（刑法学专业论文）论法官在死刑限制中的角色.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st i t e s i s 内容摘要 死刑问题已成为当前社会热题之一，当今从学术界到司法实务部门，从中央决 策机构到普通社会民众，都以置身事中的心态积极讨论中国的死刑问题。虽然这种 讨论或理性，或感性，或提出细致缜密的方案，或仅表示对死刑现状的置疑。从研 究的情况看，焦点主要集中在以下几个方面：中国应否废止死刑? 如不能废止，在 当前国际刑事司法潮流推动下，限制死刑即成为唯一的选择。那么，如何限制死刑? 要达到什么目标? 通过那些具体的措施? 这些都是摆在理论界和实务界面前亟待 解决的现实课题。 从理论上看，限制死刑已成为学术界的主流声音，从立法层面讨论限制和 控制死刑的研究成果不少。近几年来，学术界开始讨论从司法层面限制死刑， 并取得了一些研究成果。但对死刑裁判( 复核) 的主体即法官，则研究的很少。 作者认为，从法官的角度，探讨其审理死刑案件的过程，探究其在裁量死刑时 的内心世界，剖析其情感、理智和价值取向等因素，尤其在最高法院近几年提 出“少杀、慎杀 的死刑政策下，如何改变法官传统的重刑主义观念，创新和 树立现代刑事司法理念，正确行使法官的自由裁量权，为限制和减少死刑做一 些实实在在的工作，无疑具有深远的理论意义和重要的现实价值。这也是笔者 撰写本论文的初衷与目的。全文分为三部分： 第一部分，笔者主要讨论了法官在限制死刑司法中的作用及影响因素。作 者先从宏观角度论述了法官在限制死刑中的作用，并对法官的素质、理念、经 验、情感，以及这些因素在死刑司法中所起的作用作了详细分析。据此认为， 法官不是“纯理性人，而是“经验色彩与理性人的复合体 ，法官的裁判要受 到各种因素的制约和影响。以此论证，在影响法官司法行为的因素中司法理念 的极端重要性。然后，作者从司法实践的角度，分析了法官如何发挥限制死刑 的作用，即对死刑案件的事实、证据、情节进行认真审查，严格限制死刑适用 条件，提高死刑适用的标准，来达到控制和减少死刑的目的。司法实践中，法 官在裁判死刑案件时会受到哪些因素的影响，各种说法莫衷一是。作者进行了 详细分析和论证。并对影响法官死刑司法的法定因素作出分析，对实践中经常 出现的非法定因素进行了较为充分的阐述，提请死刑学者高度重视司法实践中 的许多潜规则因素。 第二部分，作者从一个死刑案件流转的程序入手，以办理、决定案件的相 关法官或审判组织为主线，逐步分析了死刑案件的审理现状，并对如何提高死 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 刑案件的质量，包括最高法院统一收回死刑核准权，提出了自己的看法。进而 认为，目前情况下，真正对死刑案件结果起决定性作用的，应该是高、中级法 院的审判委员会，因为审判委员会是领导审判工作的集体组织。实践中，一般 所有死刑案件都要进入审判委员会讨论决定。审委会委员如何贯彻落实最高法 院的刑事政策，更新司法理念，对于限制死刑适用具有至关重要的意义。作者 对现行的审判委员会讨论决定案件的模式和委员组成提出了自己的改革方案。 第三部分，作者从两个方面提出了限制死刑的具体措施，一个方面是从法 官队伍建设的角度，包括树立现代刑事司法理念，提高法官的法学素养，强化 司法人文关怀，正确行使自由裁量权，建设高素质的职业法官队伍等。另一方 面是从设计司法制度的角度，制定死刑适用的统一标准，高级法院加强死刑案 件二审开庭工作，充分发挥死缓刑的代替作用，加强死刑的司法解释工作等， 提出了自己的看法和观点。 在进行了详细论述的基础上，作者提出了死刑司法限制的世纪( 半个) 想。 并认为，由于受各种因素的影响，中国的法治进程比较缓慢。但作者坚信，在政治 家的正确抉择下，通过学术界的呐喊与呼吁，最高法院在死刑政策上的倡导和引领， 依靠最高、高级、中级法院法官的共同努力，从司法角度限制死刑适用的目标一定 会得到实现，中国的刑事司法改革会取得成功。随着我国签署的公民权利与政治 权利国际公约的生效，我国的死刑司法会越来越透明、科学，越来越文明、人性。 关键词：法官死刑限制角色 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t c u r r e n t l y , d e a t hp e n a l t yi so n eo ft h eh o t t e s ti s s u e s a l l ，r a n g i n gf r o ma c a d e m i c c i r c l e st oj u d i c i a ld e p a r t m e n t sa n df r o mc e n t r a ld e c i s i o n - m a k i n gi n s t i t u t e st oc o m m o n p e o p l e ，a c t i v e l y d e v o t et h e i re f f o r t st ot h e a r g u m e n t a t i o no fd e a t hp e n a l t y t h e a r g u m e n t a t i o nm a yb er a t i o n a l ，p e r c e p t u a l ，d e l i b e r a t eo rd o u b t f u l ，b u ti nt e r m so ft h e r e s e a r c h ，t h ef o l l o w i n ga s p e c t sa r et h ef o c u s ：s h o u l dd e a t hp e n a l t yb ea b o l i s h e di nc h i n a ? i fn o t ，h o wc a nw er e s t r i c tt h ed e a t hp e n a l t y ? a n dw h a tm e a s u r e ss h o u l db et a k e nt o r e s t r i c tt h ed e a t hp e n a l t y ? a l lt h e s ea r eo b j e c t st h a tm u s tb es o l v e di nt h e o r ya n di n p r a c t i c e t h e o r e t i c a l l y , t h er e s t r i c t i o no fd e a t hp e n a l t yh a sb e c o m et h em a i n s t r e a mi n a c a d e m i cc i r c l e s i nr e c e n ty e a r st h ea c a d e m i cc i r c l e sh a sb e g u nd i s c u s s i n gt h er e s t r i c t i o n o fd e a t hp e n a l t ya n dh a sa c h i e v e dal o t b u tt h e yh a v ep a i dl i t t l ea t t e n t i o nt ot h em a i n p a r t ，aj u d g ew h od e c l a r e sd e a t hp e n a l t yo rr e v i e w sac a s ei nw h i c had e a t hs e n t e n c eh a s b e e np a s s e db yal o w e rc o u r t t h ew r i t e rt h i n k st h a ti ti sp r o f o u n di nt h e o r ya n dv a l u a b l e i nr e a l i t yt oc h a n g et h ej u d g e st r a d i t i o n a lc o n c e p t sa n dt oi n n o v a t ea n de s t a b l i s hm o d e m i d e a so nc r i m i n a lc a s e s t h ep a p e rf a l l si n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef u n c t i o no ft h ej u d g ei nt h er e s t r i c t i o no f d e a t hp e n a l t ya n de l e m e n t si n f l u e n c e do nt h e mw i l lb ed i s c u s s e di nc h a p t e ro n e i tc a nb e s u b d i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r td e a l sw i t ht h ef u n c t i o no fai u d g ei n t h e r e s t r i c t i o no fd e a t hp e n a l t yf r o mt h em a c r o - a n g l e a n dt h ej u d g e sq u a l i t y , c o n c e p t ， e x p e r i e n c e ，e m o t i o na n dt h e s ee l e m e n t s i n f l u e n c eo nd e a t hp e n a l t ya r cd e t a i l e da n a l y s e d b a s e do nt h i s ，t h ew r i t e rb e l i e v et h a taj u d g ei sn o ta p e r s o nf r e ef r o mr e a s o n ，b u ta p e r s o nc o m b i n e de x p e r i e n c ew i t hr e a s o n aj u d g e sd e c i s i o nw i l lb ea f f e c t e db ym a n y e l e m e n t s t h e n ，t h ew r i t e ra n a l y s e sh o waj u d g es h o u l dg i v ep l a yt ot h er e s t r i c t i o no f d e a t hp e n a l t y i nc h a p t e rt w o ，t h ew r i t e ra n a l y s e st h ep r e s e n ts t a t eo ft h ec 盈t s e so fd e a t hp e n a l t v s t e pb ys t e pb a s e do nac a s ei nt e r m so ft h ep r o c e s s a n dt h ew r i t e rp r e s e n t sh i sv i e w so n h o wt oe n h a n c et h ej u d i c i a lq u a l i t y , i n c l u d i n gt h es u p r e m ec o u r tt a k i n gb a c kt h er i g h tt o r e v i e wac a s eo fd e a t hp e n a l t y f u r t h e r m o r e ，h et h i n k st h a tt h et r i a lc o m m i t t e eo ft h e s u p r e m ea n di n t e r m e d i a t ec o u r t ss h o u l db ed e c i s i v eo nt h ec a s e so fd e a t hp e n a l t y ，f o ri t n l 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s i sac o l l e c t i v eo r g a n i z a t i o nt h a tg u i d et h et r i a lw o r k i np r a c t i c e ，a l lt h ec a s e so fd e a t h p e n a l t ym u s tb ed i s c u s s e da n dd e c i d e db yt h et r i a lc o m m i t t e e i ti ss i g n i f i c a n tf o rt h e m e m b e r s h i po ft h et r i a lc o m m i t t e et oc a r r yo u tt h ec r i m i n a lp o l i c yo ft h es u p r e m ec o u r t ， t oi n n o v a t ej u d i c i a lc o n c e p t sa n dt or e s t r i c td e a t hp e n a l t y t h es c h e m eo fr e f o r m i n g m o d e l sf o l l o w e db yt h ep r e s e n tt r i a lc o m m i t t e ei sp r o p o s e d i nc h a p t e rt h r e e ，t h ec o n c r e t em e a s u r e st or e s t r i c td e a t hp e n a l t ya r ep u tf o r w a r di n t w oa s p e c t s o n ei st oe s t a b l i s hm o d e mc r i m i n a la n dj u d i c i a lc o n c e p t s ，t op r o m o t ea j u d g e sl a wq u a l i t y , t os t r e n g t h e nj u d i c i a lc a r ef o rh u m a n i s ma n dt ob u i l dap r o f e s s i o n a l t e a mw i t hh i 曲q u a l i t y t h eo t h e ri st od r a wu pas e to fc r i t e r i aw h i c ha l lc a s e so fd e a t h p e n a l t y c a na d o p t b a s e do nt h ed e t a i l e da n a l y s i s ，t h ew r i t e rp u tf o r w a r dt h ed r e a mo fd e a t hp e n a l t yi n t h en e wc e n t u r y t h ew r i t e rf i r m l yb e l i e v e st h a tt h ec r i t e r i am a d et or e s t r i c tt h ed e a t h p e n a l t yw i l lc o m et r u cb yt h ep o l i t i c i a n s c o r r e c td e c i s i o na n dt h ea p p e a l so ft h ea c a d e m i c c i r c l e s a n dt h er e f o r mo nc r i m i n a lj u d i c a t u r ew i l ls u r e l yb es u c c e s s f u l o u r j u d i c a t u r eo f d e a t hp e n a l t yw i l lb em o r et r a n s p a r e n t ，m o r es c i e n t i f i c , m o r ec i v i l i z e da n d m o r eh u m a n e o n c ew ee n t e ri n t oi n t e r n a t i o n a lt r e a t yo fc i v i lr i g h t sa n dp o l i t i c a lr i g h t s k e yw o r d s ：j u d g e ；r e s t r i c t i o no fd e a t hp e n a l t y ；r o l e i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 日翔：妪年f 只7 口b 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：2 , , r f f f - 日期 善年月；d 日 导师签名：嘭碍 日期：o f f - 年cj 月幻日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。回童途塞堡童厦溢痘! 旦坐生；旦= 生；旦三生发查! 作者签名：j 2 车 日期：( 栌1 月1 一日 导师签名：席) 聋 日期：昭年1 月弘日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引论 作为剥夺犯罪分子生命为目的的死刑，无疑在诸刑当中是最为严厉的。德国法 学家拉德布鲁赫称之为最为冷酷、最无慈悲的司法杀人。因为它是国家司法机关依 照法定程序剥夺罪犯的生命。自1 7 6 4 年贝卡利亚在论犯罪与刑罚中提出废除 死刑以来，回死刑即成为现代刑事政策和刑事法理论研究中最具争议性的课题。关 于死刑应否废除的问题已经争论了二百多年，时至今日，两派争论未分高下。在笔 者看来，死刑是否应当废除已经是一个枯竭的话题，已经很难在论据上再找出新的 论点。单纯从理论上讨论死刑存废问题对于司法实践没有什么意义，现实地理性地 思考中国的死刑抉择及走向才显得至关重要。正如日本学者正田满三郎所说的，“死 刑作为理念是应当废除的，然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大的意义， 关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。 通常，理论界在讨论死刑限制问题时，般多从立法层面入手，如修改刑 法，减少死刑条款，提高死刑复核的程序审级，使死刑复核程序归复本位，等 等，而较少从司法层面来论述如何减少和控制死刑。近几年来，这种状况略有 改观，学术界开始将学术旨趣转移至司法实务层面，从个罪和类罪上论证如何 限制死刑，发表了一些研究成果。但笔者经过阅读和观察发现，在构成死刑限 制这一问题的诸多因素中，学术界似乎对具体的死刑限制和控制对策更为青睐， 而对判处和复核死刑案件的法官缺乏兴趣。至少，目前我还没有看到一篇以专 司死刑裁判和复核之权的法官为研究对象的论文 ，不得不承认这是一种莫大的 遗憾! 死刑司法的主体竟然没有人去研究，这对于死刑学者来说，无论如何都 是说不过去的。最合理的解释莫过于，学术界很少与法官接触，很少将学术研 究的触角伸向死刑司法的第一线。也可能是法官即使面对学者，亦不愿坦陈裁 国德国著名刑法学家拉德布鲁赫( g r a d b r u c h ) 对死刑本质的经典概括，详见旧1 团藤重光： 死刑废止论， 有斐阁1 9 9 2 年日文版，第1 2 2 页。 贝卡利亚 论犯罪与刑罚一书中，提出了这样的质问：在一个组织优良的社会里。死刑是否真的有益和 公正? 参见【意】贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版卒1 ：1 9 9 3 年6 月版，第4 5 页 蛐参见马克昌：比较刑法原理外国刑法学总论，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第8 4 4 页。 笔者阅读的范围有限，只读过钊作俊教授的死刑适用论，龚培华、肖中华的刑法疑难争议问题与 司法对策，两部专著对在类罪中限制死刑的适用提出了很好的建议。 民事法官考虑如何处理案件，适用法律的笔者有幸看到过一篇，详见北京大学法学院编写的法学的诱惑 中李德海所写的中国的法官独立问题现状鼹析，作者对民事法官处理案件过程中所不得不权衡或顾虑 的种种权力关系和因素作了形象而真切的刻划。凸现出影响基层法院司法公正性的各种制度以及深层次文化原 因 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 量刑罚时的内心世界，以及诸多不愿提及的苦恼和隐衷。其实，从本质上来说， 这是学术界与实务界的距离问题，说明关于死刑的学术讨论与死刑的司法实务 还有一段距离，这也许是学者与法官在死刑问题上各弹各的调的根本原因。 在司法活动中，司法主体是最具创造性和能动性的因素，法官( 尤其是死 刑裁判、复核法官) 的法学素养、人文底蕴、情感关怀及价值取向，对于死刑 的限制起着至关重要的作用。具体来说，法官的人性基础如何，秉持何种死刑 的德性，他们在面临社会治安压力下的内心矛盾世界和价值取舍抉择，都会影 响甚至决定着死刑的适用。虽然，在目前的司法体制和官方语境中，法官对适 用死刑并无太大的自主权和决定权。许多情况下，法官决定是否适用死刑时， 要受挚于多种因素，有时甚至是不得已而为之。但笔者认为，这丝毫不影响对 这个问题重要性的探讨。 当前，国际人权运动风起云涌，人权保障的呼声一浪高过一浪。保障刑事 被告人的合法权利，尤其是保障死刑被告人的合法权利，已为国际公约所确认， 成为不可阻挡的历史潮流。正如孙中山先生所言：世界潮流，浩浩荡荡，顺之 者昌，逆之者亡。坚持少杀、慎杀的死刑政策，对死刑的适用坚持谨慎的理性， 严格限制死刑适用的条件，控制死刑案件的数量，更是大势所趋。中国的司法 机关应该顺应历史潮流，积极探索控制死刑的策略，不断减少死刑适用的总量， 以体现现代刑事司法的文明与科学，使国家在人权领域的对话不至长期处于被 动、尴尬的处境。按照最高人民法院“二五规划纲要的部署 ，在这方面，司 法机关尤其是审判机关已经作出了积极的努力。最高法院已经调整了充实死刑 复核力量，增设了专司死刑复核权的三个刑庭( 在原刑一、二庭基础上，增设 刑三、四、五庭) 。去年又将下放二十多年的死刑核准权正式收归最高人民法院 统一行使，并制定几类案件的死刑适用标准和死刑案件二审开庭程序规范。全 国各高级法院根据最高法院的工作部署，也采取了相应的措施，适当确定了逐步 减少死刑适用的目标。在这种大背景下，在理论上探讨法官在死刑限制中的角 色，对影响法官适用死刑的各种因素进行剖析，进而探求法官在适用死刑时的 精神世界，使他们在现代刑事司法理念的影响下，为中国限制和减少死刑实实 在在地做一些有益的工作，无疑具有重要的理论价值和实践意义。 唧兴隆教授对死刑品质的称谓，详见邱兴隆主编：比较刑法死刑专号( 第一卷) ，中国检察出版 社2 0 0 1 年8 月版，第1 页笔者认为，死刑的德性关键在于人们如何认识，法官如何理解并在实践中 把握。 口参见最高人民法院制定的人民法院二五规划纲要。这是一份规划人民法院今后若干年发展目标及工作重点 的纲领性文件，是人民法院朝现代化法院发展迈进的设计蓝图 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、法官在限制死刑中的作用及影响因素 ( 一) 普遍意义层面的作用 1 法官的自由裁量权决定法律适用的质量 中国法官审理案件，依据的主要是全国人大及常委会颁布的刑事法律，最 高司法机关发布的刑事司法解释，属成文法范畴。成文法的规定原则而抽象， 不可能对需要调整的对象规定得细密周全、毫无疏漏，且“法律一经制定，即 意味着已经落后于时代 ，说明成文法有严重的滞后性。但司法实践中，每个案 件的情况又是具体的，有的甚至法律尚无明确规定。在将刑法中的抽象规定运 用于具体案件时，就需要法官根据案件的具体情况，凭借其法律知识和专业技 能，进行推理判断。“在死刑司法中，更需要法官根据刑事立法的规定和死刑的 适用原则，通过对犯罪事实的认定，对案件证据的审核，对犯罪的社会危害性 和犯罪人的人身危险性的评定及适用死刑与否后的社会效果的预测，最终决定 可否动用死刑。”没有法官就不可能有死刑的适用。根据刑事诉讼法第二十条 规定，可能判处死刑的普通刑事案件，一般由中级人民法院受理，实践中由高 级人民法院作为一审来审理死刑案件的情况，是极为罕见的。应该说，中级、 高级法院的法官在贯彻落实最高法院死刑政策的过程中，发挥了重大而积极的 作用。最高法院几乎没有审理过一审死刑案件或二审死刑案件罾，基本上都是起 死刑复核的作用。真正对死刑案件具有丰富审判经验的，应该是中级和高级法 院的法官。一个品行优良，学识渊博，且富有实践经验的法官，一般都能较好 地理解立法、司法精神，恰当地行使法官的自由裁量权，创造性地贯彻、适用 刑法的有关规定，有效地限制、减少死刑。反之，品行低劣，学识浅薄，实践 经验欠缺的法官，就会机械、呆板地理解立法、司法精神，甚至滥用法官的自 由判量权，曲解刑法的有关规定，扩大和滥用死刑。“死刑适用标准预设了一定 的公正性标准和限制性条件，至于死刑适用标准中存在的某些不确定性和弹性 的规定，可以通过司法解释或法官的自由裁量权，从有利于被告人的角度去理 解，适度提高死刑适用的门槛，确保少杀、慎杀政策的落实，切实防止死刑适 作俊：死刑限制论，武汉火学出版社2 0 0 1 年9 月版，第2 5 6 页。 白辽宁刘涌黑社会性质组织犯罪案件除外，该案由最高人民法院按照审判监督程序，直接提审改判被告人刘涌 死刑，立即执行。从提审到作出判决，前后只用了七天时问。 3 天津医科大学博士学位论文 提高，认为放疗期问血管生成的增加与治疗失败有关( 1 0 1 ) 0 这种不一致的研究结 论可能与采取不同的放射剂量、分割方式及不同的肿瘤类型有关。 近期的文献q 蚴提出其作用机理是v e g f 相关的放射抗性与肿瘤乏氧情况相 关联，其构建了“血瘤屏障”。作为血管内皮生存的关键因子，v e g f 的高表达 导致肿瘤内形成更多不成熟的、管壁通透性增加甚至是漏隙的新生血管，这导 致组织间压力明显增加，氧弥散障碍，肿瘤细胞间乏氧，放射敏感性降低。v e g f 的降调节则直接造成血管内皮细胞及血管周围肿瘤细胞死亡、血管修剪效应( 不 成熟的、管壁通透性增加甚至是漏隙的新生血管消亡，成熟的、管壁无漏隙的 血管存留) 。这样组织间压力降低，肿瘤细胞间乏氧减轻，微环境改善。见下图 4 4 。目前国内外多数文献报道( 1 0 3 - 1 0 5 ) ，血管生成抑制措施可以增加肿瘤敏感性， 但是结论的得出基础往往是基于2 1 5 g y 的单次剂量。 方许多国家死刑废除的必由之路是通过改变法官的观念来实现的，我国 耆主张希望通过改变法官的观念来实现废除死刑。但现实生活中，法院 ) 的公信力和社会对司法的尊重度却不尽如人意，有待进一步提高和普 言之，法官对社会的影响力十分有限，社会公众对法官司法公正的评价 ，想要效法西方一蹴而就是不太现实的。法官自己对死刑持什么态度? 个很能说明中国国情的问题。根据调查，“在我国的法律职业人士群体中， 陆法官在内，有将近8 0 的人支持保留死刑。 在“您认为法官的个人 对死刑的态度是否会影响其定罪量刑 的调查项目中，认为会有一定的 ，占回答问题人数( 1 8 5 8 人) 的6 9 8 。在“您对法官审理刑事案件 均相信程度 调查项目中，相信程度为5 0 的有3 7 1 人，占回答问题人 ；1 人) 中的2 0 。看到这些统计数字，笔者的心情是很沉重的。民众 刊事司法公正度如此之低，究竟原因在哪里? 如果法官的判决不为社会 ，那么审判工作的价值与目标在哪里? 司法又是在为谁服务呢? 这些反 图4 4v e g f 与肿瘤组织间氧供关系示意图 可以想见，单次高剂量放射引起了迅速强烈的细胞胀亡，可能打破g f 相 关的血流屏障和乏氧抗性，而这一直以来是影响放射疗效最关键的因素。从机 理研究上，将其作为进一步课题深入的热点势在必行。 下面从d n a 损伤角度印证一下我们对于胀亡损伤原理的推导。 m a e h a r a 等u 通过原位缺口转译方法( i n s i t un i c kt r a n s l a t i o nm e t h o d ) 半定 量的检测给予3 、6 、1 2 、1 8 、2 4 g y 照射后的h e l a 细胞的d n a 损伤水平发现，在 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 会使人们的积极性受到挫伤，而且还会给党和政府的威信造成很大损害，从而 产生不良的社会影响。此外，死刑之适用造成生命的消失，生杀予夺、生死命 运皆操纵在法官之手，法官的行为直接关系着他人的生命 。法官对待每个案 件和每个被告人、被害人，不可不慎，不可不细啊! 法官在刑事司法中是否有独立的人格，在学术界存在着“非人格化 和“人 格化”两种对立的观点。“非人格化”认为，法官是一个理性的人，他具有充分 的意志自由，能够公正地判定事实和适用法律，这是一种理想化的法官形象模 式。我们从大量的西方典籍中，可以看到人们对法官理想化的描述。他们把法 官看作半人半神的拥有超凡智慧的精英。他们神秘而脱俗，理性而公正。作为 专司人间是非评判的正义女神，足踏象征和平的绿色橄榄枝，左手执天平，意 味着公平公正，毫无偏私。右手执利剑，意味着如果有人触犯法律，一定会受 到严厉的惩处和制裁。她眺望远方，目光坚定而沉毅，象征从事司法正义的事 业虽然道路坎坷，布满荆棘，但执着坚定，义无反顾。“人格化 观点则认为， 法官作为生活在社会中的一个活生生的自然人，不可能不食人间烟火，因而法 官也必然带有鲜明的个人的人格特征，从而必然使法官现实化。 在法官的认知活动中，起决定性作用的是理性还是非理性，即法官的素质 在刑法适用中起什么样的作用，在学术界也有“理性说 和“非理性说 两种 观点。前者认为，司法是人的理性的表现，人的理性决定着司法；后者则认为， 司法由非理性所决定，甚至认为司法判决是由情绪、知觉的预感、偏见、脾气 以至其他非理性的因素所决定。回学术界对这个问题争诉激烈，莫衷一是。“在 我们看来，法官在作出判决的心理活动中，理性的因素与经验的因素，甚至非 理性的无意识因素都在发生着作用，即法官的素质在一定程度上影响乃至制约 着刑事司法。法官不是一个纯粹的理性人，而是一个经验主义者，因而必然会 受到其本身的人格和素质因素的影响。锄还有学者指出：“法官毕竟不是一部僵 死适用刑法性质的机器，而是有血有肉的人，因而，他适用刑罚的认识活动不 可能不受其自身具有的性质、情绪、意志、气质、经历以及道德观念、法律意 识、政治信仰、世界观、人生观等一系列“肉体状况 与“精神状况 的影响。 笔者对于认为法官不是纯粹的理性人深表赞同，因为人毕竟不是僵死的机器， 不是自动售货机式的案件裁判者，一端塞入相同的案情和法律条文，另一端必 然出现相同的裁判结果。案情相同或相似，处理结果不同的情况，在司法实践 钊作俊著：死刑限制论，武汉大学出版社2 0 0 1 年9 月版，第2 5 7 页。 。参见陈兴良：刑法的人性基础，中国方正出版社1 9 9 6 年版，第5 1 1 页。 o 钊作俊著：死刑限制论，武汉大学出版社2 0 0 1 年9 月版，第2 5 6 、2 5 7 页。 周振想：刑罚适用论，法律出版社1 9 9 0 年版，第2 1 4 页。 5 硕士学位论文 m a s 丁e r st h e s i s 中是司空见惯的。但笔者对认为法官是一个经验主义者的观点则不敢苟同。理 由有三：一是纯经验主义型的法官只是法官队伍发展的初级阶段，必然限制法 官队伍向更高层次发展。二是在目前的中级和高级法院的法官队伍中，经验主 义型的法官越来越少，取而代之的是拥有高学历、有一定的法学理论功底，又 具备丰富审判实践经验的法官。其三，经验主义型的法官已经不能适应未来法 官精英化、专业化的发展趋势。因此，笔者认为，今后的法官，应该是经验主 义加理性主义的复合型的高素质法官。 3 法官的办案理念决定死刑政策的落实 当前，高、中级法院法官的司法理念正处在转换当中。当然这种转型过程 显得十分缓慢和艰难。在传统办案观念的影响下，从承办人、院庭长到审判委 员会，重刑主义思想仍然比较严重。他们在对待死刑案件，尤其是对待情节恶 劣的被告人时，还是一种从重从快打击的观念。从社会、政治安全的角度考虑， 死刑对于处置和打击严重刑事犯罪，无疑是一种最为有效的方式。根据调查， 在一个“您在多大程度上相信死刑的作用 的调查项目中，8 0 相信死刑的作 用的被调查者有4 5 4 人，占回答该题人数( 1 9 3 9 人) 的2 3 4 。9 0 相信的有 2 2 7 人，占总数的11 7 。1 0 0 相信的有4 0 7 人，占总数的2 l 。说明目前 的社会民众对死刑的惩罚和威慑功能有一种极高的信任和极强的依赖。一个凶 残的罪犯被枪毙之后，社会公众的心态一般是认为该杀的，至少不会反对。法 官也认为不会再有上访闹事者，枪响过后，一切尘埃落定。从司法效率的角度 来看，国家投入的司法成本不多，为关押死刑犯而必须付出的监押看管成本也 不必再支付了。笔者认为，这种传统观念必须加以改变，否则，我们的重刑主 义思想不会有任何改变，中国的法治道路不知道还要走多长。许多法官在最高 法院学习回来之后，已经用现代刑事司法理念指导自己的审判工作。他们对案 件的处理意见中，入本主义思想和现代理念的气息扑面而来，令人耳目一新， 为之一振。审判委员会在对待一些农村因家庭纠纷引发的杀人案件时，能够认 真贯彻落实最高法院“济南会议 的精神和一贯提倡的死刑政策，坚持少杀、 慎杀，使死刑案件的数量真正降下来。江西省高级人民法院2 0 0 6 年同期与2 0 0 5 年同期判处的死刑数相比，下降了大约2 5 的比例圆。这充分说明，法官的理 念决定了最高法院死刑政策的贯彻效果。当然，这种观念上的转变不是一朝一 。统计数据来源于康均心著：理想与现实一中国死刑制度报告，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第” 页。 。当然，上诉到高级人民法院的死刑案件比去年同期有所下降，也是个重要因素。但笔者认为，高级法院严 格按照最高法院的少杀、慎杀政策，限制了死刑的适用，是导致死刑案件减少的重要因素。这只是阶段性的成 果，需要不断的积累，才能看到大的变化 6 硕士学位论文 m a s t e r 。s 丁h e s i s 夕的，有一个潜移默化的过程。令人欣慰的是，最高人民法院已经对全国各高 级法院的刑事分管院长和刑庭庭长、各中级法院的院长、分管副院长分两批进 行培训，并由高级人民法院负责对本院、中级法院审判委员会委员，两级法院 的法官进行培训。并选调各高、中级法院的部分法官定期到最高法院挂职锻炼， 办理刑事案件。在挂职锻炼期间，这些法官可以更深刻地理解现代司法理念， 掌握新的刑事司法政策，更准确地把握各类死刑案件和其他刑事案件的量刑标 准。确保锻炼结束后，他们可以把最高法院的要求和做法进一步在当地推广， 带动各地刑事审判水平的提高。此举对于确保最高法院的指示在全国法院系统 政令畅通，保证贯彻执行死刑政策的有效性，消弥各地司法观念差异，统一死 刑司法标准，将起到不可估量的重要作用。 ( 二) 具体意义层面的作用 1 对死刑案件事实的审查 作为刑事案件的客观事实，必须具备危害行为、实施危害行为的时间，实 施危害行为的地点，实施危害行为的主体等四大要素。换句话说，刑事案件应 具备行为要素、时间要素、空间要素、主体要素。还包括犯罪时间、地点、犯 罪手段、有无自首、立功等法定从轻、减轻的情节等。从主观要件来讲，还包 括犯罪的故意和过失、犯罪的目的和动机。法官在审查和认定死刑案件事实时 应特别注意和把握好以下几个方面。( 1 ) 死刑案件的犯罪事实必须属于“罪行 极其严重 。法官要从案件事实的社会危害性、刑事违法性、应受刑法处罚性的 大小来判断和认定案件事实是否属于“罪行极其严重”，只有行为所造成的客观 危害特别严重，形成了十分恶劣的社会影响。同时，行为人主观恶性特别恶劣， 人身危险性十分突出的，才可能认定存在“罪行极其严重的基本事实。( 2 ) 案件事实必须确定。即指证明事实的证据比较固定，使被证明的事实稳定，尤 其是主要事实处于静止状态，没有变动。只有案件事实确定才能考虑案件事实 的性质，确定案件事实的法律属性。在事实的认定上排除了推断性、可能性， 排除了各种合理怀疑。侦查、指控、辩护、审判认同同一，都能得出唯一的结 论。( 3 ) 案件事实必须是经过庭审确定的法律事实。任何指控犯罪的证据、事实 都要依法经过庭审质证、认证。未经庭审依法核实、认定的事实不是法律事实， 。参见任克勤：论刑事案件的概念、构成与形成，载中国人民公安大学学报1 9 9 9 年第3 期，第9 6 一9 8 页。 7 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 不应具有任何法律后果，更不能作为法官定案的依据。( 4 ) 案件事实要靠证据来 证明。证据必须排除合理怀疑，具有明显的排他性，任何没有充足证据支持的 被指控的罪名应视为不能成立。用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他非法 手段取得的证人证言和供认都不应在法庭上认证。法官审查证据、认定事实必 须居中、中立，不能带有任何偏见。( 5 ) 审查案件事实要全面细致。要着重审查 一些非犯罪事实，如被告人犯罪时的年龄、审判时是否属于怀孕的妇女，被害 人是否有过错，被告人的悔罪表现，被告人是否为初犯、偶犯等。 2 对死刑案件证据的审查 证据具有关联性、合法性和真实性三个基本特征。死刑案件证据的审查， 就是要重点审查证据的来源、证据本身的内容、证据与案件事实之间的关系， 对全案证据审查的标准是案件事实清楚，证据确实充分。证据证明案件事实之 间不存在矛盾，排除了合理怀疑。法官在审查死刑案件的证据时，应当对该案 的所有证据联系起来进行分析研究，查明它们之间是否一致，有无矛盾。既要 区分案件中的不同种类的证据，审查各个证据所反映的事实是否一致、协调。 它们之间是否存在矛盾，又要把案内所有的证据与案件事实联系起来进行。只 有当审查结果表明，不但证据与证据之间、而且证据与案件事实之间都协调一 致，没有矛盾，才能就案件事实作出结论。法官不能害怕矛盾，而要善于发现、 分析和解决矛盾。实际上，矛盾为法官提供了解决问题的着眼点。矛盾不断被 发现、解决，证据与案件事实的关系不断被揭示的过程，就是法官对证据和对 案件事实的认识逐渐“由此及彼、由表及里的深化过程，是证据形成完成体 系的过程。 证据审查后，法官根据有关的法律规定，分别作出以下判决：( 1 ) 案件事实 清楚、证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决，( 2 ) 依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。( 3 ) 证据不足，不能认定被告 人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。当证据存在 疑问的时候，且涉及罪与非罪的时候，要从有利于被告人的原则去考虑。 司法实践中，法官审查死刑案件的证据，尤其要注意以下几个问题：( 1 ) 不能胁迫被告人自证其罪，被告人有如实供述的义务，不享有沉默的权力，但 没有证明自己有罪、罪重的责任。( 2 ) 被告人供述案件事实时不能受外力强制、 引诱，任何以胁迫、威逼及刑讯逼供所取得的口供证据都无法律效力，不能作 为定案依据。( 3 ) 非侦查部门取得的供述，不属于诉讼证据，不能在法庭上直 接质证、认证，应当由侦查机关进行必要的诉讼证据转换，否则这些供述材料 8 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 不能作为诉讼证据进入诉讼程序。 对实践中经常出现的刑事非法证据( 如取证主体不合法取得的证据，违反 法定程序取得的证据，以违法方式取得的证据) 如何审查? 是一个长期困扰法 官的棘手问题。通常的做法是，只要证据能够证明案件客观事实，尤其对认定 被告人有罪、罪重有重要作用的证据，法官一般将其采信为定案证据，而不论 其取证方式或途径是否有瑕疵。笔者认为，在死刑案件中，这种传统做法应彻 底加以扭转，否则，无助于提高侦查人员合法取证的意识，亦不利于保证死刑 案件的质量，刑事冤错案件依然会在实践中产生，而无法根除。排除刑事非法 证据的治本之策在于：( 1 ) 在诉讼法的基本原则中确立非法证据排除规则，并 应明确非法证据的性质和范围。( 2 ) 加强取证的程序监督，检察机关发现侦查 机关违反刑事诉讼法的规定迸行取证的，应及时退回侦查机关补充侦查。法官 对于严重违法证据，不得将其作为定案根据，使非法证据在诉讼中无法进入质 证、认证的环节。( 3 ) 举证责任的重新分配，此举对于尽可能减少刑讯逼供行 为具有不可低估的现实意义。( 4 ) 最高法院通过个案判例，形成非法证据排除 规则的例外，以保证非法证据排除规则适应中国的司法现状。 3