法学研究中具有不容忽视的价值。至少，在笔者看来，它对刑法 学研究之进路、刑法立法之技术及刑法明确性原则的再理解具有重要的肩发意义： ( 1 ) 走向规范的刑法学 4 蒙晓阳为概念法学正名 j 法学，2 0 0 3 ，1 2 4 【德 考夫曼类推与事物本质兼论类型理论【m 吴从周，译台北学林文化事业有限公司，1 9 9 9 ，4 3 6 一、刑法类要! 化基础论 传统理论上认为：刑法学的重心在于固化在规范中的犯罪的法律评价标准及其后 果，即判断行为是否构成犯罪和如何惩罚；而犯罪学的重心在于作为法律评价标准及其 法律后果之基础的犯罪事实。因此，刑法学是规范学，犯罪学是事实学。事实上，我们 可以从一般法律原则类型具体个案的线索中来理解刑法学的规范品格。在本质 属性上，规范的方法与类型化的方法十分相近，任何规范的形成与阐释最终都是一种类 型化的过程与结果，离开类型化，规范就不可能有存在的空间和意义。规范就其实质而 言是一种类型的抽象和建构。陈兴良教授在走向规范的刑法学一书的出版说明中 称道：“走向规范的刑法学这一书名中的“规范”一词，具有双重含义：一是在规范 刑法学意义上使用规范一词，以此与走向哲学的刑法学书名中的刑法哲学相对应， 表明本书是我在规范刑法学这一学术领域中的成果汇集。二是在学术规范意义上使用 “规范”一词，以此反映我对刑法知识规范化的渴望。”刑法学不是空洞的，它由学说、 法律原则、规则等共同组成，它的基本性格应该定位于“规范刑法学”，从某种意义上 讲，也可称之为“类型刑法学”。在类型化的思考之中才更利于我们进行规范学的研究。 类型化是规范形成必不可少的思考工具，它指导一切规范的制定、修改和解释。离开了 类型化，规范学的研究将举步维艰。随着理论上对刑法学的研究越来越深入和细化，我 们不能否认概念刑法学、案例刑法学等具有存在的理由和相应的理论空间，但刑法学作 为独立的法学学科，不能够抛开自身的规范逻辑和体系。因此，类型化的规范应该成立 刑法学研究的主要对象和重心所在。 ( 2 ) 刑法立法技术的完善 立法，是一门科学，更是一门艺术。立法的质量在一定程度上决定了法律能否顺利 实施和所能达到的效果。从方法论上讲，类型化的方法对刑事立法技术的改进和完善大 有裨益。当然，在科学的立法过程中，概念和类型应该成为两种互补的思考方法，绝不 能舍此求彼或顾此失彼，应该共同兼顾。概念是类型的统领，是类型化的依托和前提； 类型则是概念的具体化和精致化。但问题在于，在刑法立法中，该如何摆正类型与概念 各自的地位? 或者说类型与概念的比例应该是多少? 虽然抽象概念为整个刑法体系奠 定了基础，塑造了理论框架，提供了进行逻辑演绎的大