（刑法学专业论文）诉讼欺诈问题研究.pdf

i 摘摘 要要 作为解决社会纠纷的一种手段，诉讼扮演着终极防线的角色。它的功能能否 发挥以及在多大程度上发挥对于营造和谐和稳定的社会氛围有着特殊重要的意 义。然而，近年来，诉讼却出现了“异化”的现象诉讼欺诈现象在司法实践 中渐渐浮出水面，而且有发展蔓延的趋势。欺诈行为人将其犯罪的触角伸向了民 事诉讼领域，通过虚构事实或者伪造证据等方式实现自己的非法目的，耗费了国 家宝贵的审判资源，亵渎了司法的权威，同时还侵犯了他人的合法权益。在去年 和今年所召开的“两会”上，均有代表就该问题提交议案，使得诉讼欺诈现象引 起了广泛的社会关注。 然而，目前我国法学理论界对于该问题尚未能达成共识，司法实践中法院的 处理也是不完全相同的。虽有最高人民检察院法律政策研究室在 2002 年就该问 题所作出的答复 ，但并未能达到定纷止争的效果。本文以国内外学者的研究 为基础，结合实践中的典型案例进行分析，主张将诉讼欺诈行为纳入刑法的评价 视野，在妨害司法罪中设置诉讼欺诈罪的专项罪名，并建议建立起诉讼欺诈罪的 综合防控机制。全文从五个方面展开论述： 第一部分介绍国内外理论界关于诉讼欺诈的定义， 并通过比较分析的方法阐 明了各自的利弊之处。同时通过司法实践中典型案例的引入，剖析诉讼欺诈行为 的典型特征，进而抽象出对于诉讼欺诈的概念界定。 第二部分着重对诉讼欺诈行为的性质认定进行分析。 介绍了国内外理论和实 务界对于诉讼欺诈定性的几种学说。其中，重点介绍了我国学者所持有的“无罪 说” 、 “诈骗罪说” 、 “敲诈勒索罪说”以及司法实务中的具体做法，并进行了一 一的评述，为后文建议在妨害司法罪中增设诉讼欺诈罪奠定基础。 第三部分从理论和实践两个角度出发对于诉讼欺诈行为的入罪化进行了深 入的分析。理论层面重点从人权保障、刑法价值秩序、部门法律的落实等方面分 析了应将诉讼欺诈行为纳入刑法评价的原因。 并主张准确把握本罪的主要客体以 及考虑立法的成本与效益将诉讼欺诈行为纳入妨害司法罪的范畴， 增设诉讼欺诈 罪。 ii 第四部分进一步分析了认定诉讼欺诈罪应当注意的问题。 具体包括罪与非罪 问题、本罪与相关犯罪的区别、罪数问题、共同犯罪问题以及犯罪的停止形态等 问题。 .第五部分为诉讼欺诈罪的综合防控机制构建。考虑到诉讼欺诈可能涉及的 多学科的自身特点和相互的关系，主张从民法与民事诉讼法的角度出发，建立综 合防控机制，并着力相应配套措施的进一步完善，以期更好地实现刑法预防犯罪 的目的。 关键词：关键词：诉讼欺诈；入罪化分析；综合防控 iii abstract as a means of resolving social disputes, litigation plays a very important role as the ultimate line of defense. whether and to what extent its function could exert has a special significance in the process of establishing a hamonious society. however, the phenomenon of litigation fraud emerges and spreads gradually in recent years. in these cases, the perpetrator usually sues with false fact and evidence in order to achieve ones unlawful purpose. it is a waste of judicial resourses and a desecration of the judicial authority. whats more, it also violates the legitimate rights of others. recently, the phenomenon of litigation fraud has attracted much attention for delegates motions on it in the “two sessions” held in the last year and this year. at present, there has not been able to reach a consensus on this issue in neither the theoretical field nor the judicial practice. and even the response to this issue, which is made by legal policy research office of the supreme peoples procuratorate in 2002 could not lead to the end of the dispute. this paper is based on the research of foreign and domestic scholars, combining with the typical cases in the judicial practice. and support the theory that the crime of litigation fraud should be established in the section of crimes of impairing judicial administration as well as to establish the comprehensive prevention and control. the paper will discuss the following five aspects: the first part focuses on the definitions of litigation fraud which defined by foreign and domestic theorists. by analysing the advantages and disadvantages of the given definitions and some typical cases, the writer summarizes the characteristics and definition of litigation fraud. the second part stresses on the nature of litigation fraud indentified by foreign and domestic scholars, especially the followings opinions held by the scholars in our country, such as “innocence of litigation fraud”, “the crime of fraud”, “the crime of extortion”, as well as how to deal with it in the judicial practice. and then, make a deep analysis one by one so as to laying the fundation of establishing the crime of iv litigation fraud involved in the section of crimes of impairing judicial administration. the third part makes a deep analysis in the criminalizing of litigation fraud from both theoretical and practical point of view. in theory, the following factors may be considered: human rights, the value of the order and the implementation of the law department. whats more, the main object of this crime, with the costs and benefits of legislation should be taken into consideration in the process of criminalizing. the conclution is, the crime of litigation fraud should be established in the section of crimes of impairing judicial administration. the fourth part focuses on the key issues which should be noted in the process of judicial practice. the aspects below will be analysised in detail: the differences between this crime and the related crimes, the quantity of crime, the joint crimes, the suspended situation of the intentional crime and so on. the fifth part is about the establishment of comprehensive prevention and control in dealing with litigation fraud. as a legal proposition, litigation fraud refers to multi-disiplinary especially the civil law and the civil procedure law. so it is also necessary to establish the comprehensive prevention and control, along with the related support measures from the perspective of those two subjects so as to reach the purpose of crime prevention promoted in criminal law. key words: litigation fraud; the analysis of conviction; comprehensive prevention and control 引 言 1 引引 言言 随着社会的不断进步和发展，民主法治的进程不断推进，诉讼在社会生活中 所扮演的角色也越来越重要。 它是在人民法院的参与之下对当事双方的纠纷进行 裁量，定纷止争，进而维护社会的稳定，彰显司法的权威和公信力。然而，近年 来，在民事诉讼领域出现了诉讼欺诈现象，其最常见的表现形式之一是一方当事 人采取虚构事实、伪造证据等方式向法院提起诉讼，借助“上帝”之手法院 之手获得有利于他们的错误裁判， 进而依靠国家强制力名正言顺地骗取不属于他 们的财产和相关利益，或者免除本来应当由其承担的债务。 诉讼欺诈的发生， 使得作为国家司法机关的法院成为了一方当事人谋求不法 目的工具，使得司法的权威和公信力大打折扣，严重地损害了国家的司法制度和 司法机关的正常活动；同时也侵害了一方当事人的合法权益，实乃现实版的“蛇 吞象” ，其社会危害性显而易见。然而，目前我国法学理论界对诉讼欺诈行为的 定性尚处于百家争鸣的状态，诸多学者各抒己见、莫衷一是；司法实践中各地法 院的处理也不完全相同，类似案件出现不同判决的现象也绝非偶然。这使得在诉 讼欺诈行为的定性和处理问题上出现了混乱的局面，罪与非罪之争、此罪与彼罪 之议成了争论的焦点所在。罪该治而不治或者治罪不当都必会亵渎司法权威，损 害人们对法律的信任，妨害社会公平正义价值观念的实现。究竟是要进行专门的 立法， 还是应当在现行刑法的框架之内由全国人大常委会出台立法解释抑或由最 高人民法院、最高人民检察院制定司法解释？学者们的建议在形式上虽不相同， 却向人们传递出了一个共同的声音：诉讼欺诈行为已经超过了社会容忍度的范 畴，触碰了法律的警戒线，需要运用刑法的手段进行规制。那么，诉讼欺诈行为 究竟是否应当被犯罪化， 又应当如何进行犯罪化处理？弥补现存法律制度所存在 的严重漏洞，加大实践中的打击力度是当前的必然选择。 诉讼欺诈问题研究 2 一、诉讼欺诈的概念及其特征 诉讼欺诈的概念及其特征 科学地界定诉讼欺诈的内涵是对其准确定性的前提。对于诉讼欺诈的定义， 国内外理论界尚未达成共识，诸多学者从各自的角度出发，阐释了自己的观点。 （一）诉讼欺诈的概念（一）诉讼欺诈的概念 1、刑法理论对于诉讼欺诈的概念界定 作为大陆法系典型代表的日本对诉讼欺诈行为的界定存在广义和狭义两种 学说。 “广义的诉讼诈骗，指欺骗法院，使对方交付财产或财产上利益的一切行 为； 狭义的诉讼诈骗， 是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼， 使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或由法院通过 强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三人所有。 ” 日本学者对诉讼欺诈 概念的界定特别强调了欺诈行为人的主观目的， 即以获得财产或财产性利益为特 征，这也为其在司法实践中将诉讼欺诈行为作为诈骗罪处理埋下了“伏笔” 。 相对而言，我国法学理论界对诉讼欺诈的研究起步较晚。最近几年，司法实 践中大量诉讼欺诈案件的发生， 使得这个一直被学术界所忽视的问题渐渐引起了 国内学者的关注，专著论文不断发表。其中，有代表性的观点如下： 刘明祥教授在其财产罪比较研究一书中指出， “诉讼欺诈是指行为人以 提起民事诉讼为手段， 作虚假陈述， 提供虚假的证据或串通证人提供伪造的证据， 使法院作出有利于自己的判决， 从而获得财产或财产上不法利益的行为。 ” 另外， 对于行为人实施诉讼欺诈的目的，刘明祥教授进行了广义的分析，主张骗取财产 是行为人的目的之一但又不仅限于此。 刘明祥教授重点从诉讼欺诈的行为方式及 行为人的主观目的出发，强调了其对公私财产权利的侵害，至于诉讼欺诈行为对 于司法秩序的扰乱则未提及。 董玉庭教授认为“诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起 民事诉讼为手段， 在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院使法院做出错误判决从而 日曾根威彦著： 刑法各论(第三版) ，成文堂 2001 年，第 151 页；转引自张明楷著： 诈骗罪与金融 诈骗罪研究 ，清华大学出版社 2006 年版，第 137 页。 刘明祥著： 财产罪比较研究 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 251 页。 一、诉讼欺诈的概念及其特征 3 骗取数额较大的公私财物的行为。 ” 董玉庭教授对于诉讼诈骗的定义方式与刑法 对于诈骗罪的定义方式相同， 他在定义的时候将行为人的主观目的以及行为结果 作为法律重点考察的对象。然而，将诉讼诈骗的内涵局限在行为人主观上存在非 法占有他人财物的目的，客观上取得数额较大的公私财物上，会使其外延过小， 不能涵盖实践中形形色色的诉讼欺诈行为。 在周光权教授看来， “诉讼诈骗就是制造、提供虚伪事实或者证据，向司法 机关提起诉讼，使法院作出有利于自己的判决，从而获取财物或财产上利益的行 为。 ” 与董玉庭教授一样，周光权教授在对这一法律现象进行阐释的时候同样使 用了诉讼诈骗一词。不过，在认定行为的主观目的的时候，他将行为人的行为目 的从非法占有他人财物扩至了与此相关的财产性利益， 从而对于财物的范围从一 个广义的角度进行了界定，具有一定的合理性。但较之实践中形形色色而又复杂 多样的法律问题而言，将行为人的主观目的做出如上的限定仍然是有失偏颇的。 刘平立在其论诉讼欺诈行为探析一文中指出， “诉讼欺诈是在诉讼中部 分诉讼法律关系主体恶意串通，采取隐瞒真相、虚假陈述等非法手段进行欺诈， 致使法院做出错误的判决，损害当事人的正当权益，破坏正常的审判秩序的行 为。 ” 该定义对于诉讼欺诈行为所侵犯的客体做出了准确的界定，即其侵犯了当 事人的正当权益和法院的正常审判秩序。然而，在行为客观方面的表现形式上， 定义将行为的方式仅仅限定于部分诉讼法律关系的主体采取恶意串通的形式， 同 样使得诉讼欺诈所涵盖的外延过小。 2、诉讼欺诈与诉讼诈骗 在前文的论述中，中外学者从不同的角度出发界定了诉讼欺诈的概念，而且 在该行为的称谓上也未达成一致。对于诉讼欺诈这种特定的法律事实或法律问 题，学者们有的称之为“诉讼欺诈” ，有的称之为“诉讼诈骗” 。概念内涵的局限 性必然导致其外延的不周全。 诈骗抑或是欺诈， 二者在汉语语义内应当属近义词， 但从法律内涵的角度分析却存在着明显的差异， 统一称谓需要也必须成为准确论 证的第一步。 董玉庭： 论诉讼诈骗及其刑法评价 ， 中国法学2004 年第 2 期。 陈煜儒： 诉讼诈骗审理缺标准已建言出台司法解释 ， 法制日报2009 年 3 月 13 日，第 8 版；转引自 黄龙： “诉讼诈骗”质疑 ， 法治论坛2009 年第 16 辑。 刘平立： 论诉讼欺诈行为探析 ， 人民法院报2002 年 2 月 25 日，第 4 版。 诉讼欺诈问题研究 4 首先，这种称谓上的随意性一方面说明了用词的不严谨，另一方面也容易使 人陷入法律的误区。诈骗行为本身是具有刑事违法性的，即使在数额较小未达到 起刑点的情况下也是具有治安违法属性的。当前，无论是理论界还是司法实务界 对于诉讼欺诈行为的定性尚不明晰，学界仍有较大争议，直接使用“诉讼诈骗” 一词还是有待商榷的。因为使用“诉讼诈骗”一词容易使人陷入误区，望文生义 地认为其属于诈骗罪的范畴。这无疑是一种先入为主的定义方式，表现出了定义 者对于这一行为定性时所带有的一定倾向性， 对于准确地界定其行为性质无疑是 不利的。而在定义的时候使用欺诈一词则可以较好地避免出现以上的问题。 另外，在汉语语境中，欺诈与诈骗二者在词义上并无明显的差别，属于近义 词的范畴；但在法律语境中，对于欺诈和诈骗是作了严格区分的。法律条文中对 于这两个词语的使用在场合上也是不同的。在民法通则 、 合同法等民事法 律中，使用的多为欺诈一词；刑法典中欺诈与诈骗则是同时使用的。例如集资诈 骗罪(以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额较大的行为)、贷款诈 骗罪（以非法占有为目的，诈骗银行或其他金融机构的贷款，数额较大的行为） 、 保险诈骗罪(投保人、被保险人或者受益人，以非法占有为目的骗取保险金 数额较大的行为)等金融犯罪中均使用的是诈骗或骗取一词，并且是与“以非法 占有为目的” 同时使用的。较之诈骗，欺诈一词则淡化了行为人主观上的非法 占有目的，从而将行为人利用法院所实施的其他欺诈行为涵盖其中，避免出现以 偏概全的情况。 综上所述，笔者同意前引刘明祥教授对于诉讼欺诈的定义，同时建议在定义 中增加“妨害司法机关正常活动”的表述，以准确地反映该行为的本质特征。 （二）诉讼欺诈的特征（二）诉讼欺诈的特征 特征是对事物表象的一种抽象的概括。 准确地把握诉讼欺诈的行为特征对于 其性质认定具有重要的意义。接下来，笔者将从司法实务中的典型案例入手，进 一步地剖析诉讼欺诈的行为特征。 1、实务中诉讼欺诈的典型案例 案例一：1997 年，宁夏某矿务局为了收回其在海南的投资，应受托人罗海 辉的要求向海口华润实业公司账户存入 400 万元人民币。随后，罗海辉即伙同陈 一、诉讼欺诈的概念及其特征 5 某私刻华润公司的公章并顺利地将自己变成该公司的法定代表人。 在准备工作完 成之后，罗陈二人又找来了刘某，三人共同伪造了该公司欠刘某 350 万元欠条以 及还款协议书并在海南省公证处办理了公证。1997 年 12 月份，刘某向海口市中 院提起诉讼要求华润公司偿还欠款，并有经过公证的还款协议书为证。法院受理 后不久即从该公司 400 万元的账户上划出 350 万元偿还给刘某。直到 2003 年 7 月份，海南省公证处才发现当事人恶意串通骗取公证的事实，立即对之前作出的 公正予以撤销。随后，该 3 人恶意串通运用诉讼进行诈骗行为也被群众举报。银 川市中院以诈骗罪追究了当事人的刑事责任，同时还判处了罚金。 案例二：2004 年发生在广东省深圳市的胡玉林特大骗薪案则更是令人乍舌。 作为工程承包方深圳华丰公司驻发包方的工地代表， 胡玉林在装修工程的施工期 间， 擅自从发包方领取了工程款， 数额高达 180 万元。 事后， 其因无力偿还欠款， 便铤而走险。先是伪造了班组长及管理人员的聘任书、多达近两百名工人的工资 明细表以及华丰公司所欠上述人员的工资欠条等一系列的虚假证明文件。 后又指 使刘某等五人向深圳市罗湖区法院提起诉讼， 要求华丰公司偿还所欠的工人工资 等各项费用达 122 余万元。法院一审、二审均判决华丰公司败诉，公司资产被查 封，办公楼被拍卖。华丰公司的业务也遭受重创难以为继，间接经济损失高达千 万余元。 案例三：2009 年 8 月份，扬州市某法院判决原告宋亮与被告项琴离婚。然 而这并不是一起普通的离婚案件，因为作为被告的项琴一直在外打工，直到离婚 判决作出几个月后才知道她已经和丈夫离婚了， 而此时早已经过了法律规定可以 提起上诉的期间。原来原告宋亮为了达到与妻子离婚的目的，通过村委会开具了 一纸证明，内容为被告项琴自 07 年 7 月外出打工后一直没有回来，已失踪了两 年多。法院根据本案的特殊情况在人民法院报上公告通知项琴出庭，然而作为普 通市民的项琴并没有看到法院的公告。 法院在法定的公告期间届满后采取了缺席 审理的方式，并根据村委会开具的证明认定项琴两年多外出不归，其行为违反了 夫妻双方应当对家庭所尽的义务，加上其在法院公告后未能出庭应诉，因而认定 宁夏首起利用诉讼进行诈骗的案件一审宣判， 070426_11179828.shtml，访问日期：2009-08-24。 打着讨薪旗号实施诉讼诈骗， - 09-11。 诉讼欺诈问题研究 6 双方感情破裂判决准许离婚。 2、诉讼欺诈的特征 根据国内外对于诉讼欺诈的概念界定以及国内司法实务中诉讼欺诈的典型 案例，不难发现诉讼欺诈具有以下特征： （1）行为人主观目的的多样性 诉讼欺诈中，行为人最为常见的目的是获得财产或财产性利益，但社会生活 的复杂性又决定了其目的往往不限于此： 有的是借助法院的判决免除本应由自己 承担的债务，有的是为了对对方的名誉进行损害，更有甚者，有的行为人专门以 制造诉累消耗对方的精力以整垮竞争对手，上演现实版的蛇吞象。 （2）受侵害客体的双重性 诉讼欺诈行为以提起民事诉讼为手段，借助法院之手实现自己的不法目的。 法院是行使国家审判权的司法机关， 国家制定了严格的诉讼程序以保证审判的公 平。每一个案件，从立案到最终的结案要动用众多的司法资源和社会资源，耗费 大量的人力和财力。审阅案件、法庭调查、法庭辩论、合议庭的审议、审判委员 会的审议、调解、裁判、执行等程序都需要法官的参与。行为人精心策划的欺骗 行为很容易诱使法院做出错误的判决， 因而必将对司法机关的正常审判活动秩序 造成影响，严重干扰正常的诉讼程序。一旦其行为得逞，还会对司法活动的权威 及公信力带来不良的影响。同时，行为人出于非法占有的目的或其他非法目的实 施诉讼欺诈行为，还可能会对公民的财产所有权或其他正当民事权益造成侵犯。 （3）以法院为“中介” ，以提起民事诉讼为手段 法院成了诉讼欺诈行为人实现非法目的的“中介” 。与一般的诈骗类犯罪明 显不同的是， 法院在诉讼欺诈中扮演着关键的角色。 正是借助于法院的生效判决， 行为人才得以冠冕堂皇地从一方当事人处谋求非法利益。因而，向法院提起民事 诉讼是诉讼欺诈行为成立的必备条件。只要不提起民事诉讼，即使行为人通过各 种方式伪造证据、虚构事实或是隐瞒真相，其行为也不能称之为诉讼欺诈行为。 （4）诉讼欺诈手段的多样性 故意采取伪造证据、 虚构案件事实的手段提起诉讼损害对方当事人的利益是 一方伪造失踪证明，一方不知道法院判决离婚了怎么办 ， id=1029，访问日期：2010-02-01。 一、诉讼欺诈的概念及其特征 7 诉讼欺诈最常见的手段之一。实践中，一方当事人与对方当事人恶意串通、混 淆视听，诱导法官做出错误判决，从而间接地使第三方当事人受害的情形也很 常见。在江苏省宜兴市人民法院审理的一起案件中，原告诉称某进出口公司欠 其货款百万余元，被告当庭承认并随即主动提出与原告和解，后又到银行办理 了转账手续，整个案件的诉讼过程相当地顺利。后来案外人找到主审法官，称 被告账上的钱是其暂时存放的。法院经过细致调查后发现，原被告二人乃串通 好了利用诉讼程序将这笔钱私吞。在本案中，一方虚构事实主动当被告成了诉 讼欺诈的新花样。更有甚者，一方当事人与主审法官串通，利用法律规定不完 善的地方，通过貌似合法的程序枉法裁判以获取非法利益的情况在司法实践中 也时有发生。 诉讼欺诈问题研究 8 二、诉讼欺诈行为的定性二、诉讼欺诈行为的定性 （一）国外关于诉讼欺诈行为的定性（一）国外关于诉讼欺诈行为的定性 1、国外刑法理论关于诉讼欺诈行为的定性 对于诉讼欺诈行为性质的认定，在刑法理论界引发了学者们的积极探讨。其 中，以日本刑法理论界的探讨最为深入，也最为引人注目。 日本理论界关于诉讼欺诈的立论基础是建立在其较为成熟的关于“三角欺 诈”的学说理论基础之上的。 “三角欺诈”是对传统诈骗行为结构（被骗者和被 害者通常是同一的）的改造被骗者是此人而被害者却是彼人。针对诉讼欺诈 现象，通说肯定了法官担当处分财产的受骗人的身份，认为法官应当根据客观事 实作出判决，即使当事人提出了虚假证据，法官也应当进行甄别继而做出正确的 判决。诉讼欺诈的发生，使得法官做出了错误的判决，处分了一方当事的合法财 产，这显然是其受骗的结果，故应当承认其受骗人和财产处分人的身份。平野龙 一指出： “在这种场合，法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使被 告交付给原告的权限，因此成立诈骗罪。 ” 前田雅英也认为： “在诈骗罪中，被 欺诈人与财产处分人必须为同一人， 但被欺诈人与被害人却不必为同一人； 因此， 在诉讼欺诈中，法院为被欺诈人和财产处分人，这是符合诈骗罪要求的。 ” 然而通说在日本刑法理论界也遭受了质疑： 以团藤重光为代表的否定论者认 为诉讼欺诈只是行为人利用民事诉讼的形式真实主义的制度漏洞的结果即 使法院认识到当事人的主张是虚假的，也必须受到约束并作出一定的判决，因而 法院并不存在被欺骗的情况。同时，被骗的一方当事人的财物交付行为也非基于 认识错误而自愿交付。作为被害人的败诉方，是在知道法院误判的同时，不得已 服从判决而向胜诉方提供财物（或财产上利益）的。 “那么，这是否属于任意的 财产处分？特别是，因为被害人没有任意提供财产而由法院强制执行时，能否说 日平野龙一著： 刑法概说 ，东京大学出版社 1977 年版，第 217 页；转引自张明楷著： 诈骗罪与金融 诈骗罪研究 ，清华大学出版社 2006 年版，第 140 页。 日前田雅英著： 刑法各论讲义 ，东京大学出版会 1999 年版，第 234 页；转引自张明楷著： 诈骗罪与 金融诈骗罪研究 ，清华大学出版社 2006 年版，第 140 页。 二、诉讼欺诈行为的定性 9 被害人实施了处分财产的行为。 ” 对于德国理论界对于该问题的看法，查阅的资料显示“德国学界的判例与通 说与日本情形相同” ，至于通说的具体内容为何，并没有展开论述。笔者查阅 了德国刑法典及相关的书籍也未能找到对于该问题的具体阐述。 2、国外刑法关于诉讼欺诈行为的定性 德日两国在其刑法典中有关于诈骗罪的规定， 但就诉讼欺诈问题并没有明确 的法律规定，司法实践中对于诉讼欺诈行为常依照诈骗罪进行处理。与之不同的 是， 以下的国家则通过立法的形式在其刑法典中明确了对于诉讼欺诈行为的处罚 规定。 新加坡刑法在其第 208 条作出规定， “欺诈性地引起或承受一项反对其由任 何人提起的诉讼的法令或命令的通过， 该法令或命令为了对于起诉者而言取得不 恰当的数额或者大于该起诉应得的数额， 或给予无资格获得财产的人以任何财产 或由此而产生的任何事情再被执行的，处可长至 2 年的有期徒刑，或处罚金，或 两罚并处。 ” 新加坡通过立法的形式明确了诉讼欺诈行为的刑事违法性，并设置 了“采用欺骗手段接受非应得数额罪”的专项罪名，属于妨害司法罪中“伪证及 破坏公正司法罪”的一种。从法条规定的内容不难看出，欺诈行为人具有非法占 有的主观故意，然而立法并未因此将其纳入诈骗罪的范畴，而是定性为妨害司法 罪。 意大利刑法对于诉讼欺诈的规定可以参见其第 374 条， “在民事诉讼或行政 诉讼中，以欺骗正在调查或司法实验的法官为目的，有意改变有关地点、物品或 人身的状况的，处以 6 个月至 3 年有期徒刑。 ” 该法条对于行为人在民事诉讼和 行政诉讼中所实施的欺骗行为进行了明确的刑法规制， 属于侵犯司法管理罪的范 畴。至于该行为的发生是否出于侵犯他人财产的目的，则未进行限定。 与以上两国不同的是，西班牙刑法将诉讼欺诈问题纳入了“欺诈罪”一章中 进行调整。该章在第 248 条对诈骗罪进行了规定，即这是一种利用他人的错误决 定而获取利益的行为，前提是行为人采用了欺骗的手段，且诈骗金额最大要达到 日大塚仁著： 刑法概说 （各论） ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 245 页。 参见吴玉萍： 诉讼欺诈行为定性研究 ， 中国刑事法杂志2005 年第 4 期；张明楷著： 诈骗罪与金融 诈骗罪研究 ，清华大学出版社 2006 年版，第 138 页等。 柯良栋、莫纪宏译： 新加坡共和国刑法典 ，群众出版社 1996 年版，第 56 页。 黄风译： 最新意大利刑法典 ，法律出版社 2007 年版，第 133 页。 诉讼欺诈问题研究 10 50000 比塞塔。在第 250 条中，立法又进一步规定， “有下列行为处 1 年以上 6 年以下有期徒刑，或处 6 个月至 12 个月罚金：2、假借诉讼或诉讼程序进行 诈骗。 ” 在西班牙的立法中，诉讼欺诈行为是作为诈骗罪的一种加重处罚情节而 存在的，相较于一般诈骗罪 6 个月以上 4 年以下的处罚规定，该罪在起刑点和最 高刑的设置上都更为严格。 （二）我国关于诉讼欺诈行为的定性（二）我国关于诉讼欺诈行为的定性 1、我国刑法理论关于诉讼欺诈行为的定性 （1）诉讼欺诈当以无罪论处 无罪说采用比较分析的方法，将诉讼欺诈行为的主观方面、客体以及客观方 面与诈骗罪、合同诈骗罪进行了对比。首先，诉讼欺诈行为人的主观心理状态不 符合诈骗行为人非法占有的直接故意。 因为该行为最终能否得逞完全取决于法院 的审判结果， 行为人对该具有不确定性的审判结果所持有的是一种希望或者放任 的心态。其次，较之诈骗罪对财产所有权、合同诈骗罪对市场经济秩序和财产所 有权的侵害，诉讼欺诈侵犯了民事诉讼的正常秩序。最后，诉讼欺诈中，法院是 被欺诈的对象，败诉方（被害人）系慑于法律的威严迫不得已地交付财物，这与 诈骗过程中，被害人基于错误认识而“自愿地”交付财物的行为又是有着明显的 区别的。因此， “由于没有相应条款加以刑事处罚，根据法无明文规定不为罪的 原则，只能按无罪处理” 。 可以说，无罪说是在与诈骗罪说的博弈中逐步地奠定 了自己的理论基础。 （2）诉讼欺诈应以敲诈勒索罪论处 该观点认为借助法院判决的强制力从被告人处获得财物其实是敲诈勒索所 采取的威胁或要挟的手段之一。 行为人实施非法行为的目的并非是为了骗取财物 而是要使被害人慑于法院判决的强制力而交付财物。在诈骗的场合下，行为人的 实施行为常常要利用被害人的自身弱点，比如其待人接物的警惕性比较低、生活 中爱占小便宜等等。在通常情况下，比较容易得逞。而行为人实施诉讼欺诈得逞 的可能性则相对较小，因为法官是具有专业技能的法律工作者，查明案件事实是 潘灯译： 西班牙刑法典 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 9495 页。 潘晓甫、王克先： 伪造民事证据是否构成犯罪 ， 检察日报2002 年 10 月 10 日，第 3 版。 二、诉讼欺诈行为的定性 11 其职责。如果在一审判决中原告获得了胜诉，被告可以通过提出上诉的方式获得 改判的机会；如果二审仍然判决原告胜诉，那么被告仍然可以通过向检察机关提 起抗诉的方式来争取获得改判的机会。因此， “把恶意诉讼看成是敲诈勒索的一 种特殊方式、方法更为恰当。 ” （3）诉讼欺诈当以诈骗罪论处 诉讼欺诈构成诈骗罪的学说在我国理论界占有举足轻重的地位。 张明楷教授 在其论三角诈骗一文中对诉讼诈骗进行了较为详细的定性分析。他从改造我 国诈骗罪的传统理论入手，借鉴日本刑法理论，认为诈骗罪（既遂）在客观上必 须表现为一个特定的行为发展过程： “行为人实施欺骗行为对方产生或继续 维护认识错误对方基于认识错误处分（或交付）财产行为人获得或者使 第三者获得财产被害人遭受财产损失。 ” 在这种情况下，虽然受骗人同时也 是财产处分人，但却不是欺诈行为的受害人。通过比较分析，可以发现在诉讼诈 骗中，法官是欺诈行为的受骗人，同时其作为审判权利行使者的特殊身份又使得 其可以对当事人的各种财产进行处分，因此他还扮演着财产处分人的角色。所以 诉讼诈骗应当是三角诈骗的一种典型形式，二者在本质上都具有“骗”的性质， 侵犯了他人的财产权利。周光权教授也肯定了欺骗法院现象的存在，认为在诉讼 诈骗中，法官是被骗人而不是被害人；同时法官具有做出财产处分的权力，是财 产处分人。在被欺骗者和财产处分人同一的场合，诉讼诈骗和普通诈骗具有相同 性。这与日本刑法理论中的通说是基本一致的。 此外，行为人通过诉讼欺诈非法占有他人的财物或者财产性利益，不仅侵害 了公私财产的所有权，还有违司法追求真实的精神，降低了诉讼制度的效用，从 应然的角度出发当对其作出刑法上的否定评价。从实然的角度看，诉讼欺诈行为 人伪造证据、 提起虚假诉讼的行为与被害人的财物受损之间存在刑法上的因果关 系，因而与诈骗罪存在包容关系，以诈骗罪论处符合罪刑法定的原则。不过，与 诈骗行为相比， 诉讼欺诈行为在其行为特征以及社会危害性等方面仍然表现出了 自己的独特性，而这些特征是不能被诈骗罪全面涵盖的。因此， “以诈骗罪论处 王作富： 恶意诉讼更符合敲诈勒索罪特征 ， 检察日报2003 年 2 月 10 日，第 3 版。 日平野龙一著： 刑法概说东京大学出版会 1997 年版，第 212 页；转引自张明楷： 论三角诈骗 ， 学 研究2004 年第 2 期。 诉讼欺诈问题研究 12 诉讼欺诈行为是目前司法站在功利主义和社会本位立场上的无奈选择。 ” （4）诉讼欺诈应设立专项罪名 随着对于诉讼欺诈行为研究的广度和深度的不断发展， 越来越多的学者主张 对于此类行为应当从中抽象出其典型特征， 通过在刑法分则中设立专项罪名的方 式予以规制。 有学者提出应以刑法修正案的方式增设 “故意妨害审判活动罪” 置 于刑法分则第六章第二节中。 认为法院的审判活动是该罪所侵犯的复杂客体中的 主要客体， 而当事人的财产权利和人身权利则是以本罪的次要或者是随机客体的 形式而存在的。论者还主张诉讼欺诈行为可以发生在民事、刑事和行政诉讼领域 中，行为人在主观上是具有妨害法院正常审判活动的心态的。只要是在这种心态 的支配之下，无论其以何种方式实施了干扰法院正常审判活动的行为，一旦达到 了情节严重的程度，就应当定罪处罚。 2、我国司法实务对诉讼欺诈的处理 面对实践中不断出现的诉讼欺诈案件，最高人民检察院法律政策研究室于 2002 年就该问题作出答复 ，这是迄今为止最高司法机关对实践中诉讼欺诈现 象所作出的积极回应。 答复指出诉讼欺诈行为侵犯的主要客体是人民法院的 审判秩序，从而明确否定了对于诉讼欺诈行为按照诈骗罪进行处理的观点。总体 上倾向于依照民事诉讼法的有关规定进行处理。同时，针对实施诉讼欺诈时常用 的伪造证据、串通、指使证人作伪证等手段行为， 答复明确了对这些手段行 为涉嫌犯罪时的处罚分别以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪和 妨害作证罪追究刑事责任。可以说， 答复的出台为司法实践中诉讼欺诈案件 的处理指明了方向。 然而，事实的情况是，对于在司法实务中所出现的诉讼欺诈案例，各地法院 并没有严格地按照答复的规定来适用法律处理案件。其中，以诈骗罪追究行为人 的刑事责任是司法实践中比较常见的做法。在前文所引的第一个案例中，罗海辉 及陈某被银川市中院以诈骗罪追究了刑事责任。 案例二中的胡玉林也被深圳市罗 湖区法院一审以诈骗罪判处了 14 年有期徒刑。而案例三中，对于通过伪造证据 骗取法院离婚判决的宋亮法院未作出任何处理。此外，有的法院对行为人作无罪 李翔、黄京平： 论诉讼欺诈的可罚性及其立法完善 ， 云南大学学报2004 年第 6 期。 参见许光： “诉讼欺诈”的刑法适用问题探讨 ， 福建法学2006 年第 2 期。 二、诉讼欺诈行为的定性 13 处理。以北京市一中院 2009 年 10 月份集中处理的 22 起诉讼欺诈案件为例，除 了 3 起涉案当事人被处以罚款外，其余案件当事人均受到法院的训诫处理。 所 有涉案当事人均未受到法院的刑事处罚。 3、我国关于诉讼欺诈定性的观点评述 学者们从不同的角度出发，对诉讼欺诈行为的定性进行了深入而细致的分 析，虽然未能达成统一的认识，但对于该行为定性研究的积极意义仍是不容质疑 的。同时，对于该行为的定性还需要从宏观的维度出发，综合分析、全面评价。 通过比较研究的方法可以发现，以上观点均在不同程度上存在局限性： （1）无罪说之不妥之处 无罪说的立论基础是作为我国刑法基本原则之一的罪刑法定原则。 遵循罪刑 法定原则的最终目的应当是实现法的正义价值。不可否认，现行刑法对于诉讼欺 诈行为没有明确的法条可以“对号入座” ，但一味地以此作为理由主张作无罪处 理是对罪刑法定原则的一种机械地遵守，无法实现法的正义价值。其具有伪造性 质的手段行为，比如伪造公司、企业、事业单位的证件和印章的行为则完全符合 刑法分则第 280 条第 2 款的规定。若做无罪处理则是对罪刑法定原则的违背。 此外，无罪说的立论基础还建立在对诈骗罪说的批判之上。通过比较分析可 见其所提出的理由也存在着漏洞。首先，以审判结果的不确定性为由来认定行为 人间接故意的主观心态并不合理。 行为人积极采取虚构事实和伪造证据并提前诉 讼的目的是为了追求其不法目的， 其主观上是积极希望的， 具有直接故意。 其次， 诉讼欺诈所侵犯的犯罪客体并非是单一的， 认为诉讼欺诈只是侵犯了民事诉讼的 秩序有失偏颇。前文在分析诉讼欺诈行为特征时候明确了其侵犯的是双重客体， 既有法院的正常诉讼程序又有当事人的实体法律权利。最后，无罪说认为“被害 人”是在明知被骗的情况下慑于审判的威严而“不得以”交付财物的，不具有自 愿交付的性质其实是一种狭隘而孤立的理解。 从我国刑法分则对某些特殊诈骗罪 的规定中不难看出刑法认可了被骗人与被害人不同。 如果机械而孤立地将诈骗罪 限制在两者之间，将会造成刑法条文间的不相协调。 （2）敲诈勒索罪说之不妥之处 对于诉讼欺诈构成敲诈勒索罪的看法，笔者认为存在着明显不妥之处。从犯 两成二审案件查出诉讼欺诈 ， 诉讼欺诈问题研究 14 罪的客观方面看， 敲诈勒索行为人以将要实施的积极侵害行为对财物所有人或者 持有人进行恐吓，如以将要实施伤害、揭发隐私等相威胁；而诉讼欺诈行为人则 采取向法院提起民事诉讼的方式以实现其非法目的，其行为在形式上具有合法 性。同时，在敲诈勒索的场合，被害人是出于对敲诈勒索行为人的威胁或要挟的 恐惧而进行交付，在诉讼欺诈的情形下，被害人的交付行为是基于法院判决的强 制执行力，是国家司法权力的正常运作的结果。从犯罪行为所侵犯的客体看，敲 诈勒索罪侵犯的主要客体是公私财产的所有权， 次要客体是他人的人身权利或其 他利益； 诉讼欺诈行为则侵犯了法院的正常审判秩序以及他人的财产权利或其他 利益。从行为人的主观方面看，较之敲诈勒索行为人非法占有他人财物的目的， 诉讼欺诈行为人的目的包含但又不限于此。 （3）诈骗罪说之不妥之处 持诈骗罪说的学者多通过对诈骗罪、三角诈骗、诉讼诈骗三者之间的关系进 行分析。并建立两两之间的联系：诈骗罪包括两者之间的诈骗和三角诈骗、诉讼 诈骗是三角诈骗的典型形式，从而等量代换出诈骗罪和诉讼诈骗罪之间的关系， 即诉讼诈骗构成诈骗罪。笔者认为，该学说并非是无懈可击的，理由如下： 首先，客体不完全相同。作为犯罪构成要件之一的犯罪客体具有区分罪与非 罪、此罪与彼罪的功能，是对犯罪本质特征的揭示。对于诉讼