（刑法学专业论文）论正当防卫(1).pdf

中文摘要 本文通过对正当防卫制度的深入分析论证，旨在使人们对正当防卫制度有个 全面而又清晰的认识，并促进学界和司法实践进一步正确理解和适用正当防卫， 鼓励广大公民在法律允许的范围和限度内正确行使防卫权，使其具有的制止不法 侵害、保护合法权益、稳定社会秩序的功能得到更加充分有效地发挥。 全文除引言和结语外共分为以下五部分，约七万五千字。 第一部分，正当防卫的概述。该部分首先讨论了关于正当防卫概念的界定和 种类的划分：其次重点论述了正当防卫的本质和在刑法学体系中的地位，深层次 地剖析了正当防卫正当性的理论根据，并从理论上论证了正当防卫的合理地位。 第二部分，一般正当防卫的成立条件。在该部分，笔者首先对传统的正当防 卫构成“五要件说”提出了异议，而主张新的“四要件说”，并针对各要件展开 了具体论述；其次在分析比较各种观点的基础上，笔者对假想防卫的罪过形式及 处理、对间接正犯和帮助犯能否实行正当防卫、如何理解正当防卫的限度条件等 问题提出了不同于通说的新主张。该部分是本文的重点。 第三部分，特殊正当防卫的问题探讨。该部分首先具体论述了学术界对刑法 第2 0 条第3 款的六种称谓，并否定了其他欠准确的命名认识，从而确立了“特 殊正当防卫”的称谓，并对特殊正当防卫与一般正当防卫的关系作了说明；其次 重点论述了实施特殊正当防卫的条件；最后论述了特殊f 当防卫的作用。 第四部分，正当防卫的立法比较。该部分对世界各国关于正当防卫的刑法立 法进行了比较研究，凸现了我国正当防卫制度立法中的缺失。 第五部分，正当防卫的立法缺陷与完善。该部分针对正当防卫在当前立法中 存在的不足，提出了相应的完善措施。 主题词：j f 当防卫特殊正当防卫不法侵害防卫过当 a b s t r a c t 1 1 l i sa n i c l et h r o u g ht ot h ej u s t i f i a b l ed e f e s es y s t e mt h o m u 曲a n a l y s i sp m o f ，i s f o rt h ep u 叩o s eo fe a b l et h ep e 叩l et 0h a v et ot h ej u s t i f i a b l ed e f c s es y s t e mt ob e c o m p r e h e n s i v eb u tt h ea l s oc l e a ru n d e r s t 卸d i g ，a n dt h ep r o m o t i o ne d u c a t i o n a lw o r l d a n dt h ej u d j c i a lp m c t i c ef i i n h e rc o r r e c t l yu n d e r s t o o da n di ss u i t a b l et h ej u s t i f i a b l e d e f e n s e ，c n c o u r a g e st h eg e n e r a lc i t i z e n sc o 丌c c t l yc x e r c i s e st h ed e f e n s ep a w e ri l lt h e l e g a lp e m i s s i o ns c o p ea n dt h el i m i t ，e n a b l ei tt oh a v es t o p st h ei l l e g a lv i o l a t i o n ，t h e p r o t e d i o nl e 醇i m a t er i g i l t sa i l di n t e r e s t s ，t h es t a b l es o c i a lo r d e rf u n c t i o nt oo b t a i nf l l l l y e 骶c t i v e l yd i s p l a y s t _ l l ef u l lt e x ta l t o g e t h e rd i v i d e si n t of i v ep a n sb e s i d e st h ei n t “) d u c t i o n 卸dt h e c o n c l u s i o n ，a p p m x i m a t e l y7 5 ，0 0 0c h a r a c t e r s f i r s tp a n ，j u s t i 6 a b l ed e f 色n s eo u t l i n e n i sp a r tf j r s td i s c u s s e da b o u tt h ej u s t i f i a b l e d e f e n s e n c 印tl i m i t sa 1 1 dt h et y p ed i v i s i o n ；n e x te l a b o r a t e dt h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e e s s e n c ca n di nt t l ec r i m i n a ll a ws t u d ys y s t e ms t a t u sw i t he m p h a s i s ，t h ed e e pl e v e l a 1 1 a t y z e dt h ej u s t i f ：i a b l ed e f e n s er i g h tt h e o r yb a s i s ，柚dm e o r e t i c a l l yh a sp r o v e nt h e j u s t j f i a b l ed e f e n s er e a s o n a b l es t a t u s s e c o n dp a n ，g e n e r a lj u s t i f i a b l ed e f e s et e n a b l ec o n d j t i o n i nt h i sp a n ，t h ea u t h o r t ot h et f a d i t i o n a lj u s t j f j a b l ed e f e n s e n s t i t u t i o n ”f i v ei m p o r t a n td o c u m e n t ss a i d ” p r o p o s e dt h eo b j e c t i o n ，b u ta d v o c a t e dn e w ”f o u ri m p o r t a n td o c 啪e n t ss a i d ”，a n d a i m e da tv a r i o u si m p o n a n td o c u m e n t st ol a u n c ht h ec o n c r e t ee l a b o m t i o n c o m p a r e s e a c hv i e w p o i n ti nt h ea n a l y s i si nt h ef o u n d a t i o n ，d o e st t l ea u t h o rt ot h ei m a g i n a r y d e f 色n s ec r 主m ef b ma n dp r o c e s s i n g ，w h e t h e rv i o l a t et ot h ei n d i r e c tp r i n c i p a lo f f e n d e r a n dt h eh e l pi m p l e m e n t st h ej u s t i f i a b l ed e f e n s e ，h o wu n d e r s t o o dj u s t i f i a b l ed e f e n s e q u e s t i o na n ds oo nb o u n d a yc o n d i t i o np r o p o s e di sd i f f e r e n ti nt h el o g i c a l l yc o h e r e n t a 唱u m e n tn e wp o s i t i o n t h i sp a r ti st h i sa n i c l ek e yp o i n t t t n i r d p a r t ， s p e c i a lj u s t m a b l e d e f c n s e q u e s t i o n d i s c u s s i o n 1 1 1 i s p a n f i r s t s p e c i f i c a l l ye l a b o r a t e dt h ca c a d e m i cc i f c l e st ot h ec r i m i n a l l a w2 0 血3 r ds e c t i o ns 奴 k i n do fn a m e ，孤dd e n i e do t h e ft oo w et i l ea c c u r a t en 锄i n gt ol 【i l o w ，t h u sh a s e s t a b l i s h e d ”t i l es p e c i a lj u s t i f i a b l ed e f e n s e ”t i l en 锄e ，a 1 1 dh a sg i v e ns h o w i i l gt ot h c s p e d a lj u s t i f i a b l ed e f e n s ea n d t h eg e n e r a lj u s t i f i a b l ed e f c n s er c l a t j o n s ；n c x te l a b o r a t e d t l l ei n l p l e m e n t a t i o ns p e d a l j u s t i f i a b l ed e f c n s ec o n d “i o nw i t he m p h a s i s f o u n hp a n ，j u s t i f i a b l ed e f c n s el e 酉s l a t i o nc o m p a r j s n i sp a nh a sc o n d u c t e d t l l ec o m p a r i s o nr e s e a r c ht ot h ev a 南u sc o u n t r i e sa b o u tt h ej u s t i f i a b l ed e f c n s ec r i m i a l l a wl e 酉s l a t i o n ，a p p e a r si no u r c o u n t r yj u s t i 矗a b l ed e f e n s es y s t e ml e 西s l a t i o nf l a w a f i f t hp a n ，j u s t 墒a b l ed e f c i l s el e g i s l a t i o nn a wa n dc 0 舾u m m a t i o n hv i e wo f t h e j u s t i f i a b l ed e f e n s et h ei n s u f f i c i e n c yw h i c he x i s t si nt h ec u r r e n tl e 百s l a t i o n ，p r o p o s e d t h ec o r r e s p o n d j n gp e d i c c tm e a s u r e k e y w o r d ：j u s t m a b l ed e f e n s e ；s p e c i a l j u s t i f i a b l ed e f e n s e ；i l l e g a lv i o l a t i o n ； d e f 色n d sh a sw o r k e da s i i i 、7 x9 10 8 2 9 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位翻博士学位口中请。本人郑重 声明：所呈交的学位论文是本人独立完成的，对所研究的课题有 新的见解由创造性的见解口。据我所知，除文中加以说明、标注 和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究 成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书 而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献 均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学位论文作者) 签名：锻于移 z ，。勺b 年、。月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位翻博士学位口。作为 学位的作者，本人完全了解并同意河南大学有关保留、使用学位 论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数 据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文本和电子文 本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学 校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描 和拷贝等复制手段保存、汇编学位论文( 纸质文拳和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：1 强于净 可。b 年。月1 日 注意：请在相应的“口”内划“v ，”， 引言 正当防卫在人类历史卜有源远流长的历史，它是圈家赋予公民的项重要权 利，在惩治和防范犯罪中具有重要的作用，它作为一种私力救济的手段来弥补国 家刑罚权的缺陷，历来受到各国政府的高度重视，因此，世界各国刑法几乎都在 刑法典中规定了f 当防卫制度，认为公民面临j 下在进行的不法侵害时有权以给不 法侵害人造成某种侵害的方法制止不法侵害，保护合法权益。这种给不法侵害人 造成侵害的行为虽然在形式上符合刑法分则有关犯罪构成的要件，但实质上却是 排除社会危害性的正当行为。正当防卫是法定的j f 当行为之一。 我国刑法借鉴各国刑法中对正当防卫的规定，结合我国同犯罪作斗争的具体 经验及实际情况，在第2 0 条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人 身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为， 对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事4 i 责任。f 当防卫明显超 过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对 f 在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 该条规定具有十分重要的意义：首先，它在法律上确认了合法权益的不可侵 犯性，使广大公民知道，只要有侵犯合法权益的违法犯罪行为发生，人人都可以 起来进行防卫，这无形中在合法权益周围增加了一道人民力量的屏障，震慑社会 上的不法分子不敢轻举妄动，更加确保合法权益的不可侵犯性：其次，它表明了 刑法明确规定了正当防卫制度，把正当防卫这一合法权利明确赋予公民，使公民 在面临不法侵害时能及时有效地保护合法权益不受侵害；再次，刑法规定正当防 卫制度，是社会主义道德和f 义的要求和体现，是鼓励和支持人民群众勇于且善 于同违法犯罪行为作斗争，以保护人民、打击不法分子的锐利武器，f 当防卫是 鼓励、支持、保护公民履行社会道德和社会正义对其提出的要求，在危机时刻， 敢于挺身而出，为保护合法权益而勇敢地同不法侵害作斗争；最后，规定正当防 卫制度，是维护社会主义法制所必需，是巩固人民民主专政的政权和社会主义制 度的需要。 同时，我国刑法规定的正当防卫制度还明确告诉人们，行使正当防卫权不是 毫无节制的；相反，它有一系列的限制，不能滥用f 当防卫权而给社会带来不应 有的危害。这就使得公民在面对不法侵害时，不但敢于与之作斗争，而且必须善 于与其作斗争，做到既要制止不法侵害，保护合法权益，又要使自己的防卫行为 有节制，不至因超过防卫的必要限度而造成不应有的损害，危害社会。在具体司 法实践中，对于9 7 刑法第2 0 条第1 款中规定的“不法侵害”，如何认定和理解， 是仅指犯罪行为，还是兼指违法行为? 我国现行刑法没有作出明确规定，导致刑 法理论和司法实践存在着较大脱离，并且现行刑法也没有对此做出具体解释，因 而在刑法理论界，对于不法侵害的理解也相应产生了很大的分歧。对于第2 0 条 第2 款规定的“必要限度”又该如何把握? 在社会治安十分严峻的形势下，为了 更好地实现打击犯罪、保护人民的立法目的，从鼓励广大群众见义勇为，与犯罪 行为作斗争，强化对防卫人合法权益的保护出发，9 7 刑法第2 0 条第3 款规定了 针对严重危及人身安全的暴力性犯罪的特殊正当防卫权。这一制度的设立在刑法 理论界引起了广泛关注，度成为争议的焦点。有人认为，特殊正当防卫权是成 功之举，是对严重危及人身安全的暴力犯罪的严厉打击措施和对公民自我救济权 利的高度肯定；也有人认为，此项制度极有可能引发滥用防卫权的情况，从而导 致对不法侵害人的合法权益之根本漠视，并进而架空正当防卫制度。无限防卫权 的法典设置究竟利大还是弊大，目前尚无定论，尚待司法实践的进一步检验，但 目前理论界的争议仍在持续。 正是这些分歧和争议，激发了笔者决定探索正当防卫制度更深层次理论研究 的极大兴趣，带着这些疑问和思考，笔者经过近半年的不断收集资料，然后加工 整理，随着研究工作的不断深入，正当防卫制度的整个体系在我头脑里显得越来 越清晰，最终形成拙作一篇。本文通过对正当防卫制度的一系列问题的考察分析， 如正当防卫的本质是什么? 与两大法系相比我国正当防卫在刑法学体系中的地 位有什么特点? 正当防卫的主观、客观、对象、限度要求是什么? 怎样理解特殊 不当防卫的特定要求，即严重危及人身安全暴力犯罪的含义? 特殊f 当防卫的设 立是否必要以及是否与世界潮流与趋势背道而驰等，从而使人们在司法和守法中 对f 当防卫制度有个全面的观念。 由于奉人水甲有限，文中观点多有不妥之处，涵望法学同仁予以批评指正。 一、正当防卫概述 ( 一) 正当防卫的概念与种类 1 正当防卫的概念 研究正当防卫的概念，一般都应该结合其法律规定来进行，各国或地区关于 正当防卫的舰定不太相同。 r 本刑法典第3 6 条第1 项规定，“对于急迫1 i 正之侵害为防卫自己或他 人之权利而出于不得己之行为”，o 就是正当防卫。 1 9 5 9 年德国刑法草案第3 8 条规定：“正当防卫乃为避免对自己或他人现 在小法之攻击所必要之防卫”。 1 9 7 4 年奥地利刑法典第3 条第1 项规定：“对现在直接急迫之不法侵害， 为保护自己或他人之生命、健康、自由或财产而为必要之防卫者，其行为不违法， 但被侵害者所受之危害不大，且其防卫与引起防卫之侵害者之侵害显不相当者， 不视为正当防卫。”。 1 9 6 8 年意大利刑法典第5 2 条规定：“为防卫自己或他人之权利，对于现 在不法之侵害，采取不过当之防卫行为者，不罚。” 我困台湾地区学者对正当防卫概念有以下几种表述：( 1 ) 讵当防卫是对于现 在不法之侵害而处于防卫自己或他人权利之行为；。( 2 ) 正当防卫，是对丁= _ 现在 。参见【台】陈朴生著 2 间卜。 1 卅l 。 1 j 。 。参见 台l 韩忠波著 刑法专题研究，台湾三民书局1 9 8 8 年版，第2 1 0 负。 刑法原理，台湾雨利美术e 刷仃限公r d1 9 8 1 年版，第1 4 1 负 不法之侵害，处于防卫自己或他人之权利，所为适当之反击行为。 我国大陆刑法学界关于正当防卫的概念的表述有如下几种： ( 1 ) 认为正当防卫是以对正在进行不法侵害的行为人造成其一定的人身与财 产的损害的方法以防止公共利益、本人或者他人的人身和其它权利遭受侵害的行 为。并进一步指出这个概念是：第一，它是正当防卫目的的正当性与行为的防卫 性的统一。目的的正当性指正当防卫的目的在于使公共利益、本人或者他人的人 身和其它权利免受正在进行的不法侵害；行为的防卫性是指正当防卫具有防卫的 性质，它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产所采取的暴力手段是基于保护 公共利益和其他合法权利的需要，是对正在进行不法侵害的人的防卫与反击。第 二，它是主观上的防卫意图与客观上防卫行为的统一。第三，它是社会政治评价 与法律评价的统一。正当防卫是我国刑法对j 下当防卫所作的肯定的社会政治评 价。正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，这是我国刑法对正当防卫所作 的法律评价。o ( 2 ) 认为正当防卫是我国刑法规定的为了使公共利益、本人或者他人的人身 和其它权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所 实旌的必要的防卫行为。这一定义包含如下几点内容：第一，正当防卫是法律赋 予公民的一项权利；第二，正当防卫的本质特征与表现方式；第三，法律对正确 行使正当防卫权的限制要求。 ( 3 ) 认为正当防卫就是采取对侵害人造成一定损害的方法反击不法侵害， 保护合法权益的行为。 ( 4 ) 所谓正当防卫，就是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害者造成损害的方 式，以制止不法侵害的行为。主张此观点的学者意在将防卫过当纳入正当防卫的 。参见【台】高仰止著：刑法总则的理论与实用，台湾五南幽书f 【 版社公司1 9 8 6 年版， 第2 呻贞。 。参见陈兴良著：正当防卫论中国人民大学版社1 9 8 7 年版，第2 3 页。 。参见马克1 日主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 5 年版，第6 8 2 页。 。参见高铭喧主编：刑法学原理，中国人民大学m 版社1 9 9 3 年版，第1 9 6 页。 4 概念之中。 分析以上诸观点，可以发现尽管各种观点有所不同，但大致卜可以归纳为以 下两种相对立的概念：一种认为【f 当防卫概念中不应当包含防卫过当：另一种则 认为f 当防卫概念应当包括防卫过当，防卫过当也是f 当防卫的一种表现形式。 认为防卫过当是正当防卫的特殊表现形式的学者系统论述了其观点。他们认 为。：理论界对正当防卫的理解，相当程度上受制于1 9 7 9 年刑法第1 7 条第l 款 关于正当防卫性质的规定。因为该款规定仅仅表明“为了使公共利益、本人或者 他人的人身权利和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为， 不负刑事责任。”至于防卫人对不法侵害者所造成的损害以及损害程度与正当防 卫之间的关系，则并未提及。修订后的刑法在正当防卫性质问题卜就有明显的进 步，根据修订后的刑法第2 0 条第1 款的规定，只要是为了使国家、公共利 益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制 止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，都属于j e 当防卫，不负刑事责任。 他们认为，这一规定除了使正当防卫的范围更加明确以外，最显著的特征就是将 “对不法侵害者造成损害”引入j f 当防卫的概念。据此他们认为：其一，为了保 护合法利益，对不法侵害者造成损害乃是正当防卫的必然属性，是正当防卫的应 有之义：其二，既然对不法侵害者造成损害是正当防卫的必然属性，则说明对正 当防卫的认定不应受损害程度的影响，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正 在进行的不法侵害，那么防卫人在制止彳i 法侵害的过程中，不论对不法侵害者造 成怎样的的损害，也不论损害的程度是否超出必要的限度，都不会影响正当防卫 的性质。 那么，正当防卫概念中究竟应否包含防卫过当呢? 这是我们研究正当防卫范 畴首先要解决的问题。我们；叮先从分析立法条文入手，修订后的刑法第2 0 条第1 款规定了正当防卫的内容。从这一款中很容易得出一个结论，即正当防卫 不负刑事责任；而该条款第2 款又规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大 参见剧振想上编：中圉新刑法释论摧案，中国方丁f 版利1 9 9 7 年版，第1 7 1 页。 参见赵回强：论新刑法中正”1 防i 权之强化，1 9 9 7 年中固刑法学研究会年会论文。 损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从此款规定中很容易 得出另一个结论：正当防卫也有可能负刑事责任，其负刑事责任的条件是“明显 超过必要限度造成重大损害”。于是从法律条文上似乎可以看出正当防卫有两种： 一种是不负刑事责任的正当防卫；一种是负刑事责任的正当防卫即防卫过当，故 防卫过当当然属于正当防卫的范畴。显然，得出错误的结论的原因，主要在于对 法律条文的误解，而对法条的误解又起因于立法上对正当防卫表述的矛盾。法条 “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的表述明显不妥，若表述为“实旆 防卫行为”，似乎更恰当些。因为这种表述在1 9 7 9 年刑法中也同样存在，因 之，无论以新刑法还是以旧刑法为依据均可能得出正当防卫包含防卫过当这一结 论，这也就是无论是1 9 7 9 年刑法施行期间，还是刑法修订以后，都有学者持正 当防卫包含防卫过当观点的直接原因。至于新刑法规定了“造成不法侵害者损害” 而认为正当防卫概念应与损害的程度相脱离，应当把防卫过当包含其中的观点显 然是混淆了造成损害与造成一定程度的损害的含义，不能把法律允许造成不法侵 害者损害解释为包含切损害在内。造成不法侵害者一定的损害并不是目的，正 当防卫的目的是制止不法侵害。 正当防卫概念蕴含着量与质的内在因素，正当防卫行为量的积累会最终导致 质的变化，因此正当防卫行为必然有它合法、合理的限度，防卫行为的强度必然 会受到一定的限制。正当防卫是不受刑罚处罚的，因为它根本不是犯罪行为；防 卫过当则是受刑罚处罚的( 包含免除处罚) ，因为它是犯罪行为。这就使得正当 防卫与防卫过当成为不同质的事物，其界限不容混淆。 从权利角度看，正当防卫是法律赋予公民的权利，防卫不过当是法律要求公 民行使正当防卫权时必须承担的义务，防卫过当正好是行使正当防卫权的人对其 法律义务的违反，对义务的违反显然与权利是不相同的，因为行为人无权违反法 律义务。 从价值论角度看，正当防卫制度设定于刑法之中，不仅因为j 下当防卫是为了 维护合法利益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，而且也反映、包含了 人们对于正义、正当的价值追求。质言之，刑法设定正当防卫制度的根本意义在 于追求证义。而防卫过当已经无i f 当可占，从法律时它的否定评价即可知道。防 卫过当不仅是法律不容许的，而且还要负刑事责任，尽管它有着与一般犯罪行为 不刊的特征而应当予以减轻或免除，但这并不意味着其行为本身是正义、j f 当的。 正当防卫体现的是正价值，是正义；防卫过当体现的是负价值，是不正当，是非 正义。 另外，这些概念也没有注意到不法侵害的紧迫性，因而也欠精当。 通过以上研究，笔者认为，前述正当防卫的概念，或多或少存在一定的缺陷， 或者是没有与防卫过当区别开，或者是没有给予不法侵害的紧迫性以足够的注 意。在日本刑法中，j 下当防卫被认为是紧急行为，正当防卫的核心是有紧急的不 法侵害存在。借鉴外国刑法的成功经验，并结合我国新刑法的规定，笔者认为正 当防卫的概念应该体现出：( 1 ) 动机与目的的统一。正当防卫的动机是为了使国 家、公共利益、本人或他人人身、财产或其它权利免受f 在进行的不法侵害；正 当防卫的目的是制止不法侵害；( 2 ) 权利与义务的统一。正当防卫权利人在行使 难当防卫权时，不能违反其应承担的法律义务，即不能明显超过必要限度造成重 大损害。 故笔者认为，诈当防卫的概念应当表述为：为了使国家、公共利益、本人或 他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的紧迫的不法侵害而采取的一定限度 。的损害不法侵害人以制止不法侵害的行为。 2 正当防卫的种类 我国学术界对正当防卫的分类，根据不同的标准与研究视角，提出了以下类 型： ( 1 ) 根据防卫是否应具备限度条件，将正当防卫权分为相当防卫权与无限 防卫权。所谓相当防卫权就是公民在行使防卫权时，其实施的防卫行为的强度与 。笔者认为，此处的“一定限度”，针对一般正当防l ! 足指小能叫址超过必要限度造成重人损害为限；针对特 殊正当防口应当足指足以有效制止住小法侵。茸为臆则，但若造成4 i 法侵害人仇广，也小属十防1 1 过当。( 对 此笔者在本文我国f 当防l ! 的一法敞陷和完善部分有详细论述) 7 不法侵害的强度必须相当。这里的相当，是以明显超过必要限度，造成重大损害 为条件的。亦即是说，防卫行为，只要没有明显超过必要限度造成重大损害即为 相当。无限防卫权，是指公民在行使防卫权时，可以对不法侵害者造成任何损害。 这种无限防卫权是指防卫起因的限制性与防卫后果的无限性。起因的限制性即是 指我国刑法第2 0 条第3 款规定的对正在进行行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架以 及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，才可行使无限防卫权。 ( 2 ) 以防卫权救济的权属为标准，将防卫权分为人身防卫权、财产防卫权、 防卫其他合法权益三种类型。人身权是人格权与身份权的合称。身份权包括配偶 权、亲权、亲属权、监护权，对这些权利的侵害不能行使防卫权，防卫权仅存在 与人格权中，具体而言，认为对下列几类人格权均可行使防卫权：第一是物质性 人格权，包括生命权、身体权、健康权、劳动能力权；第二是自由型人格权中的 身体自由权；第三是尊严型人格权中的名誉权、隐私权、和贞操权。 财产权受到不法侵害时，权利主体可以主张防卫权，但同时也认为只有对那 些合法财产造成不可挽回之重大损失的不法侵害，才可主张防卫权，因此该观点 持有者认为并非对任何侵犯财产的不法行为都可行使防卫权。 笔者认为，正当防卫应有立法上的种类与理论上的种类，分述如下： 第一，立法上的种类，是指立法上所形成的正当防卫类别，是由于法律规定 的不同而形成的正当防卫种类，是正当防卫的法律类型。它包括一般正当防卫与 特殊正当防卫。具体而言，一般正当防卫是指刑法第2 0 条第1 款所规定的针对 一般正在进行的不法侵害所实施的制止不法侵害的行为；特殊正当防卫则是刑法 刑法第2 0 条第3 款所规定的针对正在进行行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架及其 他严重危及人身安全的暴力犯罪所实施的制止不法侵害的行为。 第二，理论上的种类有，以防卫动机为标准，正当防卫有自卫型正当防卫与 救助型正当防卫。所谓自卫型j 下当防卫是指防卫的动机是为了保卫本人的人身、 财产、及其他合法权利；救助型正当防卫是指为了保卫国家、公共利益及他人的 。参见中国刑法学研究会1 9 9 7 年年会论文。 。周卜。 人身、财产及其他合法权利而进行的正当防卫，这种f 当防卫具有见义勇为性质， 是值得大力提倡与褒奖的。应该说，自卫型的正当防卫也是应当鼓励的，他同样 有与违法犯罪行为作斗争，维护社会治安的良好作用；并且防卫行为的动机并不 影响正当防卫的成立。但笔者认为，救助型的难当防卫毕竟是冒着个人权利可能 被侵害的危险救助他人或保护国家或公共利益，应当与自卫型j f 当防卫加以区 分。所以，为了国家、公共利益或他人合法利益而实行防卫行为，即使因防卫过 当构成犯罪，也应将行为的动机作为一个酌定情节予以考虑。 以正当防卫保护的权属来划分，正当防卫有人身下当防卫与财产正当防卫及 其他权利的正当防卫。其具体内容亦如前述，兹不复赘。 关于对物的防卫与对人的防卫，笔者认为并非正当防卫的种类。所谓对物的 防卫，主要是对动物的防卫。一般论者将该动物是否被利用来作为行为人犯罪的 ：具来进行分析的，如果是犯罪的工具，自可进行正当防卫，否则不存在正当防 卫问题，因为对动物的白发进攻，如果是国家保护动物，应紧急避险；如果是非 国家保护动物，则反击无碍，不存在f 当防卫问题。根据上述分析可知，所谓对 物的防卫仍然与操纵、利用物的人育关，故所谓的对物的防卫本质上是对人的防 卫，因此无划分对物的防卫与对人的防卫的必要。 ( 二) 正当防卫的本质 正当防卫制度在近现代刑法中虽然占有重要地位，但正当防卫的本质到底是 什么，其正当性又何在? 中外学者的观点却莫衷是，至今尚未有一种得到学术 界和立法者普遍的采纳。 1 资产阶级刑法中关于正当防卫本质的理论 正当防卫何以阻却行为的违法性，正当防卫为何能成立正当行为? 资产阶级 刑法理论中主要有以下数种观点： ( 1 ) 自然法说。这种观点认为，正当防卫源于人类的自卫本能。在国家成 立之前，任何人都享有防卫侵害的权利，这是自然权的一部分。在依社会契约结 成国家之后，个人在受困家法律保护的前提下，将自我防卫的保护权移交到了固 家。但当个人受到正在进行的不法侵害的急迫攻击时，既然无法求得国家的保护， 便只有恢复其自然权利，行使自然的正当防卫权。如西塞罗认为，正当防卫体现 了一种自然法的原则。格老秀斯认为，自然法是真f 理性的命令，是一切行为善 恶的标准，根据自然法，任何人都不得侵犯他人的财产，应当将不属于自己的财 产及其收益都返还原主，应当履行自己的诺言，一切违法犯罪行为都应该受到惩 罚。因此，正当防卫符合自然法的要求，是人类生来的权利。洛克说，在自然状 态下，“人人有惩罚别人的侵权行为的能力”，人们都有“处罚违反自然法的罪行 的权力”。孟德斯鸠说，“人在进行正当的自卫时有杀人的权利”，“在自卫的时 候，我有杀人的权利，因为我的生命对我来说，犹如攻击我的人的生命对他来说 一样。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才 可以行使这种带有攻击性的自卫权利”。卢梭认为正当防卫条文乃是人的天然自 卫权的恢复，这种权利是人在国家社会形成以前所特有的，只是在国家、社会成 立以后，人们才依据社会契约将这个权利交给国家了。 ( 2 ) 紧急状态说。该说认为，正当防卫与紧急避险相同，正当防卫之所以 成为正当化事由，乃是因为其权利处于紧急状态，被害态势迫在眉睫，没有充裕 的时间求得官方的帮助，当事者唯有采取自救的方法对待之，而官方对其也只有 采取听之任之的容忍、默认的态度。所以，正当防卫是一种放任行为。如大蟓仁 认为，紧急行为“是在能够受到法律保护的急迫紧急的事态中，为了保护法益而 突然进行的行为，是被法律所允许的。刑法所规定的紧急行为有正当防卫和紧急 避险”。但正当防卫是“不正对正”的关系。日本还有学者指出，“正当防卫是 紧急行为。当面临紧迫的不法侵害，且没有足够的时间和方法寻求官方保护 时，国家承认个人权利的防卫行为，从这个意义上说，正当防卫的核心应当是有 紧迫的不法侵害的存在。关于防卫行为的相当性也必须从与有关紧迫状况进 。【英】洛克著：政府论( 下篇) ，商务印书馆1 9 6 4 年版，第6 8 6 9 页。 呵法】盂德斯鸠著：论法时精神( 1 埘) ，商务日j 书馆1 9 6 1 年版，第1 3 7 页。 皆参见陈兴良主编：刑事法评论( 第2 卷) ，中国政法人学出版社1 9 9 8 年版，第2 5 1 2 5 2 页。 。【日】大蝽仁著：犯罪论的基本问题，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 3 8 ，1 4 0 页a 1 0 行探讨”。” ( 3 ) 效用说。该说重视防卫行为之效用或利益之优越，并以此阐明违法性 之实质，认为在正当防卫的认定时兀须为严格的利益权衡，也不适用补充原则。 侵害行为含有反社会性，为维护法的秩序和利益，人人皆得实行防卫以施反击。 法国学者认为：“受到侵害的人进行自我防卫，不仅是行使一种权利，而且是履 行一种司法性责任。因为，击退彳i 法侵犯之行为的人是在为法律而战，并以此为 社会防卫作出了自己的努力和贡献。进行正当防卫的人恢复了受到威胁的法律。” 。意大利学者认为，讨论正当防卫的根据时不能仅考虑到正当防卫是作为国家防 卫的补充的私人防卫权的行使，更重要的是，正当防卫是与犯罪作斗争的需要， 在任何情况下法律都不能给犯罪以可乘之机。 ( 4 ) 权利侵害说。该说认为法律不容许对权利的侵犯，在权利受到侵害时， 应当对受到侵害的权利于以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态 紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段， 当然属于权利活动的一种。不法侵害者应当忍受正当防卫。j f 当防卫是正对不正 的关系，与紧急避难之正对正的关系不同。我国刑法理论均认为正当防卫是一种 权利，这种观点与权利侵害说如出一辙。 此外，关于正当防卫的本质资产阶级刑法理论中还有多种观点，如法益侵害 说，认为j f 当防卫是对违法利益的侵害，目的在于保护j f 当的利益：目的说，认 为从法秩序的整体上予以考虑，正当防卫是合乎法的目的的：优越利益说，认为 不正的侵害者的利益不值得用法律去保护，法律应该保护更优越的被侵害的合法 利益；意思丧失晚，认为行为人面临突然的侵害时，心理陷于极度惊慌状态，行 为失掉了控制能力，正当防卫是在侵害行为造成的自由受到限制或被取消的情况 下，引起其在意志紊乱的推动卜完成一种真诈精神受到强制的行为，冈此，正当 防卫是阻却责任的行为而不是阻却违法的行为。 1 水村龟土编：刑法学诃典，i ：海翻译j j 版公l 】：| 1 9 9 1 年版，第1 9 7 虹。 ! 【法】卡新东斯特法尼蒋：法国刑法总论精义，中国政法大学m 版社1 9 9 8 年版，销3 5 4 页 参见【意】杜单奥帕多乩尼著：感人利刑法学燎理，法律j _ 版引1 9 9 8 年版，第1 6 l 1 6 2 且 1 1 以上种种观点从不同的角度揭示了正当防卫不成立犯罪的原因，但都不够全 面。自然法说以自然法和社会契约作为立论的前提，但自然法和社会契约是否确 实存在，却是一个未被证实的命题。启蒙思想家是在论述其他政治、法律问题时 顺便提出这种观点的，更多的是热情的呐喊，而缺乏逻辑上缜密的论证。该说只 谈及正当防卫中“正”的内容，却没有解释其中“当”的要求。紧急状态说以“紧 急状态”的存在论证f 当防卫的本质，但紧急状态的存在只是j 下当防卫的成立条 件之一，将一个条件予以放大，无法解释正当防卫其他条件存在的必要性。将正 当防卫当作放任行为，未能充分肯定正当防卫的合理性、合法性，降低了正当防 卫制度的价值。该说也未阐明紧急状态下为什么可以以私人的力量保护权利、私 力救济与公力救济的关系等问题。效用说以实际效用的发生论述正当防卫的适法 性，有其合理之处。但该说未解决为什么个人为了达到良好的社会效果就有权实 施形式上非法的行为、私力救济与公力救济的关系等问题，在论述正当防卫的效 用时也有笼统、片面之嫌。权利侵害说虽然受到多数学者的支持，但仍不够全面。 为什么事态紧急时个人享有防卫权? 国家与个人在保护权利时应当有什么合理 分工? 防卫权的性质到底是什么? 法律为什么要对该权利设置许多限制? 对这 些问题该说未能作出科学解释。法益侵害说和优越利益说是极其危险的观点，不 法侵害者虽然实施了侵害行为，但其合法权益仍应受到法律保护。如果法律拒绝 保护不法侵害者的利益，一方面会造成对人权的践踏，另一方面也会使防卫者为 所欲为，造成对社会秩序的严重破坏。目的说因只从形式上提出了观点而显得过 于笼统，对正当防卫的本质未能作出准确的解释。意识丧失说是错误的，绝大多 数防卫行为是防卫人有意识作出的行为，而不是在意识丧失的情况下实施的，正 当防卫是阻却违法的事由而不是阻却责任的事由。可见，这些观点未能科学地揭 示正当防卫的本质。对正当防卫的本质，应该予以再认识。 2 正当防卫的本质 现代各国刑法莫不在刑法总则中将j 下当防卫规定为正当行为。其所以如此， 。工政勋著：正当行为论，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 0 5 1 1 8 页。 1 2 原因就在于正当防卫的存在具有峰实的哲学根据、法学根据，f 当防卫行为实质 上不具有社会危害性。 ( 1 ) 正当防卫的哲学根据权利与权力的对立统一 在史前社会_ 早，原始人群在暴虐的大自然面前毫无权利可言，但这个时候人 类已经与牛俱有了自卫的本能，摩尔根指 h ：“处丁蒙昧阶段的祖先们就在这种 状态下省手进行伟大的战斗，首先是图生存，然后是求进步，直到他们免丁野兽 之害而获得牛命安全以及获得固定的食物为止”。”在与大自然进行斗争的过程 中，正是人类自卫的本能才使人类延续了下来。随着生产力的缓慢发展，社会大 分工的发生、剩余产品的产生使私有制开始出现，这时人类自卫的对象已不限于 自然界，还包括自己的同类在内。这个时候，氏族已经出现，“氏族成员在他们 处于忧患困难之时彼此相互援助。为血亲报仇这种古老的习俗在人类各部落 中流行得非常广，其渊源即出白氏族制度。氏族的一个成员被杀害，就要由氏族 为他去报仇。自从有人类社会，就有谋杀这种罪行。为一个被杀害的亲 属报仇是颂公认的义务。像这种兄弟义气也表现在其他若干方面，如对本 氏族成员在危难中予以救援，或保护本氏族成员使之不受伤害，等等”。在这个 时候，由于语言的出现与进化、思维能力的提高，人类有了原始的权利意识，人 们保护生命权、继承权、财产权的本能也就转化为防卫的习惯和复仇的爿惯，这 种习惯经当时原始的社会秩序的认可，也就成为了习惯性的防卫权和复仇权。“权 利义务是防止、解决或消除社会冲突、谋求人际和谐的一种方法。尽管这一方法 的运用，在原始人那里尚不自觉。可以说，权利现象是人类社会所固有的现象。 凡是有公共秩序和社会规范的地方，就有权利义务关系。”。 人口在不断增加，社会财富却并未相应地按比例增长，个人之间、氏族之间 的冲突便越来越多，利益不同的部落、阶级终于产牛了，大规模的复仇、战争使 人类社会蒙受了巨大的损失。恩格斯指出：“为了使这些对赢面，这些经济利益 。【英】摩尔根：古代 1 会( 1 。丹) 商务印书馆1 9 7 7 年版，第3 7 虫。 。【英】摩尔根：古代社会( i 一册) ，商务印l 计自1 9 7 7 年版，第7 47 6 负 “夏勇：人权概念起源，中围政法大学j l 版利1 9 9 2 年版，第2 0 页。 1 3 互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上凌 驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围内。” 。这样，国家终于出现了。国家作为执行公共事务职能的机构，承担起了保护权 利的任务。国家越强大，公力救济的范围也就越广，而私力救济的方式则被压缩 到了一个相当卑微的地位。以复仇为例，原始社会对仇人进行复仇既是权利又是 氏族成员的义务，但越到后