（刑法学专业论文）论非刑罚处罚方法.pdf

内容摘要 本文选择“非刑罚处罚方法”为论题，立足于我国的研究现状，放眼 全球，对非刑罚处罚方法从立法制度和理论研究两个方面进行比较深入的 论述本文从我国立法和理论上存在的问题出发，以提出问题、论述问题、 解决问题的逻辑结构进行论述，不是面面俱到，而是对相关问题提出自己 的理解，希望引起学界深入的研究，达到抛砖孔玉的功效。 全文约3 5 万字除引言和结语之外，主要包括四个部分 第部分，问题的提出。在这一部分中，主要是从我国学界对非刑罚 处罚方法的概念争议和在我国法律规定e 存在的争议两个角度，提出本文 要论述的主要问题。在我国学界对非刑罚处罚方法存在不同的理解，主要 表现在主体范围、适用范围和适用对象三个方面。而在我国刑法和刑事诉 讼法中对非刑罚处罚方法只是零散规定在相关的条文中，没有明确的规定。 正是由于这些问题的存在，才有必要明确界定非刑罚处罚方法的概念和其 与相关制度的联系与区别。 第二部分，非刑罚处罚方法概念的厘清在这一部分中，主要是界定 非刑罚处罚方法的概念和性质，并把其和相关的制度区别开来。根据前一 部分的研究，我们认为非刑罚处罚方法可以是一个包括不同刑事阶段的理 论体系，也可以是一个适用不同刑事责任根据的理论框架，还可以是这种 理论体系和框架中的一种具体的制度因此，非刑罚处罚方法的概念分为 最广义概念，广义概念和狭义概念在三种不同范围的概念中，我们认为 狭义的概念最能将非刑罚处罚方法与相关的制度区别开了，准确界定非刑 罚处罚方法的内涵。因此，本文采用狭义的概念。关于非刑罚处罚方法的 性质，我们认为其是一种不同于刑罚的刑事责任的承担方式，是刑法属性 和非刑罚属性的统一非刑罚处罚方法和相关的制度存在联系和区别，这 些制度是“免除处罚”的情节、氏事赔偿制度，保安处分和非监禁刑。我 们认为“免除处罚”的情节并不是单纯宣告有罪的法条规定，可以适用非 刑罚处罚方法；民事赔偿制度不属于非刑罚处罚方法，非刑罚处罚方法中 的赔偿应该包括精神损害赔偿；保安处分在我国虽然没有明确的规定，但 却在刑法中有具体体现与非刑罚处罚方法存在区别；司法上的非监禁刑包 括了非刑罚处罚方法。 第三部分，非刑罚处罚方法的理性解读在这一部分中，主要是从理 论渊源和学科支撑两方面进行论述非刑罚处罚方法产生于报应刑和目的 刑o 守- y e 战。在两者论战的过程中，非刑罚处罚方法吸收了目的刑思想的精 华，是社会防卫思想的具体运用。虽然非刑罚处罚方法是目的刑的体现， 但是并非与报应刑思想格格不入，其完全符合报应刑的重罪重罚、轻罪轻 罚和无罪不罚的原则。此外，非刑罚处罚方法也是犯罪学和刑事政策学两 门学科发展的反映。在这两种不同于刑法学的规范研究，以一种“界外思 维”看待刑法的学科中，非刑罚处罚方法有更力旷阔的存在空间。刑罚个 别化思想对非刑罚处罚方法的产生有直接影响，非刑罚处罚方法也体现了 刑罚个别化思想的公正、效益的前提非刑罚处罚方法同时还是教育刑思 想的具体体现。非刑罚处罚方法既是“宽松的刑事政策”的体现，又是一 种具体刑事政策，它引导刑法相关制度的建立在我国，严打”的刑事政 策已不能适应实践的要求，非刑罚处罚方法体瑚了“轻轻重重”的刑事政 策，为我国实行“宽严相济”的刑事政策创造了良好的条件 第四部分，非刑罚处罚方法在我国的实现在这一部分中，主要从历 史演进、具体规定和立法建议三个方面研究了我国的非刑罚处罚方法。我 国的非刑罚处罚方法并非对国外制度的盲目效仿，有其自身的发展和演进 的过程。在这个过程中，形成了具有我国特色的具体制度。在立法上，体 现为司法教育措施、刑事赔偿措施和行政制裁措施。这三种措施虽然有其 自身特点，但存在不足，应该借鉴国外规定进行完善。我国的司法教育措 施规定得不够具体，应该增加具体的执行方法。我国的刑事赔偿措施应该 包括精神损害赔偿，并可以将其作为一种替刑措施。我国的行政制裁措施 由于在刑法中没有具体的行政j 陛质的刑事责任承担方式，容易导致适用上 的落空；建议在立法中参照国外的规庭将我国行政法律制度中的一些处罚 措施纳入刑事责任之中。另外，对于非刑罚处罚方法的适用条件以及刑罚、 非刑罚处罚方法和保安处分三种刑事责任的承担方式的关系，我国刑法也 应该制定相应的规定。 n 硷0 l 羽j 1 1 eo f t h i sa r t i c l et a k e sh o l do f n o n - p e n a l i z a t i o np u n i s h m e n ta st h e a n g l eo f v i e w , e x p l o r e sa n da n a l y z e si t ss t a t eo f e x i s t e n c ei n o u rc o u n l r ya n d g l o b a l 嘴f r o m t w oa s p e c t s m0 n ei sl e 倒s y s t e m , a n dt h eo t h e ri sf u n d a m e n t a l r e s e a r c kt h i sa r t i c l e sl o g i c a lo r g w _ i z a f i o nc a r r i e sb y t h eq u e s t i o nf i r s t l y , t h e n 砌y z e dq u e s t i o n , f i n a l l ys o l v e dt h ea i 】e ! 虹。札皿l i sa r t i c l ed o e s n ta t t e n dt o e v e r y d e t a i l s , j u s t o n l y r 哪x n e s d i f f e r e n t 蛐f o r t i m b e r d i s c u s s i o n t h i sa r t i c l ei n c l u d e sm o 锄3 5 0 0 0d 碉翻c t e 掇f a ：e p tf i l ei n l l l l d l l 甜o n 缸翻 t h ec o n c l u s i o n , m a i n l yi n c l u d e sf o u r 叫s ： p a r t 讲l e q u e s t i o bp r o p o s 岵i nt h i sp a r t , t h ee s s a yn 】a i l 蚵d i s c u s s e st h e d i f f e r e r 吐c o n c e p t so fn o n - p e n a l i z a t i o nd m i s l 锄e n ti no u rc o u n l r y sa c a d a i l i c c i r c l e sa n dt h ed i s p u t ew h i c he x i s t si no u rc o m y sl e g a lr u l e s 1 kf i r s tq u e 幽 m a i n l yd i s p l 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比较充分，关于刑罚的研究却比较薄弱其实犯罪和刑罚是一个问题的两 个方面，两者缺一不可，不可偏废。正如台湾学者林山田指出的那样：巧巳 罪的形成，有其生理的、心理的、社会的因素，造因至为复杂，因而矫治 犯罪的对策，也应该从多方面着想，为缜密详密的研究，才能收对症下药， 药到病除之功如计不及此，途逞一时之快，仍倡为刑乱国用重典之论； 或仍然迷信刑罚之绝对性，天真地以为可以深一奸之罪，而止境内之邪， 将见抱薪救火，薪不尽而火不减。”9 随着犯罪学和刑事政策学的发达，关于防止犯罪的对策，构成了以下 几卜基本的论点：第一，犯罪的原因，至为复杂，因而防止犯罪，须从经 济、教育文化、卫生等多方面着手，不能专恃刑罚。第二，对犯罪的人， 固然仍以刑罚为主要矫治方法，但刑罚不是唯一的方法，也未必是最有效 的方式因此在当代世界刑法改革中，越来越多的学者开始关注非犯罪化 和非刑罚化两大主题。它们是现代基本刑事政策一一刑法谦抑原则的体现。 与非犯罪化并驾齐驱的非刑罚化又是目的刑思想和报应刑思想论战的产 物目前，世界各国刑法都不同程度的规定了犯罪的非刑罚处罚方法，从 而大大限制了法定刑罚圈的范围。 在非刑罚化问题提出之前，人们把犯罪和刑罚看成一个密不可分的体 系，即使在学者们提出了刑事责任的概念之后，仍然没有淡化犯罪和刑罚 的必然联系。正是非刑罚处罚观念的提出和非刑罚处罚方法的法律规定的 出现，人们已不再认为刑罚是实瑰刑事责任的唯一方式，而是去寻找一些 能够替代刑罚，同时又能补偿刑罚所具有的负面影响的新的实现刑事责任 的方式。非刑罚处罚方法主张犯罪的社会陛，重视制裁的有效陛，并用宽 容的态度看待犯罪的不可避免性，它的出现在犯罪和刑罚发展的过程中增 加了一抹亮色。 在我国，犯罪、刑事责任、刑罚是刑法的基本问题，也是刑法学研究 的重点。但是，对于处在犯罪与刑罚二者之间，即已经构成犯罪又对之不 施以刑罚的非刑罚处罚方法，却因为在刑法条文中所占篇幅较小而容易受 到忽视，这净险与世界菲刑罚处罚趋势不相吻合当前，我国提出构想“和 。林山田：刑罚学 ，台湾：台湾商务印书馆，1 9 9 3 年版，第1 页 1 谐社会”的目标，和谐社会是“以人为本? 的法治社会，更强调尊重人权， 实现刑罚的人道化、轻缓化正因如此，研究我国的非刑罚处罚方法具有 较强的理论研究价值和实践研究需求。本文以我国现行刑法中的相关法条 作为立法上的支撑，避免了理论上的空洞通过对国内外理论和实践以及 我国的具体制度的研究，提出具有实际意义的立法建议，从而争取达到理 论和实践上的双赢局面 第一部分问题的提出 一，非刑罚处罚方法的概念在我国学界的争议 ( 一) 我国学界的不同概念 我国刑法学界对什么是非刑罚处罚方法有不同的理解。有学者认为， 非刑罚处罚方法是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适 用或者建议主管部门适用的刑罚之外的其他处理方法的总称。有学者认 为，非刑罚处罚方法，是指对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实 体上的处罚。还有学者认为，非刑罚处罚方法，是指司法机关，主要是指 人民检察院和人民法院，对依法被确定有罪的人不适用刑罚，而采用刑罚 以外的其他处理方法的总称。在有的论述中虽然没有直接给出非刑罚处罚 的概念，但是从某个方面做出了定义，如有学者论述到，锣阴非刑罚处置 措施，是指少年法庭在倡导非刑罚化前提下，与非监禁刑、免刑等处理方 式配套实施的各种刑罚之外的矫治措施。包括：( 1 ) 向被判处非监禁 刑、免刑的未成年人以及监护人发出监管令，即要求前者在设定的期限内 遵纪守法并履行监管令设定的接受教育矫治的义务，要求后者在设定的期 限内履行监护之责以及监管令设定的有关教育管护义务；( 2 ) 向被判处非 监禁刑、免刑的未成年人发出社会服务令，要求其在指定的时间、地点， 按照设定的方式向社会提供公益性劳动服务；( 3 ) 要求被判处非监禁刑， 免刑的未成年人至专门的考察基地接受矫治。非刑罚处置措施还包括暂缓 判决制度等与审判程序相关的辅助性手段。”。 ( 二) 对各种概念的评析 上述的多种观点从不同的方面概括了非刑罚处罚方法的概念： 1 就非刑罚处罚方法的主体范围而言，有的认为非刑罚处罚方法只能 由人民法院确定，有的却认为非刑罚处罚方法也可以由人民检察院确定。 2 就非刑罚处罚方法的适用范围而言，有的认为非刑罚处罚方法仅是 给予刑罚以外的实体上的处罚方法，而有的却认为非刑罚处罚方法是采用 刑罚以外其他处理方法的总称，包括暂缓判决制度和与审判程序相关的其 他方式，如不起诉制度、起诉便宜主义等。 。马克昌主编；删罚通论) ，湖北：武汉丈学f l | 版社，2 0 0 2 年第2 版，第7 3 1 页 童张明楷：刑法学，北京：法律出版社2 0 0 3 年版，第4 8 5 页 。张宇，“论非刑罚处罚方法”，华东政法学院法律硕仁学位论文，2 0 0 3 年1 0 月，第1 页。 叮寿* 、刘玉奇：。未成年人非刑罚处置措施的理性思考”，少年司法，1 9 9 4 年第2 期，第4 6 页。 3 3 就非刑罚处罚方法的适用对象上而言，有的认为非刑罚处罚方法的 对象是依法被确定有罪的人，而有的却认为非刑罚处罚方法的对象还包括 没有被定罪但具有人身危险性的未成年人。 这些不同的观点虽然造成了理论上的争议，但是都给我们研究非刑罚 处罚方法提供了不同的思路也就是说非刑罚处罚方法并不是一个简单的 单一角度的问题，而是一个多角度的理论体系，从不同的角度出发，就会 有不同的结论。因此，我们在研究非刑罚处罚方法时，有必要限定其范围 和角度，让其有一个明确的便于实践操作的概念 二非刑罚处罚方法在我国法律规定e 的争议 ( 一) 我国刑法中的规定 我国刑法中规定的刑罚种类有五种主刑、三种附加刑，还有一种对犯 罪的外国人道月的特殊的刑罚方法，即驱逐处境。有学者认为，虽然在刑 罚种类中没有明确使用“非刑罚处罚方法”这一枵t 念，但是在有关的刑法 条文中体现了非刑罚处罚方法的内容。刑法条文中相关的规定主要有：( 1 ) 我国刑法第1 7 条第4 款规定，因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的 家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养( 2 ) 我国刑法第3 6 条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪 分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事 赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者 被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。( 3 ) 我国刑法 第3 7 条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚， 但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、 赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。( 4 ) 我国刑法第 6 4 条规定，犯罪分子违法所得的切财物，应当予以追缴或者责令退赔； 对被害人的合法财产，应当及时返迅违禁品和供犯罪所用的本人财物， 应当予以没收。没收的财物和罚金，律上缴国库，不得挪用和自行处理。 除了以上的相关规定之外，在我国刑法中还存在大量的“免除处罚” 的规定，比如：我国刑法第1 9 条规定，又聋又哑的入或者盲人犯罪，可以 从轻、减轻或者免除处罚我国刑法第2 0 条规定，正当防卫明显超过必要 限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。我 。张宇：。论非刑罚处罚方法”。第1 页 国刑法中关于“免除处罚”的规定总共有十四种事由。 二) 我国荆事诉讼法中的规定 根据( ( 中华人民共和国刑事诉讼法第1 4 2 条规定，对于犯罪情节轻 微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出 不起诉决定。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没 收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理 最高人民检察院发布的( ( 人民检察院刑事诉讼规劂第2 8 9 条也规定，人 民检察院对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚 的，经拴察委员会刨论决定，可以作出不起诉决定。第2 9 1 条规。定，人民 检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以 训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。对被不起诉人需要给予行 政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察 意见，连同不起诉决定书一并移送有关主管机关处理。可见，人民检察院 在不需要判处刑罚或者免除刑罚的不起诉案件中，也可以对不起诉入做出 予以训诫，责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者建议主管机关给予行 政处罚，行政处分等非刑罚处罚的决定，这与我国刑法第3 7 条规定的非刑 罚处罚方法极其相似。 ( 三) 对我国法律规定的分析及问题的提出 上述条文虽然不多，但是它们却有不同的特点，甚至有些规定之间存 在着较大的差异，这正是我国学界会对非刑罚处罚方法做出不同定义的原 因 刑法第1 7 条第4 款是对于不满十六周岁不予刑事处罚的人的收容教养 措施。在我国刑法理论中不满十六周岁不予刑事处罚的人，是因为不符合 犯罪的主体构成要件而不被认定为犯罪的情况，因此该种措施是对非犯罪 人的一种处罚。按照我国刑法理论，既然不存在犯罪，就没有刑事责任。 对于这种情况采取的处罚措施如果是非刑罚处罚方法的话，即意味着非刑 罚处罚方法不是一种承担刑事责任的方式那么该种处罚措施是非刑罚处 罚方法还是另外一种处罚方法呢? 如果是非刑罚处罚方法，那么非刑罚处 罚方法和承担刑事责任的方式又是什么关系? 这是本文要进一步论证的问 题。 哦国刑法中“免除处罚”的条文是：第l o 条、第1 9 条，第2 0 条、第2 1 条、第2 2 条、第2 4 条、第2 7 条、第2 8 条、第6 7 条、第6 8 条、第1 6 4 条、第3 5 1 条、第3 9 0 条、第3 9 2 条 5 刑法第6 4 条，虽然其规定的是对犯罪分子违法所得的财物以及违禁品 和犯罪所用财物的处理措施，但是对其追缴没收的原因不是犯罪人所犯之 罪而是由于这些与犯罪活动有关的物品若为犯罪人继续持有，可能会对社 会治安造成潜在的危险。因此，从严格意义上讲，它既不是刑罚措施，也 不属刑罚执行中的处理方法。该条与第1 7 条一样，当行为人没有被定罪时， 仍可适用该种处罚措施，这是否也是一种非刑罚处罚方法呢? 这也是本文 要论述的问题。 刑法第3 6 条和第3 7 条都规定了赔偿制度，但是两者在法条表述上存 在三处不同：是第3 6 条是在“给予刑事处罚外”仍判处赔偿，而第3 7 条是在“免予刑事处罚”情况下判处的其他处罚方法；二是第3 6 条是“判 处赔偿经济损失”，而第3 7 条是嘲雅损失”；三是第3 6 条第2 款指出：承 担民事赔偿责任的犯罪分子”，而第3 7 条无相关规定两个条文表述上的 区别证明，两者规定的赔偿制度并不相同两者是否都是非刑罚处罚方法 有待进一步研究。另外，如果第3 6 条和第3 7 条都是有关非刑罚处罚方法 的规定，那么在结构上，把其规定在我国刑法“刑罚的种类”一节中是否 妥当? 这也是有待进一步研究的问题。 我国刑法中规定了“免除处罚”的条文很多，它们与第3 7 条中规定的 “免除刑事处罚”在表述上存在区别。由于我国刑法没有明确的规定，“免 除处罚”的条文与第3 7 条的关系也有待于进一步的研究。 我国刑事诉讼法中的相关规定，与我国刑法第3 7 条的规定，无论在适 用条件还是处罚种类上都相似，因此，有学者认为这也是一种非刑罚处罚 方法。但是该条和我国刑法第3 7 条存在两个区别：一是主体上，前者是 人民检察院，而后者是人民法院；二是程序上，前者是审判起诉阶段，而 后者是审判阶段。这些不同的特点又对非刑罚处罚方法的概念界定增加了 难度。 。张宇：“论非刑罚处罚方法”，第5 页。 第二部分非刑罚处罚方法概念的厘清 一，非刑罚处罚方法的概念 综合上述法律的不同规定和学界的各种学说，可以看出非刑罚处罚方 法可以是一个包括不同刑事阶段的理论体系，也可以是一个适用不同刑事 责任根据的理论框架，还可以是这种理论体系和框架中的一种具体的制度 ( 一) 不同刑事阶段的非刑罚处罚方法 1 在移送法院审判案件之前的阶段在我国，刑事诉讼法第1 4 2 条 规定的酌定不起诉制度，赋予了检察院通过终止有些轻微犯罪的审查起诉， 来实现对行为人的非刑罚处罚的权力。在国外，也存在类似的情况：通过 采取起诉便宜主义在起诉前终止案件，实现对行为人的非刑罚处罚；通过 刑事和解实现对行为人的非刑罚处罚，即在犯罪发生后，经由调停人的帮 助，使被害人与加害人直接商谈，解决刑事纠纷p ；通过诉辩交易实现对行 为人的非刑罚处罚，即被告人表示认罪或虽不认罪但也不进行辩解，以期 换取撤消指控，获得从宽处理。 2 在法院审判阶段。法院可以宣告有罪却不处刑罚的方式来实行对行 为人的非刑罚处罚，具体而言包括两种方式：一是单纯宣告有罪，二是在 宣告有罪之外处以刑罚以外的措施。另外，在国外，一些国家的法院审理 案件之后，对于社会危害性轻微，却具有人身危险陛的行为人是通过适用 保安处分来实现非刑罚处罚的。 3 在把犯罪人交付执行的阶段有的理论认为对行为人宣判缓刑或者 适用假释等方法也是一种执行阶段的非刑罚处罚。如1 9 9 9 年( ( 德国刑法 第三章第五节规定，在判处1 8 0 单位日额金刑的情况，法院可将有罪判决 与对行为人的明确的警告联系在一起，但对其科处的刑罚予以保留。法院 同时还可以确定一年以上三年以下的考验期限，行为人在考验期间内没有 实施新的犯罪行为并遵守法院有关规则，则法院不仅不判处刑罚还撤销警 告；否则，法院可以判处行为人原来所保留的刑罚。关于此条的性质，有 德国学者认为，从其本质来看，保留刑罚的警告既不是刑罚( 因为刑罚未 被判处) ，也不是再社会化措施，它构成了独立种类的刑事法律制裁。此 。向朝阳，马静华：。刑事秘解的价值构造及中国模式的构建”，中国法学 2 0 0 3 年第6 期。第1 1 3 页。 o 孙同样：。论非刑罚化的理论基础及其途径”，法学论坛，2 0 0 3 年第5 期，第2 2 页。 。 德 汉斯海凶摹希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书 ，徐久生译，北京；中国法制出版 杜，2 0 0 1 年版，第1 0 2 4 页 7 外，有的国家是通过采取短期自由刑的替代措施( 如社区服务) ，在执行阶 段来实现对行为人的非刑罚处罚的 ( 二) 不同刑事责任根据的非刑罚处罚方法 刑事责任的根据是指国家依据何种前提或者基础追究行为人的刑事责 任。在不同的刑法学派中，形成了不同的刑事责任的根据以主张自由意 志、行为主义的旧目铲主张行为责任论，认为人都是有理陛的，行为人以自 己的意志去实施犯罪，因此刑事责任的份量应与犯罪行为的危害程度，尤 其是犯罪的客- 观侵害结果相适应。贝卡里亚曾指出：“衡量犯罪的真正袱， 印犯罪对社会的危害。”。然而，主张决定论、行为人主义的新派。主张性格 责任论，认为刑事责任的轻重应当由犯罪人的人身危险陛和未来复归社会 的可能性的大小来决定，定罪量刑应注重的是行为人的主观恶性和人身危 险性。团藤重光曾指出，“既然责任意味着非难，那就可能而且必须将应当 归责于行为人的人格形成作为责任的根据。 可见，行为责任论以社会危害性为刑事责任的根据；而性格责任论则 p j , j 崂危险陛为刑事责任的根据。作为刑事责任根据的社会危害性和人身 危险性有一定的联系，这种联系是以犯罪行为为中介发生的。社会危害性 是犯罪行为的社会危害性，同时，犯罪行为本身又是反映行为人人身危险 性的现实表征之一“人格是在具体的行为中现实地显露出来的”。但是， 社会危害性和人身危险陛又是两个不同的理论界域，社会危害性是一种已 然之罪的客观存在，面人身危险性是一种未然之罪的主观存在；社会危害 性属于行为的范畴，而人身危险性属于行为人的范畴。 社会危害性和人身危险陛作为刑事责任的根据存在两种理论困惑：一 是，行为具有一定的社会危害性，并且行为人具有相当的人身危险陛，但 行为并未符合犯罪构成要件，对于该行为人的处理模式问题；二是，行为 人实施了符合犯罪构成要件的行为，但是其人身危险陛显著轻微，对于该 行为人的处理模式问题。这两种困惑在国外容易解决，因为国外采取的是 构成要件一违法性责任”的犯罪论体系。，对犯罪构成要件只是该 。乇晨：刑事责任的一般理论，武汉；武汉大学出版杜，1 9 9 8 年版，第1 5 0 页 o 张明楷：彻q 法的基本立场，北京：中国法制出版杜，2 0 0 2 年版，第l o 页 。 意 叭卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风译，北京；中国人百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第6 7 页 o 张明措：刑法的基奉立场，第2 l 页。 勺长明楷：刑法的幕本立场，第4 3 页。 o 日 团藤重光；刑法纲要总论，创文社，1 9 9 0 年第3 版，第2 5 8 页 o 赵秉志主编：犯罪总论问题探索，北京：法律出版杜，第2 0 0 2 年版，第3 贞。 8 当性的事实评价，而不会进行法律评价和责任评价。这种序列性、纵向贯 穿性的犯罪论体系，避免了上述两个问题的发生然而，我国的犯罪构成 体系是同时性和横向联系性的对行为是否构成犯罪不仅要求定性还要求 定量。因而，对于以上两种情况，在我国确实是难题 随着非刑罚处罚的理论引入我国，对于上述两种困惑也有相应的解决 思路当行为具有一定的社会危害性，行为人具有相当的人身危险陛，但 行为未构成犯罪时，以刑法中规定的保安处分作为对行为人的处置方法。 当行为人实施了符合犯罪构成要件的行为，但其人身危险性显著轻微时， 以单纯宣告有罪或者在宣告有罪之外处以刑罚以外的措施作为对行为人的 否定评价，行为人仍需承担刑事责任，但其承担刑事责任的方式比较和缓， 替代了刑罚处罚。 可见，单纯宣告有罪、在宣告有罪之外处以刑罚以外的措施和保安处 分是适用不同的刑事责任根据而产生的非刑罚处罚方法。前两种方法以社 会危害性作为主要着眼点，以应该承担刑事责任作为适用的前提，而保安 处分( 无论是对完全没有犯罪能力的人还是对犯罪人) 。以人身危险性作为 理论基础，以实现对犯罪人的矫正作为适用目标。因此可见，非刑罚处罚 方法实现了社会危害性和人身危险陛的理陛统一，以三种不同的形式将社 会危害性和人身危险陛进行了理论整合，可以说，非刑罚处罚方法实现了 我国从社会危害性到人身危险陛的思想转轨 ( 三) 非刑罚处罚方法概念的界定 概括起来说，根据不同的刑事阶段和不同的刑事责任根据，非刑罚处 罚方法的范围可以分为，最广义的非刑罚处罚方法、广义的非刑罚处罚方 法和狭义的非刑罚处罚方法。 最广义的非刑罚处罚方法是指在刑事立法的过程中取消一些轻微犯罪 的罪名。，在司法过程中不再追究这些犯罪的刑事责任；对应当承担刑事责 任或者有人身危险性的犯罪人处以刑罚之外的方法；在司法和行刑程序中 用非监禁措施替代剥夺自由刑。可以说最广义的非刑罚处罚方法是以对犯 罪的理性思考为起点，对于刑罚在各种对付犯罪方法中的地位提出了疑问， o 保安处分可以对完伞没有犯罪能力的人，如精神病人、未成年人适用。但是对于犯罪人，除适用刑罚之 外，科处保安处分的情况也是有的。在这种场台，犯罪人所为之罪并非对其适用保安处分的原因；相反， 它不过是给犯罪人旌加保安处分的一个契机髓已。对犯罪人适用保安处分的鳆因并非犯罪。丽是犯罪人 的危险性换句话说，保安处分的本质仍是预防而非惩罚。 o 在立法上，将原来刑法规制的行为从刑法中删除而使该行为不具有犯罪的属性，从而使刑法的规制范围 缩减，在国外理论中州做非犯罪化在学界中有理论认为最广义的非刑罚处罚包括j ，非犯罪化 9 在刑事实践的各价环节添注了对刑罚适用的限制，它是对非犯罪化、非刑 罚化和非监禁化的理论统一它在刑事理论体系中，体现了刑事立法、司 法和行刑的轻缓化和人道化诉求。 广义的非刑罚处罚方法是指，在刑事司法中对应当承担刑事责任或者 有人身危险性的犯罪人，以刑罚之外的刑事制裁方法实行刑法防卫社会的 目的。主要实现方式包括：( 1 ) 通过规定免除处罚情节，对应该承担刑事 责任的犯罪人，法院宣告其有罪，而免除处罚，即通过单纯宣告有罪的方 式对刑罚的适用范围进行实质限制；( 2 ) 通过适用刑罚以外的非刑罚处罚 的措施对刑罚的适用范围进行实质限制，即以刑罚之外的处罚方法取代刑 罚方法作为刑事责任的承担方式；( 3 ) 通过对有人身危险性的犯罪人道用 保安处分的方法，弥补刑罚功能的不足，限制刑罚的适用。 狭义的非刑罚处罚方法就是指人民法院在定罪量刑阶段，根据案件的 不同情况，以犯罪行为的社会危害性大小为依据，在对犯罪人无需判处刑 罚时，直接适用或建议其他主管部门适用的刑罚以外的其他实体的处罚方 法的总称。这种定义方法是把在审判阶段的对有罪的犯罪人在宣判有罪之 外还要处以刑罚之外的处罚这一种实现非刑罚处罚的方式定义为非刑罚处 罚方法。 我们认为狭义的定义法很好地界定了非刑罚处罚方法，把非刑罚处罚 方法和在不同刑事阶段的实现非刑罚处罚的其他措施区分开来，也把非刑 罚处罚方法和适用不用刑事责任根据的保安处分区别开来，因此，本文采 用狭义的定义法，认为非刑罚处罚方法的主体只能是人民法院，不包括人 民检察院；非刑罚处罚方法的适用范围只是除刑罚之外的实体处罚，不包 括程序性的措施；非刑罚处罚方法适用对象只能是依法被确定有罪的人， 不包括具有人身危险陛的未被定罪的人 二，非刑罚处罚方法的性质 狭义的非刑罚处罚方法是一种以法院为主体的，以被判有罪的犯罪人 为对象的刑事责任的承担方式，具有刑法属性。但是非刑罚处罚方法毕竟 不同于刑罚，具有非刑罚属性 ( 一) 非刑罚处罚方法是一种实现刑事责任的法定方式 我国刑法第3 1 条规定在刑法典第三章硎罚”的第一节硎罚的种类” 中，按照常理推论，非刑罚处罚方法就是属于我国的一种刑罚种类。我们 已经清楚的认识到非刑罚处罚方法是使用刑罚之外的措施惩罚犯罪人，并 不是一种刑罚方式，我国法典的这种安排存在理论上的矛盾而这种矛盾 产生的根源是由于我国刑法学界和刑法典中都没有赋予刑事责任独立的实 体意义。 传统刑法学以犯罪和刑罚为基石概念，认为“刑法学就是对犯罪和刑 罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。”。刑事责任在刑 法学理论中不具有独立实体意义如果把刑罚看成是犯罪的唯一结果，那 么非刑罚处罚方法就没有了生存空间，无法给非刑罚处罚方法定性。另外， 在我国刑事立法中，刑事责任也不具有独立实体意义。我国1 9 9 7 年修订后 的刑法总则共设五章：第一章删法的任务、基本原则和适用范围”，第二 章q 巳罪”，第三章硎罚”，第四章硎罚的具体运用”，第五章龇规 定”。在这一构架体系中，刑事责任没有自己独立的地位刑法总则第二章 第一节虽然冠以“犯罪与刑事责任”的标题，但从该节规定的具体内容来 看，。并没有关- t - 舜j 事责任具体内容的规定。 为了理清犯罪、刑事责任和刑罚的关系，我国学者纷纷提出了自己的 主张，最具有代表陛的学说是罪，责平行说。如张明楷先生在其专著刑 事责任论中，指出：“犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是由犯罪所产生 的责任，或者说刑事责任是犯罪的法律后果；刑罚、非刑罚处罚方法以及 刑事责任的其他实现方式，都是刑事责任的下位概念，是从属于刑事责任 的。”。 笔者认为这种主张是合理的。罪和则直接相适应观点是机械报应思想 的反映。犯罪所体现的是行为的社会危害性，它不能完全、准确地反映出 不同犯罪人的人身危险性。也就是说犯罪不能既决定刑罚的质又决定刑罚 的量。比如所犯相同的罪行，但一个犯罪人是初犯，一个犯罪人却是累犯， 现代刑法理论普遍认为，这两种情况中的行为人的人身危险陛是不同的， 必须通过刑事责任的评价功能来对犯罪人进行综合分析，才能决定是否适 用刑罚或其他处理方法。“刑事责任是一杆天平，刑事制裁措施等处理方法 是砝码，犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险陛则是被称量的物品。”回天 平不能代表砝码，更不能代表被称量的物品。但是离开了天平，便无法判 。高铭喧主编；刑法学。北京；法律出版社，1 9 8 2 年版，第1 页。 。第1 3 条规定的是犯罪的一般概念，第1 4 、1 5 条规定的是构成犯罪的主观要件，第1 7 至第1 9 条规定的 是构成犯罪的主体要件，第1 6 ，2 0 、2 l 条规定的是不构成犯罪的三种情形。 。张明楷： 刑事责任论，北京：中国政法大学h i 版社，1 9 9 2 年版，第1 5 2 萸。 。王晨：刑事责任的一般理论，第1 2 4 页。 断被称物品与砝码之间是否平衡。所以，犯罪、刑事责任和刑事制裁措施 之间，既具有密切的联系，又具有相对独立的意义 通过以上的分析，刑事责任的实现形式是刑事制裁措施，既可以是刑 罚，也可以是非刑罚处罚方法非刑罚处罚方法在我国刑法典中有明确的 规定，但是因为我国刑法典并没有独立的规定刑事责任，并把非刑罚处罚 方法安排到“刑罚种类”一节中，这样不利于认清刑罚和非刑罚处罚方法 的区别，也不利于对非刑罚处罚方法的定陛。在明确了刑事责任的理论后， 可以把非刑罚处罚方法定性为一种法定的实现刑事责任的方式，单独规定 在刑法中。 ( 二) 非刑罚处罚方法是一种不同于刑罚的责任方式 刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，用以惩 罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处、特定机构执行的最严厉的强制方 法 刑罚与非刑罚处罚方法是一对既有联系又有区别的概念，二者相同之 处在于：( 1 ) 目的相同，二者都具有教育、改造、惩罚犯罪人的功能，其 目的都是为了保护社会和公民不受犯罪的危害；( 2 ) 都是由国家最高立法 机关在刑法条文或司法解释中明文规定的强制措施，并在刑法裁量过程中 解决的犯罪实体陛问题，而非程序性问题；( 3 ) 都是刑法对犯罪人所犯罪 行的一种否定陛评价、制裁、处分措施，是由特定机构按照法定程序对特 定对象适用的强制方法。 但非刑罚处罚方法又不同于