（刑法学专业论文）论紧急避险.pdf

中文摘要 所谓紧急避险就是指为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利免受正在发生的危险，不得己而采取的在必要限度内损害他人合法 利益的行为，外国刑法中也称为紧急避难。作为“紧急时无法律 这一格言的典 型适用，是世界各国刑事立法明确规定了的正当化行为之一。 本文除引言和结语外，共包括以下四个部分： 第一部分：紧急避险概述。该部分论述了各国紧急避险的立法概况，辨析了 紧急避险的概念，分析比较了两大法系关于紧急避险性质的学说，并在此基础上 讨论了紧急避险种类的划分。 第二部分：紧急避险的成立条件。该部分论述了紧急避险成立的七个条件， 包括前提条件、时间条件、主观条件、对象条件、客观限制条件、限度条件、主 体条件，在分析这些条件的同时指出，不满足这些条件有可能造成假想避险、避 险不适时、偶然避险等。 第三部分：紧急避险与相关问题的认定。该部分论述了紧急避险与避险过当、 紧急避险与正当防卫的比较与辨析。 第四部分：我国紧急避险制度的立法完善。该部分比较了我国与国外紧急避 险制度立法的差异，建议在吸收借鉴国外先进的经验的基础上，完善我国关于紧 急避险的立法。 关键词：紧急避险；阻却违法；阻却责任；自招危险；法益衡量 a b s tr a c t n e c e s s i t yi st h ea c t i o nt h a ti no r d e rt op u tt h ec o u n t r y , t h ep u b l i ci n t e r e s t a n dt h e p e r s o nh i m s e l fo ro t h e r so u to fd a n g e r , w h e nt h ea c t o rh a v en oo p t i o n ，a n di n v a d e a n o t h e r p e r s o n sr i g h t s i n n e c e s s a r yl i m i t a st h ea p p l i c a t i o no ft h em a x i mt h a t n e c e s s i t a sn o nh a b e tl e g e m ，n e c e s s i t yi so n eo fi m p o r t a n tw a yt op r e v e n ti l l e g i t i m a c yi n t h ep e n a lc o d eo fm a n yc o u n t r i e s l a w i na d d i t i o nt ot h ep r e c e d i n gp a r a g r a p ha n d e p i l o g u e ，t h i sa s s a yi n c l u d e sf o u r s e c t i o n s ： p a r ti ：t h eo v e r v i e wo fn e c e s s i t y t h i ss e c t i o ni n c l u d e st h ec o m p a r i s o no f l e g i s l a t i o n s ，t h ea n a l y s i s o ft h ec o n c e p t i o n ，a n dt h ed i s c u s s i o na b o u tt h en a t u r eo f n e c e s s i t y a n dt h ec l a s s i f i c a t i o no fn e c e s s i t y p a r ti i ：t h ee s s e n t i a le l e m e n t so fn e c e s s i t y t h i ss e c t i o ni n c l u d e st h es e v e n c o n d i t i o n so ft h ee s s e n t i a le l e m e n t so fn e c e s s i t y ，s u c ha s ，t h es u b j e c to fn e c e s s i t y ，t h e l i m i to fn e c e s s i t ya n ds oo n , i ft h ec o n d i t i o ni sl a c k i n gt h en e c e s s i t yw i l le v o l v et o n e c e s s i t yi l l u s i o no ro t h e rc a s e sw h i c hi sp r o b a b l yac r i m e p a r t ：t h ed i s t i n g u i s h i n gb e t w e e nn e c e s s i t ya n dr e l a t e dn o t i o n s t h i ss e c t i o n i n c l u d e st h ec o m p a r i s o nb e t w e e nt h en e c e s s i t ya n dt h ee x c e s so fn e c e s s i t y ，t h e c o m p a r i s o nb e t w e e nt h en e c e s s i t ya n dt h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e p a r ti v ：t h ep e r f e c t i o no f c o u n t r y sl e g i s l a t i o n sa b o u tn e c e s s i t y i nt h i ss e c t i o nw e t a k ea c o m p a r eb e t w e e no u rc o u n t r y sn e c e s s i t ya n do t h e rc o u n t r y s a n dg i v ea d v i c ea t t h ep e r f e c t i o no f l e g i s l a t i o n s k e yw o r d s ：n e c e s s i t y ；p r e v e n t i v er e s p o n s i b i l i t y ；s e l f - c a u s e dd a n g e r l i 关于学位论文独立完成和内客创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交寺旬学住论支是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究由勺课题有新的见解。据我所知，除 交中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构备勺学位或证书而 使月过的村料。与栽一同工作酌同事酵奉硪究所做的任啊贡献均已在论文中作 了明确垂电说明并表示了谢意。 学位串请入学位论交肄者鍪名： 洳哩年6 男：日 美壬学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授壬硕士萼位。作为学位论文酚作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保氍俄庸学位论交纳要求，即沌南大学有权向圜家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( j 畈文 本牵电子文本) 以供公套捡隶、奎吼苯人= 受枳河赢犬学出于宣扬、展览学校 学术岌展和进行学术交流等霄纸，可雎采取影印：缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 釜名： 弓赫 2 0dq 年6 月i2 目 学位论文指导教师釜名： 塑宝盈 2 0 研年月d 富 论紧急避险 引言 紧急避险，有的国家也称之为紧急避难，或者正当化紧急状态，是现代各国 刑事立法明确规定了的一种紧急的正当化行为。作为西方法谚“紧急时无法律 ( n e c e s s i t a sn o nh a b e tl e g e m ；n e c e s s i t a sc a r e tl e g e ) 的典型适用，和正当 防卫一样几乎具有和人类社会样漫长的历史。在查理五世纪刑事法院条例 中就已经可以看到这样的内容：行为人为挽救自己、妇女或儿章而偷盗食物的， 如何处罚听取法律专家的意见。我国唐律中没有明确使用紧急避险之类的词语， 但法律中已经有类似的制度，实践中也有类似的案例，如“诸官私畜产毁食官私 之物，登时杀伤者，各减帮杀伤三等。偿所减价，畜主备所毁。其畜产欲触蓄人 而杀伤者，不坐不偿。等。可见，紧急避险经历了漫长的发展历程，凝聚了世 界各国追求刑事正义的仁人志士的不懈努力，是非常值得我们去探讨的一个问题。 紧急避险的深入研究对完善我国的刑法理论和指导我国实践都有积极的推动 作用，紧急避险问题涵盖了对于法益的保护，对正义的实现，对人性弱点的宽容 等内容，同时紧急避险一定程度上损害了一个合法的权益，形式上符合了犯罪构 成的要件，而且是两个正当利益间的冲突，必然损害一个合法的利益，进而保护 另一种合法利益，因此对紧急避险深入研究，有利于指导公民正确的行使这一权 利，以维护自己的合法权益，同时防止避险滥用造成不应有的损害。总之，对这 一问题深入研究，无论是对刑法理沦的发展还是对司法实践的指导都具有重要的 意义。 从研究的现状来看，大陆法系受资产阶级启蒙思想的影响，其犯罪构成是以 德国、日本为代表的递进式犯罪构成体系，构成要件的该当性、违法性和有责性 德 冯李斯特著，徐久生译：德国刑法教科书，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 2 8 页。 雪王政勋著：正当行为论，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 l l _ 2 1 3 页。 l 之间，环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系明确。紧急避险符合构成要 件的该当性，但其所造成的危害有不可抗拒的强制，因此应当排除行为人的责任， 这一观点逐渐被接受成为刑法学中的主流，紧急避险被认为是排除违法性，或排 除有责性的事由而存在于犯罪构成体系中，在对紧急避险的论述中，德国刑法学 界占主流地位的学说认为对于紧急避险问题应作不同的对待，这就是所谓的区别 对待理论，该理论将紧急避险区分为作为合法化事由的紧急避险和作为减免罪责 事由的紧急避险。意大利刑法学界认为，紧急避险不仅不是完全合法的行为，而 且往往带有浓厚的“非道德”色彩。日本许多学者在他们的著作中也详细的论述 了紧急避险的有关问题。各国相关的立法规定也越来越丰富。关于紧急避险法律 性质则在阻却违法说、阻却责任说、二分说等之间展开了激烈的争论。在以英国 和美国为代表的英美法系国家，其犯罪构成具有双层次的特点，即有实体意义上 的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件，前者指犯罪行为和犯罪意图，后者指合法 辩护，紧急避险就是作为一种合法的辩护理由存在于犯罪构成体系中的，至于其 原因则主要有：必要行为说、减小损害说、两害择一说等。 我国大陆刑法学界对紧急避险的研究尽管在一步步深入，也取得了一定的成 果，但总体来讲起步也比较晚，研究也比较少，同样作为刑法名文规定的正当化 事由，理论界对于正当防卫的研究已经有很多，也取得了一定的成果，相比之下， 对紧急避险的研究虽然也有所涉及，但对其关注还是远远不够的，甚至可以说是 相对薄弱的，专门论述紧急避险的著作主要有紧急避险研究、紧急避险基 本问题研究等，相关的论文也不多。 鉴于此，本文拟对紧急避险问题进行梳理，在分析其性质和成立条件的同时， 对于与紧急避险有相似之处，但缺乏一定成立条件的情形进行讨论，并单独讨论 紧急避险与避险过当、正当防卫的区别和联系，以期望对紧急避险问题有一个全 面的认识，对实践中区分罪与非罪的界限，以及公民正确认识和行使这一权利， 以维护自己的合法权益，防止避险滥用造成不应有的损害等起到一定的指导和借 。 德 冯李斯特著，徐久生译：德国刑法教科书，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 3 0 页。 2 鉴作用。 本文采用传统的比较分析的方法，对大陆法系和英美法系的紧急避险进行分 析和比较，探讨紧急避险的概念、正当化根据、成立条件、与相关概念辨析等， 最后在比较和分析的基础上，采取理论与实际相结合的研究方法，对我国紧急避 险立法的完善提出建议。 一、紧急避险概述 ( 一) 国内外紧急避险的立法概况 1 国外紧急避险的立法概况 紧急避险在各国的立法中已经得到普遍的承认，例如大陆法系的德国从1 9 7 5 刑法改革开始把紧急避险纳入刑法典，现行德国刑法典用第3 4 条、第3 5 条 两个条文分别规定了阻却违法性的紧急避险和阻却责任的紧急避险，第3 4 条规定： “为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的 危险，不得己而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑到所要造成危害的法益及 危害程度，所保全的法益应明显大于所要牺牲的法益，而该行为实属不得已才为 之的，方可适用本条的规定。第3 5 条第1 款规定：“为使自己、亲属或其他与 自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急 避险行为不负刑事责任。如行为人根据情况，尤其是危险因自己引起，或该人面 临危险但具有特定法律关系的，则不适用本款之规定。如该人面临危险没有考虑 到特定法律关系，则可依第4 9 条第1 款减轻处罚。 第2 款规定：“行为人行为时，误认为有第1 款规定不负责任的情况，且其错误 认识是可以避免的，应处罚。可依第4 9 条第1 款减轻处罚。”日本刑法典 第3 7 条( 紧急避难) 规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者 财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的 徐久生、庄敬华译：德国刑法典，中国方正j l j 版社2 0 0 4 年版，第1 3 页。 3 损害限度时，不处罚，超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。 意大利刑法典第5 4 条规定：“为解救自己或他人身体、生命之紧急危难， 被迫而为必要之行为，如其行为不过当，且其危难非由行为人故意引起，而无其 他可避免方式者，不罚。前项规定，对依法负有特殊冒险义务者，不适用之。第 一项之规定，对由他人之威胁而引起之紧急状态亦适用之，但威胁者，对被威胁 者之行为，应负责任。 同时，第5 5 条规定：“对第5 4 条所载之行为，过失而 逾越法律、官署命令或紧急情况所定之程度者，以法律明文规定处罚过失犯者为 限，适用关于过失犯罪之规定。 圆此外，奥地利、瑞士等国的刑法也有类似的规 定。 在英美法系，英国( ( 1 9 9 2 年刑法典草案第2 7 条规定了紧急避险这一辩护理 由，行为人为使自己或他人免遭死亡或重伤害之迫切的危难而实施某行为，根据 当时情况又不能合理地期待行为人实施除此之外的行为的，可以成为抗辩的事由。 美国模范刑法典第3 0 2 条确立了紧急避险作为一种正当化的辩护理由：“行 为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要符合以 下条件：( a ) 行为所要避免损害或者恶害，大于对规定指控犯罪的法律所要保护 的利益；( b ) 规定这种犯罪的刑法典和其他法律都没有对相关的特定情况提供例 外或者抗辩事由；( c ) 排除这种正当化请求的立法意图，还没有以其他方式清楚 地显现出来。 在模范刑法典评论中也列举了可以适用紧急避险合法辩护的 情形：譬如消防队员为避免火势蔓延而破坏某些建筑物；药商在紧急情况下把药 卖给没有医生处方的人：为拯救多数人而杀死一个人等等。 俄罗斯刑法典第3 9 条第1 款规定：“在紧急避险的情况下，即为了排除 直接威胁到避险者本人或他人的人身和权利、社会和国家受法律保护的利益的危 险，而对受刑法保护的利益造成损害的，如果该危险不能用其他手段排除，且该 。张明楷译：日本刑法典，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 0 页。 。黄风译：意大利刑法典，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 l 一2 2 页。 土峰：我国与英美刑法紧急避险制度比较研究，载江两青年职业学院学报2 0 0 7 年第2 期。 。 美 约书亚德雷斯勒著，王秀梅等译：美国刑法精解，北京大学i l ；版社2 0 0 9 年版，第2 7 0 页。 储槐植著：美国刑法，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第1 1 5 页。 4 手段没有超过紧急避险的必要限度的，则不是犯罪。”第2 款规定：“如果所 造成的损害明显与危险威胁的性质和程度及排除危险的状况不相当，当对上述利 益造成的损害等于或大于所防止的损害时，是避险过当。只有在故意造成损害的 情况下，才应就避险过当承担刑事责任。 第6 1 条规定：“在违反紧急避险 合法性条件的情况下实施犯罪是减轻刑罚的情节。 乌兹别克斯坦刑法典则 更为详细地规定了：“在评价紧急避险状态下行为的合法性时应考虑所防止危险 的性质和程度、危险发生的现实性和紧迫性、行为人防止危险的实际可能性、他 在该情势下的精神状态以及其他情节。吉尔吉斯斯坦刑法典专门说明，紧 急避险状态下过失造成非常损害的不负刑事责任 2 我国紧急避险的立法概况 我国1 9 7 9 年制定的刑法在第1 8 条用了3 款对紧急避险进行了规定，第1 款 规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险， 不得已采取的紧急避险行为，不负刑事责任。 第2 款规定：“紧急避险超过必 要限度，造成不应有的危害的应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处 罚。 第3 款规定：“第1 款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业 务上负有特定责任的人。 固 1 9 7 9 年修订刑法典后，现行刑法在第2 1 条规定：“为了使国家、公共利益、 本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急 避险行为，造成损害的，不负刑事责任。第2 款规定了避险过当的刑事责任，“紧 急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者 免除处罚。 第3 款对主体进行了限定，“第1 款中关于避免本人危险的规定， 不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。 固 可见，修订后的刑法典首先修改了紧急避险所保护的范围，增加了对国家利 锄黄道秀译；俄罗斯联邦刑法典，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 5 2 5 页。 锄 俄 h 库兹涅佐娃、1 4 m 日科娃主编，黄道秀译：俄罗斯刑法教程( 总论) ，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第4 7 0 页。 杨克等主编：中华人民共和国刑法罪名手册，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 3 9 页。 固杨克等主编：中华人民共和国刑法罪名手册，法律出版社1 9 9 7 年版，第3 6 页。 益的保护，并将其列在首位，同时由于实践中财产权利受威胁的情形比较常见， 进一步明确了对财产权利的保护；其次，在第一款增加了“造成损害的一词， 明确了紧急避险是造成损害的行为，而不是消极的躲避等行为；最后删去了第3 款中的“酌情 二字，使得对避险过当的处理依据更加明确，有利于司法实践中 的具体操作。 综上所述，各国对于紧急避险的主观方面几乎都限定为避免损害、排除危险、 保护法益的目的；主体的限制则主要集中在，是否职务上、业务上有特定义务； 客观要件方面，各国立法一致的地方在于：必须有危险的发生，危险必须具有紧 迫性，避险行为为不得己而为之。而对于紧急避险限度条件的规定就比较笼统， 理论界也有不同的争论。当然紧急避险的概念、种类、性质、认定等都是法条所 无法完全体现的，有待我们进一步的讨论。 ( 二) 紧急避险的概念 关于紧急避险的概念，许多学者援引法律条文的表述，也有学者希望根据法 律的规定，给紧急避险的内涵和外延一个更为准确的限定。 日本学者西原春夫认为，所谓紧急避险，指为了避免对自己或者他人的生命、 身体、自由或者财产的现在的危险，不得已实施的行为，由其行为产生的损害不 超过其欲避免的损害限度的情况。 俄罗斯的斯库拉托夫等曾写到：“紧急避险这是行为人为了防止对本人或 他人的合法利益、社会和国家的利益构成现实威胁的危险而对第三人( 旁人) 利 益造成损害的情况，其条件是构成威胁的危险不可能用其他手段排除而且所造成 的损害小于所防止的损害。 我国学者李海东在其著作中指出：“紧急避险在法律上是指当合法利益处于 一种不牺牲另一合法利益就无法避免的损害危险中时，牺牲另一合法利益以保全 国马克吕：紧急避险比较研究，载浙江社会科学2 0 0 1 年第4 期。 俄 斯库拉托大等主编，黄道秀译：俄罗斯联邦刑法典释义( 上册) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版， 第1 0 l 1 0 4 页。 6 前一个合法利益的情况。 储槐植先生在美国刑法中对紧急避险的定义是：“发生在自然力量使得 人们处于两害择一的紧急情况下：要么违反刑法规则的字面规定而造成较小 的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的损害。从社会政策上看，与其选择 后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会，经过很长时间的社会实践之后， 这种做法得到了法律的认可，这就是紧急避险合法辩护。” 此外，我国学者论著中的表述还有很多种，例如“紧急避险是人们在遇到某 种危险时，为了防止国家、公共利益、本人或他人的合法权益遭受损害，在没有 其他方法能够排除的情况下，不得已而采取的损害另一较小合法利益来保护较大 的合法利益的行为。 “紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权 利免受正在发生危险，不得已而采取的损害另一个较小合法利益的行为。”鲫等等， 我们就不一一列举。 比较这些概念我们不难看出，尽管表述有详有略，但对紧急避险的起因、目 的、法律效力等问题的认识上是没有根本的分歧的，只是受不同价值观和历史背 景的影响，对具体问题如受保护权益的范围等的认识上还存在差异。 很明显在以德日为代表的西方国家，个人的合法权益是神圣不可侵犯的，紧 急避险保护的权益也仅仅限于个人法益，“原则上，公众的法益也具有紧急状态 能力然而，在实践中，一种有利于公众法益的正当化紧急状态，只有在罕见 的情况下才会考虑。第一，在大多数情况下，这种危险都是通过其它方式，例如 通过向当局报告，就可以避免了；第二，在实践中，人们不允许利用在结果 中形成的紧急状态，来使公众法益丧失紧急防卫( 正当防卫) 的能力。 而在受 前苏联影响较为明显的我国和俄罗斯等国，通常认为紧急避险保护的权益范围当 李海东著：刑法原理入门( 犯罪论甚础) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 5 页。 。储执植著：美国刑法，北京人学出版社1 9 9 6 年版，第1 1 4 页。 杨春洗、杨敦先主编：中国刑法论，北京大学出版社1 9 9 8 年版，第1 3 7 页。 固马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第7 7 7 页。 德 克劳斯罗克辛著，王世洲译：德国刑法学总论，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 7 0 页。 7 然包括国家和社会公共利益。 综上所述，笔者比较倾向于立足我国国情，参照法律的规定，把紧急避险界 定为为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生 危险，不得已而采取的在必要限度内损害他人合法利益的行为。当然紧急避险的 内容是很丰富的，其性质、种类等远不是一个简单的概念所能涵盖的，相关问题 我们将在下文进一步讨论。 ( 三) 紧急避险的性质 紧急避险不是犯罪行为，不受刑事处罚已经得到各国理论和立法普遍的认可， 但不受刑事处罚的原因何在却是一个争论不休的问题。 1 大陆法系主要学说 大陆法系刑法理论认为，构成犯罪必须具备三个要件：构成要件该当性，违 法性和有责性，关于紧急避险法律性质的争论就集中在违法性和有责性上，主要 有阻却违法说、阻却责任说、二分说等。 ( 1 ) 阻却违法说 又称阻却违法一元说，其主要观点是紧急避险的实质在于违法被阻却就是因 为缺乏可罚的违法性，换言之，不存在违反国家社会伦理规范实质的违法性内容。 至于紧急避险为何阻却违法，又有不同的解释。 第一，放任行为说。该说认为紧急避险是正当对正当的关系，通常不认为是 适法行为，只是由于被法律所放任而阻却违法性的行为。如台湾学者陈朴生认为： “紧急避难行为，系在权力间相互发生冲突之际，势难保全，为保全自己之利益， 而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得 禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。”在支持该说的学者中， 有人认为所有紧急避险行为都是放任行为；也有人认为，紧急避险行为保护的法 益大于损害的法益时受损害方有忍受的义务，此时的紧急避险是合法行为，而保 。 大蟓仁著，冯军译：犯器论的基本问题，中国政法人学出版社1 9 9 3 年版，第1 3 7 页。 圆王政勋著：正当行为论，法律j l ；版社2 0 0 0 年版，第2 3 1 页。 8 护的法益等于损害的法益或无法衡量时，受损害的对方没有忍受的义务，此时的 紧急避险是放任行为。支持前一观点的主要有德国学者宾丁、日本学者久礼田益 喜等，而德国学者贝林格、日本学者宫本英修等更倾向于后一种说法。 该说承认了人性在客观上自私的一面，这是值得肯定的，但更多的学者认为， 一个行为要么是合法的要么是违法的，介于两者之间的第三种情况是不存在的， 也不存在任何一种所谓的过渡形式，圆因此这一学说并不为大多数学者所接受。 此外，从这个学说出发，日本也有学者提出合一说，即紧急避险既是阻却违 法的理由，也是阻却责任的理由，这罩混淆了违法性和有责性的关系，就不再过 多介绍了。 第二，法益衡量说。法益衡量说也称优越利益说，即当两个价值不同的法益 处于对立地位时，为保护大的法益而牺牲较小的法益是与法秩序的要求相一致的。 比如在意大利，持法益衡量说的学者就认为，“紧急避险的合法性根据在于，拯 救的利益和牺牲的利益具有同等的价值：由于两个利益中必然损失一个( 甚至可 能二者皆失) ，保留其中一个，不是一个负面的事实，在法律的账簿上，至 少可以说是收支平衡。 在日本，小野清一郎认为刑法第3 7 条规定的紧急 避险是以违法阻却为理由的，其前提条件在于，只要对自己或他人生命财产具有 现实的危险就足够了，从紧急避险必须权衡法益的规定来推论，它不仅阻却行为 者道义上的责任，还阻却行为的违法性。 对这一观点的批评主要集中在法益相等或者无法衡量的场合，现实生活中存 在大量牺牲的法益与保护的法益相等情形，这在德r 等国并不妨碍紧急避险的成 立，并不是所有的法益都能简单的用所谓大或者小来衡量其优越性的，这显然是 这学说的不足之处。 第三，阻却可罚的违法性说。该说认为违法性的概念是统一的，不能说民法 马克吕：紧急避险比较研究，载浙江社会科学2 0 0 1 年第4 期。 。 德 冯李斯特著，徐久生译：德国刑法教科书，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 1 2 页， 日 木村龟二主编，顾肖荣等译：刑法学词典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第2 0 5 页。 意 杜里奥帕多瓦尼著，陈忠林译评：意大利刑法学原理，中国人民大学出版社2 0 0 4 年版，第1 5 6 1 5 7 页。 酋 目 木村氇二主编，顾肖荣等译：刑法学词典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第2 0 5 - - 2 0 6 页。 9 上违法的行为在刑法上却是合法的，紧急避险在民法上无疑是违法的行为，因而 认为其阻却违法性是不够科学的，只能说是其阻却可罚的违法性。大蟓仁就认为： “在紧急避难中，既然是以就正对正的关系为基础，虽然说违法性被阻却了，但 是其合法性的程度低，按照国家社会的伦理规范，只不过缺乏可罚的违法性。” 这一学说区分了民法意义上的紧急避险和刑法意义上的紧急避险，看到了可 罚的违法性与通常所说的民法上的一般的违法性的区别，有一定进步性。但作为 法益衡量说的进一步贯彻，并没有克服它的弊端，也没有很好地将民事上的违法 性和刑事上的适法性统一起来，仍有其不尽合理之处。 ( 2 ) 阻却责任说 又称阻却责任一元说，把紧急避险看作阻却责任的事由。具体又可以分为两 种不同的主张。 第一，自由意思丧失说。该说也称为无责任能力说，认为紧急避险是由于行 为人失掉控制自己行为的意思即缺乏责任能力的行为，因而阻却责任。即在紧急 避险时行为人的精神受到强制，自由意志丧失，面对紧迫情形无暇作出符合本人 真实意愿的对策，可以理解为一种潜意识的行为，这是对“紧急时无法律 的适 用。但该说无法解释无责任能力状态的行为人如何有意思地实施避险行为，也无 法解释能解释对国家或他人合法利益的保护时所采取的紧急避险行为，因此并没 有得到学者普遍的认可。 第二，无期待可能性说。其主要观点是紧急避险侵犯了毫无关系的第三者的 法益，无疑是违法的，但这种违法由于不可能期待合法行为而被阻却了责任。持 这一观点典型的代表就是迈耶，他认为“提起紧急状态，牺牲它方法益以拯救一 方法益，是不应得到法律承认的。应当在侵犯法益的范围内判断其违法。在这种 情况下，法律缺乏要求被转嫁危险者理应忍受损害的根据。仅仅是因为行为 者处于紧急状态之中，所以只能根据其行为而考虑给于适当的处罚。从这一意义 。 日 人蟓仁著，冯军译：犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 4 2 页。 圆潘庸鲁：紧急避险正当性根据研究，载黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 0 8 年第5 期。 1 0 来说，不可不认为将紧急状态的本质看作责任阻却原因是最适当的。”依照这一 观点，只要行为人在紧急状态下无期待可能性，就不成立犯罪，不考虑牺牲的法 益与所避免的法益价值的大小，而紧急避险无论是从各国立法还是从其概念分析， 都很容易看出，其成立对法益的大小是有一定程度的限制的，这显然是该说不能 涵盖的内容，也成为学者反驳的焦点。 ( 3 ) 二元说 也称为区别对待理论，是随着紧急避险理论和实践的不断发展，“经过两代 人的思考工作，直到1 9 3 0 年，在学术界才承认了这种认识：紧急状态的规定不应 像统一性理论所主张的那样，要么全部作为正当化根据来看，要么全部作为 免责性根据来看待，而是必须借助区分性理论，把紧急状态的案件部分的判 断为正当化的根据，部分的判断为免责性的根据。”依据不同的标准可具体分为 基于阻却违法的二元说和基于阻却责任的二元说，是在德国比较流行的学说。 第一，基于阻却违法的二元说。有学者从法益衡量说出发，为了保护大的法 益而牺牲较小法益的紧急避险行为的本质是阻却违法，而在双方法益价值相等或 无法衡量时，则应解释为责任阻却的理由。例如日本学者佐伯千仞等就曾指出， “为了大法益而牺性小法益来保全自己的避难行为是合法的；在双方法益价值相 等时虽然是违法的，然而，因很难期待行为人有其他行为，所以，可以将它解释 为是不受责任非难的行为( 无责任的行为) 。 固 也有学者认为，只有牺牲的法益与保护的法益是生命与生命的对立，身体与 身体比较时才是阻却责任的情形，其他法益衡量的场合一律视为阻却违法的事由。 木村龟二就认为：“关于生命、身体的紧急避难被解释为责任阻却说理由不是因 为它是与法益价值相等的对等状态生命或者身体是人格的根本要素，其本质 是用任何尺度也不能互相比较的，同时，人格的尊重和保护是法律秩序的基本要 求因此，即使在紧急状态下侵犯作为社会生活基本支柱的人格。从法的观点 。 日 木村龟二主编，顾肖荣等译：刑法学词典，上海翻译版公司1 9 9 1 年版，第2 0 6 页。 圆 德 克劳斯罗克辛著，土世洲译：德困刑泫学总论，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 6 7 页。 日 木村龟二主编，顾肖荣等译：刑法学讧j 典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第2 0 7 页。 1 1 来看仪应认为不能允许，所以关于全命、身体的紧急避难是违法的。但是从 一般人的观点来看，当不能期望产生采取合法行为的决心时，应理解为由于缺少 期望可能性而阻却责任。 前一观点相对来讲比较符合大陆法系目前的刑法理论和实践，后一观点强调 了人的生命和身体的特殊性，其合理性显而易见，但生命和身体的比较并不应该 一概而论，在身体对身体的场合，不仅对两者作比较是可能的，而且十分必要， 因为轻伤同重伤有较大差别，为避免自己或他人的身体受重伤而对第三者身体造 成轻伤的紧急避险，是符合前述优越利益原则的，同样应该认为是阻却违法性的 情形，而生命虽然在质上不能作比较，因为人的生命没有高低贵贱之分，都具有 同样的价值，但在资产阶级国家，也有不少学者认为生命在量上是可以比较的， 一人的生命与数人的生命应该是有差别的，牺牲少数人的生命保全多数人的生命， 即所谓“量的紧急避难是应该允许的。此外，生命和身体之外的自由、财产等 法益相对立的场合，即使是法益价值相同，也仍然认为阻却违法性，同前述法益 衡量说存在同样的缺陷。 第二，基于阻却责任的二元说。该说将紧急避险原则上解释为责任阻却的事 由，但当避险行为保护的利益明显优越时就是违法阻却理由，德国学者梭尔 ( s a u e r ) 提出，所有的紧急避险，由于心理压抑的原因的，基本上应当认为是阻 却责任事由，但因为避险行为保护优越的利益时承认紧急权，所以是阻却违法事 由，日本学者森下忠也曾指出，“把紧急避难全部解释为责任阻却理由时允 许导致明显的、社会伦理难以忍受的非正义的例外情况是不恰当的。 我认为，为了挽救最大的法益而采取的紧急避难行为以没有其他方法为条件而阻 却超法规的违法性。 即紧急避险是阻却责任事由，同时，为保护显著重大的法 益而损害小的法益，并且是在无其他方法可选择的场合，应该视为“超法规的 阻却违法事由。 。 日 术村龟二主编，顾肖荣等译：刑法学词典，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第2 0 7 页。 。刘明祥著：紧急避险研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 5 一1 6 页。 马克吕著：比较刑泫原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第3 4 3 3 4 4 页。 勘 u 木村龟二主编，顾肖荣等译：刑法学词典，上拇 硼。 。；i 。z 。k - 司- 1 9 9 1 年版，第2 0 7 页。 1 2 该说对于阻却责任的紧急避险与阻却违法的紧急避险的区分在实践中很难掌 握，因为持此说的学者并未指出避险所要保全的法益与损害的法益之间的差异达 到何种程度时，才视为是优越的利益。同时，该说也没有弥补前面提到的阻却责 任说的弊端，此外，在日本刑法中关于紧急避险与正当防卫的要件中都有“出于 不得已 的规定，而持此说的论者却对二者作不同理解，把前者视为阻却责任的 根据，而将后者作为阻却违法性的要件，这二者之间的矛盾显然是该说又一值得 推敲之处。 2 英美法系主要学说 在英美法系的双层控辩平衡模式下，构成犯罪需要满足两个层次的要求：一 是犯罪的本体要件，包括犯罪的行为和意图；二是责任充足要件，即是否有合法 辩护事由的存在。紧急避险是典型的合法辩护事由，至于为什么，学者们提出了 必要行为说、减小损害说和两害择一说等。 ( 1 ) 必要行为说 “必要行为说认为在自己的法益遇到危难的紧急状况下，可以实施法律在通 常情形下所禁止的以损害他人合法权益为结果的行为，来避免紧急状态所带来的 危险。既然其行为属于必要行为，该紧急避险行为就不应该负刑事责任，该说源 于罗马法中的“紧急时无法律 的原则。如培孑l 大法官认为，两个遭受沉船灾难 的人，争夺一块只能救起一个人的木板，其中一人将另一人推开，他应当免除任 何刑事责任，因为这是他拯救自己的生命所必要的。 值得怀疑的是，当某种法益遇到危险时，保护此种法益所必要的行为都是紧急 避险吗? 如果实际损害的法益比要保护的法益更大的场合，紧急避险也能成立 吗? 培孔的观点也没有得到普遍的认可，该说仍值得推敲。 ( 2 ) 减小损害说 该说主要认为紧急避险之所以能够成为辩护理由，是因为其所造成的损害小于 。刘明祥著：紧急避险研究，中国政法大学j j j 版社1 9 9 8 年版，第1 4 一1 6 页。 国 英 j w 塞西尔特纳著，王国庆、李启家等译：肯尼刑法原理，华夏出版社1 9 8 9 年版，第7 8 _ 8 0 页。 1 3 其所避免的损害，并且这种损害不可能由更少损害的其他方法有效避免。持该说 的学者也指出，如果人们合理地认为其行为可以有效地避免更大的损害，不存在 造成更小损害的其他办法，同时，其行为的目的是为了避免更大的损害，他们就 不应当负刑事责任。 该说认为为了保护较大的法益而牺牲较小的法益，总体上讲减小了损害，保护 了法益，其合理性显而易见，但无疑在保护法益与损害法益相等或者无法比较的 情况下，依据该说就很难给出一个合理的解释了。 ( 3 ) 两害择一说 该说主要认为紧急避险发生在自然力量使得人们处于两害择一的紧急情况下， 要么违反刑法字面规定而造成较小的损害结果，要么遵守刑法条款而造成更大的 损害。从社会政策上看，与其选择后者，不如选择前者，因为这样做有利于社会。 本文提到的储槐植先生在美国刑法中对紧急避险的定义就体现了这一学说。 该说的缺陷与减小损害说大体相同，同时刘明祥老师在其著作中又指出，该说 没有对行为人在遇到危难时为什么有损害他人合法权益的权利给予一个合理的解 释。圆 ( 四) 紧急避险的种类 紧急避险的种类是与其性质密切相关的一个问题，但在我国刑法对此并没有 明文的规定，学界也没有对紧急避险作系统的分类。而在国外，如前所述德国 刑法典第3 4 条、第3 5 条已明确将其区分，学者们更是依据不同的标准，从不 同的角度，将紧急避险分为不同的类型。我们试举几例以期望对我国刑事司法的 理论和实践起到一些借鉴作用。 1 作为合法化事由的紧急避险和作为减免罪责事由的紧急避险 这是目前以德国为代表的许多国家立法所采取的分类方式，也是对紧急避险 的性质持二元说观点的学者所作的分类。这一区分的标准在于刑法上对将紧急避 。刘明祥著：紧急避险研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 0 页。 。刘明祥著：紧急避险研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 卜2 l 页。 1 4 险确定为适当还是仅仅认为可以宽恕。前者指的是特定的紧急避险行为，尤其是 为了保全大的法益而侵害较小的法益时， 目的手段。典型的阻却违法的紧急避险， 被认为是实现正当的、被法律所认可的 在原来的意义上是一个民法而不是刑法 问题，只包括民法上的紧急状态，随着刑法理论和实践的发展，学者越来越意识 到，阻却违法的紧急避险所针对的不仅仅是财物，其情况比预想的范围要大得多。 因此阻却违法的紧急避险也逐渐被刑法学界所关注，并纳入了刑法的范畴。后者 是指在无法以其他形式避免的危险情况下，保全的法益与损害的法益相等或无法 衡量时，实施的刑法所禁止的行为而免于承担刑事责任。 这一分类是与大陆法系构成理论相适应的，在我国现行的主客观相统一的犯 罪构成理论体系下是不存在的，因而借鉴的意义不是太大。 2 法定的紧急避险和超法规的紧急避险 这主要是在以具体列举方式立法的国家( 如日本) 所作的分类，因为紧急避 险的内容非常广泛，不可能列举穷尽，因此有必要在法律规定的范围之外依据紧 急避险处理相关案件。这一分类的标准是是否超越法律的明文规定，前者是完全 符合法律规定的紧急避险，后者是指不在法律列举的情形内，可援用实质性原理 使避险行为不具有可罚性。 由于我国实行罪刑法定原则，对于紧急避险的立法采取概括规定方式，不存 在所谓超法规的情形，因而这种分类并不适合为我国所用。 3 防卫性紧急避险和攻击性紧急避险 这一分类的标准在于紧急避险所采用的手段，德国民法中对于这两种避险就 分别规定在了不同的条文中。前者又称逆击性紧急避险，指要避免某种危险，只 能采取排除危难的方法，在这种情况下，针对危难作逆势的反击，损害了他人利 益的避险，但所造成的损失与危险不得超出比例，如遭猛兽袭击而对猛兽的反击。 后者又称顺击性紧急避险，是指不以排除危难为避难的手段，而是在面临危险时， 为了防止出现严重的多地损失，顺势向其他方攻击，损害他人的合法权益，以达 到避难的目的，如为了避开突然穿越道路的儿童，而驾车撞向路边的交通设施等 1 5 财物。 这一分类最大的意义在于给了防卫性紧急避险一个比较合理的界定，这类介 于紧急避险和正当防卫之间情形又着一定的特殊性，关于其性质人们也一直争论 不休，这一分类很好地解决了这一问题，因为“一方面，它不要求出现严格意义 上的防卫事由，造成危险的攻击也不必发生在眼前，因此，不允许采取正当防卫 那样的激烈手段加以防卫。另一方面，与攻击性紧急避险不同的是，消除危险的 行为针对的不是无辜第三者，而正好是危险源。针对危险源所采取的防卫措施的 强度，可以超过针对无辜第三者所采取的消除危险的措施。” 4 保护国家法益的紧急避险、保护社会法益的紧急避险和保护个人法益的紧 急避险 这个分类比较容易理解，是以紧急避险所保护的法益的性质为标准来区分的， 也是对我国很有借鉴意义的分类之一。其中以国家法益为保护对象的紧急避险是 保护国家法益的紧急避险，也有学者称为国家紧急避险；以社会法益为保护对象 的紧急避险是保护社会法益的紧急避险，也称为社会的紧急避险；同样道理，以 个人法益为保护对象的紧急避险是保护个人法益的紧急避险，又称为个人紧急避 险。 5 避免自己危难的紧急避险和避免他人危难的紧急避险 前者指紧急避险所避免的危险是自己面临的，也称为紧急状态：后者指紧急 避险所避免的危险是别人所面临的，也可被称作紧急救助。 紧急避险的成立条件 鉴于紧急避险这种正对正利益冲突的特殊性，许多国家无论从立法还是理论 上都对其成立进行了严格的限制，也产生了很多关于紧急避险成立条件的学说， 在我国理论界就有七要件说、五要件说、四要件说、三要件说等，尽管有这些理 。 德 冈特施特拉腾韦特、洛塔尔库伦著，杨萌译：刑法总论i 犯罪论，法律出版社2 0 0 4 年版， 第1 5 9 页。 国刘明祥著：紧急避险研究，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第4 5 页。 1 6 论上的差异，但包含的内容大同小异，无外乎包括以下几个方面的