（刑法学专业论文）转化犯研究(1).pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 转化犯是刑法理论中一个比较新的课题，深化对转化犯理论的研究不仅有助于刑法 理论的发展，同时对司法实践而言也将具有深远的意义关于转化犯的定义、转化犯在 罪数理论中的地位以及转化犯存在的价值问题都是值得我们进一步去研究与探讨的本 文将分四个部分对转化犯问题展开论述： 第一部分转化犯概说笔者将从转化犯的定义纷争入手进而对转化犯中的几个基 本问题如其基础行为是否必然成立犯罪、基本罪与转化罪是否必须具有异质性、是否仅 限于轻罪向重罪的转化、基本罪与转化罪之间是否应具备某种关联性、基本罪是否以既 遂为必要、转化犯的主观心态等进行界定，最后揭示转化犯的定义及其特征 第二部分转化犯之关系论基于对罪数形态理论的探讨，笔者提出转化犯属于法定 的一罪，并从比较的视角对其与牵连犯、结合犯、结果加重犯等几类在刑法理论和司法 实践中都易混淆的罪数形态做了进一步的分析 第三部分转化犯存在之理论价值价值问题是我们不可回避的问题，因为通过价值 的指引，我们可以对各种事实进行评价，并权衡各种冲突的利益如果我们不能明确法 律体系的各种价值，那么我们将无法予以法律体系一个正确的界定此部分笔者将对转 化犯在刑法中的价值以及其对自由、秩序、正义等终极价值的追寻展开论述，以期确立 转化犯存在的正当性 第四部分转化犯的具体类型基于前文的分析，转化犯从主观心态的角度可以分为 故意心态犯罪向故意心态犯罪的转化、过失心态犯罪向故意心态犯罪的转化两类本部 分笔者以我国刑法为依托，在确定转化犯立法例范围的基础上对上述两类中的个别重点 罪名予以分析 关键词：转化犯；罪数形态；关系；价值；类型 有为 叩r i ， 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h et r a r i s f o r m i n gc l i m ei sad e wt h e m eo fc r i m i n a ll a w i tw i l lh e l pt od e v e l o pt h e t h e o r i e so f c r i m i n a ll a wt os t u d yi td e 印a n di tw i l la l s ob r i n gt h ef a r - r e a c h i n gs i g n i f i c a n c et o t h ej u d i e a t o r yp r a c t i c e i ti sw o r t h w h i l es t u d y i n ga n dd i s 眇s i n gt h ec o n c e p t i o no ft h e t r a n s f o r m i n gc r i m e ，t h ep o s i t i o no f i ti nt h es h a p e so f s e v e r a lo f f e n s e sa n dt h ev a l u eo f i t t h e a r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s p a r tii so v e r v i e wo ft h et r a n s f o r m i n gc r i m t ：t h i sp a r tb e g i n s 谢t l ls e v e r a le s s e n t i a l p r o b l e m so ft h et r a n s f o r m i n gc r i l n c , s u e l aa sw h e t h e rt h eb a s i cb e h a v i o rm u s tb ea c r i m eo r n o t , w h e t h e rt h eb 笛i cc r i m em u s tb ed i f f e r e n ti nn a t u r ef r o mt h et r a n s f o r m i n gc l r j _ r n l ：o rn o t , t h er e l a t i o n sb e t w e e nt h eb a s i cc r i m ea n dt h eu - a n s f o r m i n gc l i l n ca n dt h es u b j e c t i v ea t t i t u d eo f t h et r a n s f o r m i n gc l i m l ：f u r t h e r m o r eir a i s et h ec o n c e p t i o na n dc h a r a c t e r i s t i co ft h e i r a n s f o r m i n gc l q - m c 1 a r tl ii st h er e l a t i o m l a i po ft h et r a n s f o r m i n gc r i m c b a s i n go i lt h ed i s c u s s i n go nt h e s h a p l 络o fs e v e r a lo f f e m e s ，it h i l x kt h e 咖f o 锄血毽c f 如b e l o n g st oo t l ec r m 地m a d eb yl a w b y t h ea n g l eo f c o m p a r a t i v ev i e w , ia n a l y z et h es h a p e so f s e v e r a lo f f e n s e sw h i c h 眦t h em o s t s i m i l a ra n dp r o m i s c u o u sp r o b l e m si nt h et i c l d so ft h et h e o r yo fc r i m i n a ll a wa n dj u d i e a t o r y p l a c t i c a ：s u c ha se o m b i n a t i v ec r i m ea n dt r a n s f o r m i n gc r i m t ：，a g g r e g a t e dc o n s e q u e n t i a lo f f e n s e a n dt t a r l s 南r m i n gc r i m e 。i m p l i c a t e do f f e n s ea n dt r a n s f o r m i n gc r i m e 1 a r t n ii st h ev a l u eo ft h ei r a n s f o r m i n gc l i r n e i ti si m p o s s i b l ef o ru st oa v o i dt h e p r o b l e mo fv a l u e b yt h eg u i d a n c eo ft h ev a l u e ，w cc a l la p p r a i s ea l lk i n d so ff a c t sa n dw e i g h t h ea d v a n t a g e so f v a r i o u sk i n d sc o n t r a d i c t i o n i f w ec a nn o tm a k ea l lk i n d so f v a l u eo f t h el a w s y s t e mc l e a r l y , w ew i l ln o tg i v eac o r r e c td e f m i t i o nt ot h el a ws y s t e m s oi nt h i sp a r t1w i l l t a l ka b o u tt h ev a l u eo f t l a et r a n s f o r m i n gc l i m ei no r d e rt oe x p l a i nt h ee x i s t e n c en e c e s s i t yo f i t 1 a r t l vi st h es p e c i f i cc a t e g o r yo ft h et r a n s f o r m i n gc r i l i l l ：a c c o r d i n gt ot h es u b j e c t i v e a t t i t u d e , w ec a l ld i v i d et h et r a n s f o r m i n gc r i m ei n t ot w ok i n d s 。n a m e l y i n t e n t i o n a lc r i m e t r a n s f e r st oi n t e n t i o n a lc l i m ca n dn e g l i g e n tc l i m ci r a n s f e r st oi n t e n t i o n a lc r i m e b a s i n g0 1 1o u l t e r i m i m ll a w , 1w i l la n a l y z es o i l i ei m p o r t a n tc r i m eo f t h et r a n s f o r m i n ga r j m ei nd a i sp a r t k e yw o r d s ；t r a n s f o r m i n gc r i m e ；s h a p e so fs e v e r a lo f f e n s e s ；r e l a t i o n s h i p ；v a l u e ； c a t e g o r y 2 切巧l p 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 山东大学硕士学位论文 引言 转化犯是刑法理论中一个比较新的课题，这一概念为我国学者首创。深化对转化犯 理论的研究有助予罪数形态理论的发展，同时对增强立法的协调性、科学性有极其深远 的意义 目前学界对转化犯理论的研究尚不够深入、全面。同对其他问题的研究一样，对转 化犯的探索也时时充满着矛盾和冲突，从转化犯基本问题的界定到其范围的廓清，从其 在罪数形态理论中的地位到其如何与其他罪数形态相协调，无时无刻不存在争议，学者 们众说纷纭，观点莫衷一是 转化犯这种立法例在7 9 年刑法中就有所体现，9 7 年刑法并未对此种立法例予以抛 弃，而是继续坚持和发扬。由此可见，转化犯这种立法例必然有其存在的价值，然而学 界对转化犯的这种价值却没有给予足够的重视价值问题可以说是一种自在于法条、超 然于法条的法理，其运用逻辑演绎的方式来论证规范存在的必然性与必要性，因此使得 法条、甚至是刑法理论本身获得了理论上的自足性所以，对转化犯的研究也不能闭口 不谈价值问题，而且还必须赋予价值以基础性的地位 对于转化犯立法例的研究，多数学者惯于将目光集中在新刑法第2 6 9 条“准抢劫” 上，对由过失心态向故意心态转化的“交通肇事罪”则放在一旁，置之不理这种做法 也是不妥当的 鉴于我国转化犯理论的研究现状，深化对此方面的研究无疑具有重大的理论和实践 价值笔者不揣冒昧，籍此管见就教于方家，希望能引起学者更多的思考，并能于实践 有所裨益 山东大学硕士学位论文 第一章转化犯概说 第一节转化犯的定义纷争 。转化犯”这一称谓目前已被学界广泛接受，但涉及到这称谓的内在本质时，学 界则莫衷一是，关于。转化犯”的认识主要有以下几种：( 1 ) 转化犯是指由法律特别规 定的，某一犯罪在一定条件下转化成另一种更为严重的犯罪，并且应当依照后一种犯罪 定罪量刑的犯罪。o ( 2 ) 转化犯是指某一违法行为或者犯罪行为在实施过程中或者非法 状态持续过程中，由于行为入主客观表现的变化，而使整个行为的性质转化为犯罪或者 转化为更为严重的犯罪，从而应以转化后的犯罪定罪或应按法律拟制的某一犯罪论处的 犯罪形态。o ( 3 ) 转化犯是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯 了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形( 4 ) 转化犯就是行为人 出于一犯罪故意，行为实施过程中发生了性质的转化而改变罪名的犯罪形态o ( 5 ) 转 化犯是指行为人在实施某一较轻犯罪( 基本犯罪) 已在未遂或既遂后，由于其特定的不 法行为，而使轻罪转化为某一重罪，法律明文规定以转化后的重罪定罪量刑的犯罪形态。 o ( 6 ) 转化犯是指行为人在实施基本的危害行为过程中，由于出现特定的犯罪情节，而 使基本罪的性质发生改变，转化为某一重罪，并且按重罪定罪量刑的犯罪概念毒( 7 ) 所谓转化犯，是指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于具备了某种情形，刑法明文规 定不再以本罪论处，而是按照刑法另一条文规定的较重的犯罪论处的情况o ( 8 ) 转化 犯是指行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人的行为的变化，使其性质 转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态。o ( 9 ) 转化犯， 是指行为人实施一个故意犯罪( 本罪) 的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中， 由于行为人实施了特定行为，而这特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一故意犯 罪( 转化罪) 的构成、从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成，并根据刑法规定以 王仲兴；。论转化犯，戴中山大学学报 1 9 9 0 年第2 期 杨旺年，。转化犯探析”载法律科学 1 9 9 2 年第6 期 陈兴良t 。转化犯与包容犯：两种立法倒之比较。载中田法学 1 9 9 3 年第4 期 话槐檀；。罪与数罪一戴法学研究，1 9 9 j 年第3 期 赵趸t 。论转化犯1 ，载法制与社会发展) 1 9 9 7 年第6 期 金泽刚。论转化犯的构成厦立法倒分析。，载山东法学 1 9 9 8 年第4 期 初炳东许癣渡厢书恒：。论新刑法中的包窖犯与转化犯- t 簟法学1 9 9 8 年第6 期 王彦、黄明儒张杰：。试论转化犯的概念与基本特征，戴田家检察盲学院学报，1 9 9 9 年第l 期 2 山东大学硕士学位论文 转化罪定罪处刑的犯罪形态。( 1 0 ) 转化犯应指行为人在实施故意犯罪过程中，由于 行为超过限度，发生性质变化而符合另一重罪的犯罪构成，依照刑法规定按重罪定罪处 罚的犯罪形态。o 第二节转化犯界定的前提性问题 笔者认为在对上述各种概念进行评析之前，必须对以下几个基本问题予以明确： 一、基础行为是否必然成立犯罪才能构成转化犯? 易言之，即转化犯是否必然发生 在罪与罪之间? 转化犯只能发生在罪与罪之间前述学说二提出非罪与罪之间也可以发生转化，并 将其称之为拟制的转化，笔者对此不敢苟同。首先，非罪向罪的转化并不是刑法意义上 的转化犯的表现形态，而且将这种转化归为转化犯并没有任何的实际价值，因为这种情 形完全属于非罪行为犯罪化的问题。作为一般违法行为向犯罪行为的过渡，直接参照刑 法典有关犯罪构成要件、行为情节，结果的规定即可没有必要再套用转化犯理论加以 解决，如此只是徒增麻烦其次。提出及支持该种观点的论者。多以两高对1 9 7 9 年刑法 第1 5 3 条的规定做出的批复作为论据。o 但笔者认为，此种论证方法是不足取的符合 逻辑思维的论证方式应当是。因为存在理论，所以创制、产生( 条文、批复等) ”， 而决非。因为存在规定( 条文、批复等) ，所以产生理论”( 当然，这里的。理 论”指的是顺现存规定而存的所谓“理论”，现实中并不排除预先产生某种规定而后用 理论思维加以论证，并由此而产生某种理论的情形) 这种逆向论证的结果，只能是使 理论成为各种现存规定的忠实卫道者，使理论发展空间受限，而理论本身应具有的独立 品格及指导作用则丧失殆尽再次，从该批复本身来看，其规定并不尽合理在日本等 国家及我国的台湾地区也有类似的规定，称准强盗罪或事后强盗罪。但国外及台湾大多 学者均认为盗窃、抢夺等行为必须构成犯罪才能构成准强盗罪在台湾地区有学者称： 。刑法第三百二十九条。之盗窃以强盗论，系指已着手搜取财物行为，足构成窃盗罪名， o 肖中华：。论转化犯。载浙江社会科学 2 0 0 0 年第3 期 王燕飞。转化犯理性认识及立法完善。载当代法学 2 0 0 2 年第2 期 o 参见陈文飞，。浅析我国刑法中的转化犯1 筑人民检察 2 0 0 2 年第4 期 。两高。关于如何适用刑法第一百五十三条的批复指出：被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到。数额 较大但为窝藏赃物，抗拒逮捕或者毁灭罪证而使用暴力或以暴力相威胁，情节严重的，可适用刑法第一百五十三 条的规定该司法解释扩大了抢劫罪转化犯的前行为，使其囊括了违法行为 o 台湾刑法第三百二十九条t 盗窃或抢夺，因防护赃物脱免逮捕或湮灭罪证，而当场簏以强暴胁追者，以强盗 论陈焕生著；刑法分则实用 i 汉林出版社民置六十八年版，第3 秘页 3 山东大学硕士学位论文 为湮灭罪证，当场施以强暴、胁迫者而言，若尚未着手于窃盗行为之实行，则根本不能 成立窃盗罪名，从而其为湮灭罪证，实施强暴杀人，亦即难以准强盗杀人罪论处。”d 更 有学者认为盗窃、抢夺不仅应该构成犯罪而且还应该处于犯罪的既遂状态，认为：“在 罪刑法定主义拘束之下，构成要件规定全由立法保留，非得由法官类推适用或自行创 设”，实务中长期。恣意将第三二九条规定变更为着手于盗窃构成要件或抢夺 构成要件之实行，因防护赃物、脱免逮捕或湮灭罪证，而当场施以强暴、胁迫者，依强 盗各条之规定处罚之而违法扩张其适用范围于盗窃未遂行为人”是不足取的口与上 述的各种观点相比，我国关于如何适用刑法第一百五十三条的批复作了扩大入罪范 围的解释，带有明显的国家功利主义色彩，这与世界趋势是背道而行的而且，事实上 1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条明确使用了。犯盗窃、诈骗、抢夺罪”表述，。这就表明上述三种行 为之有构成犯罪，才有向抢劫罪过渡的可能性， 批复是对刑法规定的一种否定，实 际上是司法者僭越立法权的一种表现。最后，笔者认为，事实上9 7 年刑法第2 6 9 条( 即 7 9 年刑法第1 5 3 条) 并不能被看作是转化犯的适例，它属于“准犯”o 之列，与转化犯 尚有一定差别笔者将在后文就这个问题做详细论述，兹不赘述 二、基本罪与转化罪之间是否应当具备异质性? 关于这个问题，学界基本上已经达成了共识，认为基本罪与转化罪之间必须具有异 质性，即转化罪是犯罪性质的转化，罪名的转化，由一种犯罪向另一种犯罪的转化。笔 者对此观点表示赞同所谓异质性，首先是指基本罪与转化罪所侵犯的直接客体有所不 同在转化犯中，当基本罪与转化罪所侵犯的直接客体均为单一客体时，两罪相对应的 单一客体必须有所不同；当基本罪与转化罪所侵犯的直接客体均为复杂客体时，相应地 其中主要客体与次要客体之间不可能完全一致，只要存在着差异即视为异质性；当基本 罪与转化罪所侵犯的直接客体有一个是单一客体，有一个是复杂客体时，不论主要客体 与单一客体是否一致，都应被视为具有异质性其次，基本罪与转化罪的罪名是不同的 刑事法律的相关规定，特别是刑法分则的明文规定，为判断罪名之间的异质提供了充分 的依据基本的危害行为构成独立的犯罪，转化后的新罪也是一个独立的犯罪，而且前 后两个犯罪的性质是不相同的，这是转化犯的重要特征之一如果同质的数行为是在时 间、场所极为接近的状况下实施的，并且反映行为人的一种人格态度的情况，则可以接 续犯看待；如果同质的数行为虽然反映一种人格态度，但在时间、场所上不具有接近性， 。陈焕生著t 刑法分刘实用 ，汉林出版社民田六十八年版，第3 3 0 页 。郑逸哲，。刑法第三二九条准强盗规定之剖析及其适用一，袭月旦法学杂志第1 0 7 期 。陈兴良l 。转化犯与包容犯：两种立法例之比较一筑中国法学 1 9 9 3 年第4 期 山东大学硕士学位论文 则以连续犯对待；亦或者同质的数行为只是基于一种癖性而为，刑法将其视为常习犯； 如若同质的数行为被作为一种业务而反复实施，则被视为职业犯与营业犯 三、转化犯是否仅限于轻罪向重罪的转化? 重罪可否向轻罪转化? i 笔者认为，转化犯只能发生在轻罪向重罪的转化过程中。从转化犯的创立旨趣考察， 最终在于满足罪刑均衡原则，行为人在实旌基本罪的过程中或者之后，由于其又实旌了 一定的不法行为从而加重了原有行为的危害程度，如依基本罪的法定刑量刑，显然牺牲 了罪刑均衡原则。所以，为了实施刑罚的协调，转化犯的立法才应运而生。有的学者 提出重罪也可以向轻罪转化，在这种情况下，行为人放弃原有重罪，便体现了行为人弃 重就轻的恶性减轻，行为性质降为低度。以较轻的后者处之体现行为人犯罪时的人身危 险性由于重行为并未做出，重结果也未发生，以实际发生的轻行为处之能更好地贯彻 主客观相统一原则，同时也体现了对行为人的自我评价，在一定意义上符合人道主义精 神o 支持此观点的其他学者提出，如果。将转化犯只局限于轻罪向重罪的转化情况， 是将其囿于法律规定的静态研究的必然结果，不利于对转化犯的动态研究”o 笔者认为 正如上述学者所言，由重罪向轻罪的转化体现了对犯罪人的人道主义精神，但与此同时 在很大程度上也将会造成对被害人更为残酷的侵害，对社会秩序造成更为严重的破坏 因为重罪向轻罪的转化会激励犯罪人在重罪实施完毕之后进一步去实施另外一个轻罪， 从而逃避依重罪定罪处刑而可以依轻罪论处实施一个犯罪要依重罪论，而实施两个犯 罪可依轻罪判，这在无形之中不就是对犯罪人犯罪的鼓励吗? 受害人本来可以免遭后一 犯罪的侵害，社会秩序本来可以不受迸一步的破坏，然而在重罪可以向轻罪转化的模式 下却很可能无法幸免可见，承认转化犯可以在重罪向轻罪之间发生是弊大于利的。所 以，笔者认为将转化犯仅仅限于轻罪向重罪转化的范围内，并不会阻碍对转化犯理论的 动态研究，反而是转化犯理论科学化的重要保证 四、基本罪与转化罪之间是否应具备某种关联性? 应当具备何种关联性? 笔者认为基本罪与转化罪之间应当具有关联性，否则转化犯就缺少了客观基础但 这一点并未引起学界的充分关注，仅有个别学者对之加以阐释与论证有学者认为：。转 化犯中两个不同罪质的犯罪行为。( 前一犯罪为本罪，后一犯罪为转化罪) ，虽然 罪质各异，但在构成要件要素上具有重合性和延展性。这种重合性和延展性，具体表现 为本罪的构成要件要素可以被转化罪的构成要件要素覆盖、本罪的构成要件要素在客观 。王俊平t 。转化犯及相关立法研究载河南省政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第1 期 范德繁：。转化犯的新视野一事实转化的展开载i 法翻与社会发展 2 0 0 3 年第l 期 何金宝：。也轮转化犯。，载中央政法管理干部学院学报 1 9 9 5 年第5 期 山东大学硕士学位论文 上( 不是说仅仅客观要件要素) 可以发展成为转化罪的构成要件要素构成要件要素的 重合性和延展性是本罪转化为转化罪的法律条件。假若两个犯罪的构成要件要素之间不 存在任何重合的地方，也没有延展的可能，则不可能形成转化犯形态，法律也无法将之 规定为转化犯。”就该论者提到的。重合性”与。延展性”，笔者认为仍有待于进一步、 论证。何谓“重合性”? 从语言学的角度讲，所谓“重合”即指两个或两个以上的几何 图形占有同一个空间。o 进而推知构成要件要素上的重合性是指构成要件要素在空间上 有所重叠。若从刑法学角度考察，构成要件要素的“重合性”应作何理解? 是构成要件 要素，即主体、主观、客体、客观各要件有一项指标重合，即为“重合”，还是作其他 界定? o 依通常理解，所谓构成要件要素有重合性，可以是其中任意一项重合，也可以 是各项均重合( 当然，在各项均重合的情况下，将致使罪名重合，因这种情况不符合转 化犯的异质性，不应以转化犯论) 在刑法规定的各类犯罪中各项指标达到重合是很轻 易的事，因为在这四项指标中，除客观行为之外，其他三项可选范围有限，主体方面除 了个人之外就是单位，主观方面除了故意就是过失，而同一类犯罪的客体又会大体相同， 因此，发生重合倒不是什么难事，大部分犯罪之间恐怕都能够很轻易地找到可以重合的 基点，比如，所有的故意犯罪都存在犯罪心态上的重合，故笔者认为论者对基本罪与转 化罪之间的关系以构成要件的“重合性”作概括不妥当，这种总结并不能为转化犯限定 一个合理的范围 至于。延展性”这种归纳同样不具备合理性所谓。延展”指延伸；扩展。o 一种 犯罪有一种犯罪自身特有的犯罪构成要件，这种构成要件是法定的，完全不具备任何可 延伸、扩展的可能性就犯罪本身而言，各个犯罪构成要件要素只存在“变更”，而不 存在所谓的。延展”，“延展”这一界定是不科学的。 笔者认为转化犯的关联性可以从内部条件与外部条件两个视角上考察在外部条件 上，转化犯表现为基本罪与转化罪之间在时间、场所上具有某种接近性。所谓时间上的 接近性是指转化罪发生在基本罪所造成的不法状态持续过程中，易言之，转化犯只能存 在于继续犯或状态犯中继续犯，也称持续犯，是指违法行为着手实施后，在停止之前 持续地侵害同一客体的犯罪如新刑法第2 3 8 条非法拘禁罪、第2 4 1 条收买被拐卖妇女， 儿童罪、第2 9 2 条聚众斗殴罪等都是典型的继续犯，在基本犯罪既遂以后，基本犯罪行 。肖中华：。论转化犯 载浙江社会科学 2 0 0 0 年第3 期 。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典 ，商务印书馆2 0 0 2 年增补本。第1 7 5 页 美j t t y 便说明，在这里笔者仍将以我国的构成要件四要件说为基础展开论述 中罾社会科学院语言研究所词典编辑室编；现代汉语词典 ，商务印书馆2 0 0 2 年增补本第1 4 4 4 页 6 山东大学硕士学位论文 为与其对客体侵害所造成的不法状态仍同时继存。在此状态下，如果出现故意伤害、故 意杀人，出卖被拐卖的妇女、儿童的行为则发生犯罪的转化状态犯，是指犯罪行为结 束后，该行为对客体的侵害虽己结束，但行为所造成的不法状态仍然在持续的情形。交 通肇事罪即属状态犯，在犯罪既遂以后，其犯罪结果仍处于继续状态，在此条件下才存 在为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助 而死亡或者严重残疾的可能性若基本罪不是继续犯或状态犯，即基本犯罪既遂以后不 法状态也随之结束，而行为人又有其他不法行为，则此不法行为与基本犯罪已无任何关 系，也就无从谈起转化了假如某些事实特征在基本罪发生之前就存在，则也不存在罪 与罪之间的转化问题，而是某一具体犯罪的构成问题，从这个意义上说，新刑法第2 6 7 条第2 款的规定。就不属于转化犯的范畴从前文各种关于转化犯的定义中可以看出， 多数学者认同转化犯可以发生在基本罪的行为过程中以及基本罪所造成的不法状态中， 但笔者认为基本罪发生过程中尚不具备发生转化的可能性，从目前转化犯各项立法例来 看，一谈到行为过程中所发生的“转化”便以第2 6 9 条准抢劫的规定为例，仍无其他立 法例予以确证笔者对第2 6 9 条是否可以作为转化犯来看待尚存有异议，故认为事实上 并不存在在行为过程中出现转化的情形场所上的接近性是指转化罪必须发生在基本罪 发生的场所或与之密接的场所只有具备时间和地点上的条件，才可使基本罪与转化罪 之间有建立联系的可能性 其次，从罪与罪的内部关联性上看，基本罪与转化罪的关系主要可分为下述几类： 一是转化罪是基本罪的加重结果，即本罪可以包容转化罪造成的某些轻微结果，但无法 包容重结果比如：第2 4 7 条刑讯逼供罪可以包容某些轻微的伤害结果，因为所谓刑讯 即是指用刑具逼供审讯o 虽然本罪并非结果犯，但在刑具之下发生某种危害结果也是 难免，如果轻伤害也要以第2 3 4 故意伤害罪论，那么本罪之规定难免会流于形式，变得 无实际意义二是基本罪与转化罪是一种手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的 关系例如：现行刑法第2 5 3 条规定。邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电 报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第2 6 4 条的规 定定罪从重处罚”邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的行为是手段行 为，窃取财物的行为则是目的行为三是转化罪是为了掩盖或者逃避基本罪而产生这 种情形多体现于过失犯罪向故意犯罪的转化中，交通肇事后为了掩盖罪行或者逃避法律 。新刑法第2 6 7 条第2 款规定；携带凶器抢夺的，依照本法第2 6 3 条( 抢劫罪) 的规定定罪处罚 中国社会科学院语言研究所词典编辑室箱；现代汉语词典 ，商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 4 0 7 页 7 山东大学硕士学位论文 追究而将被害人隐藏或者抛弃，致使被害人得不到救助而死亡或者重伤的就是适例。此 外，两者之间的内部关联性还表现在法律评价的对象相同，即转化犯的行为人就是犯基 本罪的行为人。因此，新刑法第3 9 3 条规定的“因行贿取得的违法所得归个人所有的， 依照本法第3 8 9 条，第3 9 0 条的规定定罪处罚”，这不属于转化犯立法例。本条规定的 基本罪是单位行贿罪，主体为实施行贿的单位，与因( 单位) 行贿而取得违法所得的个 人，二者不是同一评价对象，故这种情况不属于由单位行贿罪转化而来的转化犯 五、在轻罪向重罪转化的过程中，是否以轻罪之既遂为必要? 学界对既遂犯罪作为转化犯的基本犯罪有着比较一致的看法，闯题在于预备犯罪、 未遂犯罪是否能成为转化犯的基本罪。目前大致有如下几种观点：一种认为预备犯罪、 未遂犯罪与既遂犯罪一道均能成为转化犯的基本罪。论者认为：从理论上分析，无论是 预备犯罪、未遂犯罪( 当然还有既遂犯罪) ，均属于犯罪的范畴，将它们视作转化犯的 基本犯罪并无不妥从现实上看，也确实存在预备犯罪、未遂犯罪发展成转化犯的情形 o 如果行为人实施基本罪的预备行为，构成基本罪的预备犯罪以后，一旦加入法定的转 化条件，则可以向重罪的预备犯转化例如，携带凶器，准备实施抢夺他人财物的行为， 应当根据新刑法第2 6 7 条第2 款的规定，以抢劫罪的预备犯定性，如果仍然定抢夺罪的 预备犯则有违刑法总则对预备犯的规定，也不符合本条的立法精神，o 第二种观点 强调只有既遂犯罪和未遂犯罪可以成为转化犯的基本罪论者提出：转化犯必须以基本 犯罪行为的既遂或未遂为必要o 笔者认为转化犯的基本罪只能是既遂，而不存在预备和未遂的情况，既遂是转化犯 得以成立的必要条件上述论者试图以新刑法第2 6 7 条第2 款的规定论证基本罪可以为 预备的合理性，但是正如前文所述第2 6 7 条第2 款由于缺乏转化犯应具备的时间条件而 被排除出转化犯之列，所以仍不存在基本罪是预备情况的立法例对基本罪是否能为未 遂，则需要再次把目光集中到新刑法第2 6 9 条准抢劫上来。提出基本罪的行为必须达到 既遂或未遂的学者以基本罪是否既遂为标准，将转化犯分为完成形态的转化犯和未完成 形态的转化犯。并指出，在我国1 9 7 9 年刑法中，未完成形态的转化犯只有一种情况， 即行为人盗窃、诈骗、抢夺未遂以后，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用 暴力或以暴力相威胁的，依照1 9 7 9 年刑法第1 5 3 条之规定，转化成为抢劫罪( 未遂) 。金泽刚：。论转化犯的构成及立法例分析0 载刑事法学 1 9 9 8 年第1 0 期 张小虎：。转化犯基本问题研究”，袭现代法学，2 0 0 3 年第6 期 。金泽刚：。轮转化犯的构成及立法例分折0 载刑事法学 1 9 9 8 年第1 0 期 。赵嵬：。论转化犯”，袭刑事法学 1 9 9 8 年第4 期 0 山东大学硕士学位论文 m 因为此罪名实为“准犯”，并不应当归属于转化犯的范畴，因此提出基本罪可以是未遂 自然也无从立足转化犯的基本罪仅限于继续犯或状态犯，并且转化只能发生在基本罪 所造成的不法状态之中，没有不法状态的出现，则不会有转化犯的存在；而没有犯罪的 既遂，则没有不法状态的产生。如没有非法拘禁、收买被拐卖妇女、儿童和私自开拆或 者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的行为，也当然不可能在转化为拐卖妇女、儿童罪 和盗窃罪 六、转化犯是否仅限于故意犯罪向故意犯罪的转化? 过失犯罪向故意犯罪的转化， 故意犯罪向过失犯罪的转化，过失犯罪向过失犯罪的转化是否也可以纳入转化犯的行 列? 故意犯罪与故意犯罪之间有发生犯罪转化的可能性，学界对此并无异议然而，在 强调转化犯系故意犯罪之间的转化上，对于故意内容是否转化还是存在争议的：肯定说 主张，基本罪与转化罪必须具有两个犯罪故意：否定说则认为，基本罪与转化罪之间的 故意内容可以不发生转化o 应当说，在故意犯罪之间的转化中，故意内容的转化是必 须的转化犯是此罪向彼罪的转化，不同的具体故意犯罪，其故意的内容也是有所区别 的。例如，尽管财产犯罪均以非法占有为目的，但是具体犯罪的主观心态却有所不同， 抢劫罪是以对抢劫行为的明知为故意内容，而侵占罪则是以对侵占行为的明知为故意内 容的。犯罪故意的内容包括对行为、结果等的心理态度：行为性质转化，则相应的故意 内容也会发生转化因此，转化犯不仅仅是行为上的转化，而且还是主观心态上的转化。 学界对转化犯囊括故意犯罪向故意犯罪的转化一般没有异议，但对剩下的几种犯罪 类型的过渡能否构成转化犯，认识不一有的学者主张，转化犯不仅可以存在于故意犯 罪之间，过失犯罪可以向故意犯罪转化，反之故意犯罪也可以向过失犯罪转化。该论者 提出，所谓过失犯罪向故意犯罪的转化，是指行为人在构成过失犯罪之后。以过失犯罪 为条件并在过失犯罪的心理基础上，又产生故意犯罪心理，放任或追求新的危害结果发 生的犯罪。其特点主要有三：( 1 ) 行为人由于过失造成了某种危害社会的结果，具备了 过失犯罪的构成要件( 2 ) 行为人对自己过失造成的危害结果产生了畏罪心理，为了逃 避罪责，掩盖罪行，便放任或追求另一个危害结果发生，从而表现出故意犯罪的心理， 即行为人明知，要逃避过失罪责或掩盖过失罪行，必然或可能造成另外一种危害结果， 赵嵬：。论转化犯，袭刑事法学 1 9 9 8 年第4 期 o 储槐植；。一罪与魏罪一载法学研究) 1 9 年第3 期文中提出：转化把就是行为人出于一犯罪故意，行为实 簏过程中发生了性质的转化面改变罪名的犯罪形态对于。性质的转化 论者将其界定为：。行为性质的转化或者 行为性质与故意内容的同时转化。这表明，在转化过程中行为人的主观故意可以不发生任何改变 9 山东大学硕士学位论文 并且追求或者放任这种危害结果的发生。( 3 ) 行为人先构成的过失犯罪与后产生的故意 犯罪二者之间具有紧密的联系，故意犯罪是为了掩盖或者逃避过失犯罪才产生的，也就 是说，前者是后者的条件，后者是在前者的基础上产生的，没有前者也就不会产生后者。 o 从目前转化犯的研究现状看，学界多以既存的“故意犯罪向故意犯罪的转化”将转化 犯限定在狭小的范围内。笔者认为理论研究应当超越实然，探索立法与司法合理的应然 层面，即所谓理论指导实践。毕竟刑法学不仅是注释法学，而且还是理论刑法学、刑法 哲学。从这个意义上说，将过失犯罪向故意犯罪的过渡纳入转化犯的范畴尚有其正当性 与实际意义，有助于为一些具体问题探寻理论上的支撑，当然这种设置应当以必要为限。 所谓故意犯罪向过失犯罪的转化，是指行为人故意实施某种犯罪行为，却过失地造 成了另外一种更严重的危害结果的情形如，某甲夜间进入仓库盗窃，因打火照亮时不 小心引起火灾，行窃未成就赶快逃跑。有学者认为某甲的行为既构成了盗窃罪( 未遂) ， 也构成了失火罪，由于失火的结果重于盗窃的结果因而某甲的故意已转化为过失。o 笔 者认为无论在理论上抑或在实践中均不可能存在此类情形。从宏观上来看，故意犯罪属 于重度犯罪，而过失犯罪属于较故意犯罪而言的轻度犯罪。犯罪故意对行为之危害社会 是明知故犯的心理态度；犯罪过失则是由于缺乏必要的谨慎导致危害社会结果的心理态 度。因而犯罪故意所表明的行为人的主观恶性明显地大于犯罪过失。基于犯罪故意与犯 罪过失这两类罪过形式表现了不同的主观恶性，并且联系到这两类罪过形式支配下的客 观危害行为的不同，我国刑法认为，故意犯罪的危害性显然重于过失犯罪，因而对故意 犯罪的惩处要比对过失犯罪严厉o 作为重度的故意犯罪既然已经出现，刑法就不可能 避重就轻放弃重度故意犯罪而将其以轻度过失罪论处。这违背了罪过的发展规律和刑法 中的罪刑均衡原则而且，上述论者所举之例依数罪并罚处理更为妥当，仅以失火罪处 理有轻纵犯罪之嫌。当然，这种故意犯罪向过失犯罪过渡的形式有时可按结果加重犯考 虑，因为结果加重犯。又称狭义的结果犯，者。乃行为人对于一定犯意之犯罪( 即基本 罪) 所发生未预期之结果，因法律别有加重其刑之规定，而负加重刑罚之责也。其本质 乃以结果之发生非出于行为人之故意者为前提( 有异说) ”o 在加重结果犯领域中，对加 。侯国云著t 过失犯罪论，人民出版社1 9 9 3 年版，第1 2 5 页 o 侯国云著。过失犯罪论 。人民出版社1 9 9 6 年版，第1 5 1 - - 1 6 4 页转引自王俊平t 。转化犯及相关立法研究一- 载河南省政法管理干部学院学报) 2 0 0 2 年第1 期 o 赵秉志主编：新刑法教程 中国人民大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 7 页 o 认有故意的加重结果犯者，如西德现行刑法第二二五条之规定，即为一例学者如t h o m s o n 亦将加重结果犯分为 三大类其三，为故意的加重犯日本删法学者术村龟二谓：。有故意的加重结果犯虽可谓为系单纯的故意 犯仍为加重绪果犯参见洪福增：“加重结果犯”，载蔡墩铭主编：刑法总则论文选辑 五南图书出版公司 1 9 8 4 年版 1 0 山东大学硕士学位论文 重行为的心态争论激烈，但对加重行为可以为过失心态学界持一致意见因此，对于故 意犯罪向过失犯罪的过渡，无论如何不涉及犯罪转化问题，而是数罪、过失与故意的想 象竞合或结果加重犯领域中的问题。 至于过失犯罪向过失犯罪转化的问题，笔者认为也不应被纳入转化犯领域中作讨 论因为过失犯罪都是以结果的发生为成立条件的，结果出现犯罪成立若再成立另一 犯罪，行为人必须具有另一过失心态，且出现另一犯罪结果虽然从客观行为上看前后 两罪之间会具有某种时间与场所上的接近性，但从行为人前后相继行为的主观认识上无 论如何是不会出现关联性的正如前文所述，过失犯罪是基于。缺乏必要的谨慎”而为， 而关联性的形成必定要求后一犯罪从主观心态上看是“有意而为之”，否则关联性无从 谈起故过失犯罪之间不可能出现转化问题，而只能构成数罪 七、是否只有刑法条文明确规定发生转化的才以转化犯论处? 目前关于这个问题也是存有争议的，多数学者认为转化犯必须予以法定化，亦即转 化犯只能像惯犯、结合犯那样由法律明确规定为一罪。而不能给予法官过于大的权力对 转化与否做出判断但也有学者认为，只要符合转化的条件，法定以外的事实转化也应 当纳入转化犯的范畴。o 事实上这一争论并非不可协调，只是学者们讨论问题的立足点 不同而已 笔者认为对这个问题应当从两个角度加以考虑。从学理角度上看。亦即从立法角度 对转化犯进行审视，转化犯理论像其他刑法中的理论一样是绝对不能囿于现行刑法条文 规定的几种犯罪，必须有所挖掘与扩充，唯此才能推动理论的发展，使立法更具科学性 但这只是立足于理论研究而言，在司法领域情况可能会有所不同在立法领域，立法者 可以不拘泥于法律的各种规定，对事实问题。自由”的思考，而在司法领域，司法者则 没有“自由”思考的空间有些问题允许他们像立法者一样思考，而有些问题则只是立 法者思考的专区，不能够允许其他人涉足 同意转化犯可以立足于事实的转化的学者多是站在立法者的角度考虑问题的，而同 意转化犯必须法定的学者多是以司法者的立场为出发基点的事实上，这两者之间并非 是完全冲突，不可调和的他们有可以契合的基点，那就是：立法为司法提供充分的理 论依据，司法是立法的现实体现。 笔者认为对一个理论性的问题进行探讨更应该站在立法者的角度上，唯此才能使理 论更加充实、完善，如果一味囿于。法定”之中。不仅不利于理论研究，也是对思维方 。范德繁：。转化犯的新视野一事实转化的展开载法制与社会发展) 2 0 0 3 年第l 期 山东大学硕士学位论文 式的一种悖反毕竟只有正确的理论才能得出正确的结论，法律如何规定通常只能是理 论指导下的产物，而一般不能再作反向思维，更不能再因之创立出任何。卫道”之用的 种种理论众所周知，法律规定具有一定的滞后性，立法者不可能将行为的所有转化情 形都予以实定化，因而以现存法律规定为模板对转化犯进行研究是不全面的，并且会导 致转化犯理论成为法律规定的产物，理论本身的品格丧失殆尽，这必然会对学术研究造 成阻碍。关涉立法理论的研究是绝不能将眼光囿于法定视野中的，必须将某些现实中的 事实情况也纳入其中，建立广阔视野之下的研究体系对转化犯而言，笔者认为不仅应 将之视为立法形式的理论概括，更要把它上升为一种犯罪形态的理论抽象，在对各种事 实转化情形加以归纳分析之后才能确立司法领域中的正确表述转化犯的范围也不应该 以刑法现行规定为限正如前文所述，如果从犯罪形态转化这个角度上看，转化犯不仅 仅包括现行刑法中所规定的故意犯罪向故意犯罪的转化，同时还应该包括过失犯罪向故 意犯罪转化的，因为在这一转化模式下有部分犯罪也是符合转化犯的基本理论构成的，