（刑法学专业论文）量刑基准问题研究.pdf

山东人学硕l ：学位论文 中文摘要 我国刑法规定的法定刑幅度跨度比较大，法官很难以此为基准进行量刑，在审判 实践中大多数有经验的法官采用“估堆式的量刑方法。虽然我国刑法未明确规定量 刑基准，但司法实践中有经验的法官采用的“估堆式”的量刑方法就是法官潜意识中 存在量刑基准的表现。由于不同法官的学识、素养、经验的不同，会导致对相同或相 似案件量刑的差异。这种量刑方法的不规范，量刑步骤不明确造成了量刑的失衡。因 此，必须建立一套规范的量刑方法，明确量刑基准。 关于量刑基准，国内外学者尚未取得一致的认识。量刑基准的有无、概念、确定 标准等都存在争议。通过对国内外关于量刑基准问题的研究，在合理界定概念、特征 的基础上，提出了量刑基准的理论基础和确立方法。关于量刑基准的理论基础，笔者 重点论述了量刑基准与刑罚目的和量刑原则的关系；关于量刑基准的确立方法，笔者 提出了自己的观点。 量刑基准作为量刑活动的逻辑起点，量刑活动的操作平台，对其进行深入的研究 既有助于刑法理论的完善，也有助于司法实践量刑的科学化。量刑基准问题研究最终 目的是为了指导司法实践的，为此我国的量刑基准应该与我国的司法实际相符，要立 足于我国的国情，从各方面来完善。笔者认为，在我国，应该从立法上借鉴西方立法 经验明确规定量刑基准，紧凑法定刑幅度；在司法上，完善司法解释，明确量刑判例 的作用。 除了引言和结语外，分为以下四部分： 第一部分：量刑基准概述。该部分包括以下三点：( 一) 量刑基准的概念及特征； ( 二) 量刑基准现状研究；( 三) 量刑基准研究的意义。 第二部分：量刑基准的理论基础。该部分论述了量刑基准与刑罚目的、量刑原则 的关系，明确了量刑基准确立的相关因素。 第三部分：量刑基准的确立。首先论述了量刑基准确立的价值取向；然后对量刑 基准的路径选择与方法进行了叙述和评析；最后对量刑基准的确立方法进行了重构。 第四部分：量刑基准的完善。该部分借鉴西方发达国家立法、司法经验，提出了 完善我国量刑基准的方法。 关键词：量刑基准量刑失衡刑罚目的量刑原则价值取向 炱斌2 0 ) 1 母刁 1 a b s t r a c t t h ep r o v i s i o n so fc h i n a sc r i m i n a ll a ws e n t e n c ei sr e l a t i v e l yw i d e ，s ot h ej u d g ei s d i f f i c u l tt os e n t e n c i n gi na c c o r d a n c ew i t ht h ep r o v i s i o n s m o s te x p e r i e n c e d j u d g e sa d o p t “g u d u it y p e ”s e n t e n c i n gm e t h o di nj u d i c i a lp r a c t i c e c h i n a sc r i m i n a ll a wh a sn o tb e e n r e g u l a t e dt h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ，b u ti nt h ej u d i c i a lp r a c t i c e “g u d u it y p e ” s e n t e n c i n gm e t h o da d o p t e db ye x p e r i e n c e dj u d g e si st h ep e r f o r m a n c eo ft h eb a s i cc r i t e r i o n e x i s t e n c i n g i nt h es u b c o n s c i o u so fj u d g e s b e c a u s e d i f f e r e n tj u d g e sh a v ed i f f e r e n t k n o w l e d g e ，a c c o m p l i s h m e n ta n dt h ee x p e r i e n c e ，t h i ss i t u a t i o nc a nl e a dt od i f f e r e n t s e n t e n c i n go ft h es a m eo rs i m i l a rc a s e t h em e t h o do fs e n t e n c i n gi sn o ts t a n d a r da n dt h e s t e p so fs e n t e n c i n gj sn o tc l e a r , w h i c hc a u s et h ei m b a l a n c eo fs e n t e n c i n g s ow em u s t e s t a b l i s has e to fs t a n d a r d i z e dm e t h o d so f s e n t e n c i n ga n dd e f i n i t et h ec r i t e r i o n a b o u tt h e b a s i cc r i t e r i o nf o r s e n t e n c i n g ，s c h o l a r sa th o m ea n d ，a b r o a dh a v en o t o b t a i n e dt h ec o m m o nu n d e r s t a n d i n g t h ee x i s t e n c eo fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ，t h e c o n c e p to fb a s i cc r i t e r i o ns e n t e n c i n ga n dt h es t a n d a r do fd e t e r m i n e do fb a s i cc r i t e r i o n s e n t e n c i n ge t ca r ec o n t r o v e r s i a l b a s e do nt h er e s e a r c h e so fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g a n dd e f m i n gt h ec o n c e p ta n dc h a r a c t e r i s t i c so fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ，r a i s i n gt h e f o u n d a t i o no ft h et h e o r yo fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g a b o u tt h ef o u n d a t i o no ft h e t h e o r yo fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ，t h ea u t h o rm a i n l yd i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i po ft h e b a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n gw i t ht h ea i mo fp e n a l t ya n dt h ep r i n c i p l eo fs e n t e n c i n g a b o u tt h em e t h o d so ft h ef o r m a t i o no ft h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ，t h ea u t h o rc o m e s u pw i t hh i sv i e w s t h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n gi st h e p o i n to fl o g i c a ls t a r t i n go fs e n t e n c i n g ，s oi t s f u r t h e rs t u d yi sn o to n l yb e n e f i c i a lt ot h ei m p r o v e m e n to ft h et h e o r yo ft h ec r i m i n a ll a w , a l s oc o n d u c i n gt ot h es e n t e n c i n gm o r es c i e n t i f i ci nj u d i c i a lp r a c t i c e t h eu l t i m a t ep u r p o s e o ft h er e s e a r c ho fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n gi st op r o v i d eg u i d a n c et oj u d i c i a lp r a c t i c e ， s oo u rc o u n t r y sb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n gs h o u l dc o n f o r mw i t ho u r c o u n t r y sj u d i c i a l p r a c t i c e ，b a s eo nt h ea c t u a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r y , a n db ep e r f e c t e df r o mv a r i o u sa s p e c t s 2 山东人学硕卜学位论文 t h ea u t h o rt h i n k st h a tw es h o u l dm a k et h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n gc l e a ra n dd e f i n i t e b yd r a w i n go nt h ew e s t e r nl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c e ，a n dc o m p a c t i n gt h ea m p l i t u d eo f s e n t e n c i n g ；w es h o u l dp e r f e c tt h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，a n dc l e a rt h er o l eo fs e n t e n c i n g c a s ei nj u d i c i a lp r a c t i c e t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t se x p e c tf o rt h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n ，a n di t i sa sf o l l o w s ： p a r t l ：o v e r v i e wo ft h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g t h i sp a r to nt h ef o l l o w i n gt h r e e p a r t s ：c o n c e p t i o na n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ，s t a g es t u d yo f t h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ，s i g n i f i c a n c eo fs t u d yo ft h eb a s i cc r i t e r i o nf o r s e n t e n c i n g p a r t 2 ：t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g t h i sp a r td i s c u s s e d t h er e l a t i o n s h i po fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n gw i t ht h ep u r p o s eo fp e n a l t ya n dt h e p r i n c i p l eo fs e n t e n c i n g ，a n dc l e a r e da n dd e f i n i t e dt h er e l a t e d f a c t o r so ft h ef o r m a t i o no f b a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g p a r t 3 ：t h ef o r m a t i o no fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g t h i sp a r tf i r s td i s c u s s e dt h e v a l u eo r i e n t a t i o no ft h ef o r m a t i o no fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ；t h e nd e s c r i b e da n d c o m m e n t e dm e t h o d sa n dw a y so ft h ef o r m a t i o no fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g ；l a s t r e c o n s t r u c t e dt h ew a y so ft h ef o r m a t i o no fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g p a r t 4 ：t h ep e r f e c to fb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g t h i sp a r tt o o ke x a m p l eb yt h e l e g i s l a t i v ea n dju d i c i a le x p e r i e n c eo ft h ew e s t e r nd e v e l o p e d ，a n dp u tf o r w a r dt h em e t h o d s o fp e r f e c to fo u rc o u n t r y sb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g k e yw o r d s ：t h eb a s i cc r i t e r i o nf o rs e n t e n c i n g t h ei m b a l a n c ef o rs e n t e n c i n gt h e p u r p o s eo fp e n a l t y t h ep r i n c i p l eo fs e n t e n c i n gv a l u eo r i e n t a t i o n 宜文武上p ”牛上 3 山东入学硕 ：学位论文 引言 我国刑法理论重视对犯罪的定性研究，忽视量刑的合理性研究，而我国刑事司法实 践中长期以来也是重定罪轻量刑，把量刑问题当作定罪的附属品。然而，一切刑事司法 正义的实现都离不开量刑活动，量刑活动是刑罚适用的基本活动，是犯罪人及其家属关 心的实质性问题。量刑合理是司法正义的体现，直接关系到刑罚目的实现与犯罪人人权 的保障。若量刑不当，则无异于对犯罪人合法权益的侵害，会损害社会公众的法律信仰， 削弱司法公信力和权威，不利于司法公正的实现。 量刑失衡是当前我国量刑活动中存在的最大问题，量刑失衡表现为相似个案间量刑 的偏差，重刑主义的普遍存在。导致量刑失衡的原因有许多，其中最重要的原因是量刑 基准的缺失。随着量刑失衡问题的日益突出，刑法理论界和司法实务界开始重视量刑基 准问题的研究。笔者认为，量刑基准是量刑的逻辑起点，关系到量刑活动的正确方向与 合理性。量刑基准问题研究不应仅仅停留在量刑方法的尝试而应首先从宏观方面进行理 论基础的构建，明确量刑基准的概念、特征、目的、意义、价值取向。正如国内有的学 者主张的培养量刑基准意识，借鉴西方发达国家成果，构建我国的量刑基准并指导司法 实践，本文的写作思路正是以此为主线完成理论与实践的论述。 山东火学硕 ：学位论文 一、量刑基准概述 ( 一) 量刑基准的概念及特征 1 量刑基准的概念 ( 1 ) 量刑概述 “量刑问题是刑法理论的缩图。 何谓量刑? 在我国刑法理论界，量刑又叫刑罚裁 量、刑罚的量定或者叫做狭义的刑罚适用。我国有的学者把量刑与配刑结合，认为量刑 是配刑的一个属概念，配刑解决的是对各种犯罪应动用什么样的刑罚的问题，是与制刑、 动刑和行刑相并列的概念，法定刑的确立，即立法上刑罚的首次分配，而量刑，即司法 上刑罚的分配则是刑罚的再次分配，是立法配刑的现实化。圆可见，量刑的称呼存在着 差异，这种差异可能由于学者对量刑问题的不同理解有关。我国刑法学者关于量刑的定 义主要存在狭义和广义两种观点，其他观点基本都是对他们的补充和修正。狭义的量刑 说认为，量刑是人民法院对犯罪人依法裁量决定刑罚的活动。 认为量刑的内容仅指决 定对犯罪人判处什么样的刑种和具体刑期。广义的量刑说认为，量刑指人民法院根据行 为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪并找准法定刑的基础上，依法决定对犯罪分子 是否判处刑罚，判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事活动。鲫此一观 点是我国刑法理论的通说。广义的量刑说主张把对刑罚的判处和缓刑的执行包括进来， 并与对犯罪人判处的刑种和具体的刑期一起构成量刑的内容。笔者基本赞同量刑广义的 定义，量刑的任务除了判处刑罚和具体的刑期外，还应该包括非刑罚方法与缓刑的适用。 广义的量刑定义全面涵盖了刑罚的目的，其中报应与预防主义均有所体现，这也与本文 下面在量刑基准的理论基础中的论述相一致。 量刑理论可以说是整个刑法理论的重点，而且人民法院的刑事审判活动基本上是围 j 曾根威彦：量刑基准，载旧 西原春夫主编：同本刑事法的形成与特色，李海东等译，中国法律出版社、 日本成文常1 9 9 7 年版，第1 4 5 页。 。参见邱兴隆刑罚理性导论一刑罚的正当性原论，百家f i 版社2 0 0 3 年版，第3 页。 参见苏惠渔主编刑法学( 修讵版) ，中国政法大学i l i 版社1 9 9 7 年版，第3 1 8 页。 。参见高铭喧、马克只主编刑泫学( 第3 版) ，北京人学i i ；版社、高等教育i i ：版社2 0 0 7 年版，第2 7 0 页。 2 山东人学硕i ：学位论文 绕这量刑展开的。正确的定罪是为了正确的量刑服务的，不公正的量刑将使j 下确的定罪 失去意义，量刑公正是刑事公正的最终体现。“定罪的评价功能、威慑功能、伸张正义 功能和安抚功能的实现均有赖于公正的量刑，如果离开了量刑，仅有定罪，这些功能只 能在较低层次的意义上实现，而只有在对犯罪人定罪的基础上正确量刑，刑罚的评价功 能、威慑功能、伸张正义的功能和安抚功能才能得到加强和深化。 作为刑事审判活动 中心的量刑要实现公正、合理需要量刑统一机制的保障，而量刑基准是量刑统一机制的 难点和关键，量刑活动的展开必须要有一个切入点，而量刑基准正好可以发挥这一作用， 为整个量刑活动指明正确的方向。 ( 2 ) 量刑基准概念争议 关于量刑基准的概念目前学界尚未取得一致性的认识。从广、狭义的角度看，我国 有的学者从广义角度出发认为：“量刑基准也可以称为量刑原则，它主要解决量刑的时 候，什么样的事项应该作为考虑的对象，应根据何种原则来进行刑罚的量定等问题。 有些学者从相对狭义的角度去理解量刑基准，着力将量刑基准打造成为一个量刑活动的 操作平台，使量刑基准成为从法定刑幅度到宣告刑过渡的一个切入点，尽可能地防止量 刑的畸轻畸重。主张狭义角度理解的学者，有的认为，“不具有法律规定从重处罚或从 轻处罚情节的一般的既遂状态下，犯罪行为的社会危害程度所对应的刑罚量，是从重处 罚情节和从轻处罚情节得以正确掌握的基础，这个基础就是我们所说的量刑基准点。 有的认为，“量刑基准，是指某一犯罪在既遂状态下刑罚自然量的基本标准，它表现为 一个点，而非一定幅度，它作为刑罚裁量的参照物不含有任何影响量刑轻重的因素。”固 有的学者将量刑基准界定为，“对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任 何量刑情节的情况下仅依其构成事实所判处的刑罚量。椭还有的学者从广义和狭义两个 角度共同来理解量刑基准，认为“量刑基准是法官在量刑时应当考虑的原则、要素和犯 罪在典型形态下应当适用的一定的刑罚分量，并认为该定义的前半部分可以称为原则性 量刑基准，后半部分可以称为适用性量刑基准；该定义将量刑原则和量刑要素均纳入量 刑基准的范畴内有利于将量刑原则进一步细化，确定每一个量刑原则因素影响量刑的幅 国胡学相：量刑的基本理论研究 ，武汉大学f j 版社1 9 9 8 年版，第9 页。 宙陈兴良：刑法适用总论( 下卷) ，法律 l ；版 1 9 9 9 年版，第2 8 2 页。 确苏惠渔、张国今、史建三：量刑j i 乜脑一量删公正合理应用论，百家i i l 版社1 9 8 9 年版。第1 0 4 页 够何鹏主编：现代f i 奉刑法专题研究，吉林火学：j ：版社1 9 9 4 年版，第1 7 5 贞。 母周光权： ，中国方正i l i 版社2 0 0 0 年版，第3 2 6 贞。 3 山东人学硕i ：学位论文 度，使量刑原则更具有实际可操作性，将量刑情节纳入量刑基准的范畴有利于克服过去 对情节的构成条件研究多，而对每一个具体情节和情节中的不同情况应当影响多大的量 刑幅度研究较少的缺点。 此外除了从广、狭义的角度理解量刑基准外，我国有的学者 从学派之争的角度理解，将其理解为量刑根据。“量刑首先要以犯罪入的责任为基 准，其次要考虑一般预防与特别预防的需要。 这些学者的理论主要是在犯罪人的责任 理论的基础上吸收一般预防和特殊预防理论的合理之处来构建的。还有的学者从量刑起 点角度出发，认为法官在量刑时，要先确定一个量刑的起点，围绕这一点再考虑量刑的 具体情节。 关于量刑基准的内涵，国外学者也未取得共识。在同本刑法理论界，量刑基准有广 义和狭义两种主张。广义的量刑基准主张把所有的量刑情节纳入其中。狭义的量刑基准 论，是指排除各种法定和酌定量刑情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成基本事 实所应判处的刑罚。 可见日本刑法理论中狭义的量刑基准理论与我国刑法理论中持狭 义的学者主张基本一致。德国刑法理论界有的学者主张在幅度规定比较宽泛的刑罚中存 在着法官量刑活动的切入点。关于这个“切入点”，有人认为是一个事先确定的点，而 有人认为是一个变化范围内的幅度。 ( 3 ) 本文的观点 量刑基准的概念在我国刑法理论界和外国刑法理论界均存在争议，可能是学者们对 待量刑基准的理解不同。关于量刑基准的概念笔者还是赞同从狭义的角度来理解，即量 刑基准是指对以确定的适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况 下仅依其构成事实所判处的刑罚量。笔者之所以赞成从狭义的角度来界定量刑基准，是 因为它对量刑基准的内涵和特征进行了清晰地界定，同时也与本文的行文脉络相一致， 鲜明表明了笔者对有关问题的态度。尤其是它明确了量刑基准适用的范围，将量刑基准 的限定为任何量刑情节尚未对量刑发生作用的刑罚量，同时明确了与法定刑的关系。 2 量刑基准的特征 为了更好的理解量刑基准的概念，需要对量刑基准的特征作一下概括： 。张明博i ：学位论文：量刑基准论，中国政法人学2 0 0 4 年印，第2 页。 张明楷：外国刑法纲要，清f 互人学j i j 版社1 9 9 9 年版，第4 1 7 页。 参见：f 1 曾根威彦量刑雉准，载 ii 两原奋犬主编： l 奉刑事法的形成特色，李海东等译，中国法律出版 社、f | 奉成义堂1 9 9 7 年版，第1 5 0 页 4 山东人学硕一i j 学化论文 第一，量刑基准针对的是抽象个罪。抽象个罪，主要是指某一个拥有自己名称的罪 的集合，如抢劫罪、盗窃罪。说其抽象是因为量刑基准仅考虑行为的般情况，排除具 体的量删情况。同时，抽象个罪是以犯罪既遂作为标准，是任何量刑情节尚未对量刑发 生作用时的刑罚量。 第二，量刑基准足相对于法定刑幅度来说更为狭窄的一个“幅度”。从理论上讲， 量刑基准应该是一个精确值，但是量刑基准是为解决量刑失衡问题设计的，由于受事实 和法律的不确定因素的影响，加之量刑基准与法定刑的密切关系，因此，量刑基准应具 有一定程度的概括性和弹性。 第三，量刑基准具有唯一性。实践中的案件大多数同时存在数个量刑情节，如果根 据一个量刑情节确立一个量刑基准，那么数个量刑基准就会纠缠在一起，互相影响，互 相制约，结果是那一个量刑基准都无法确立，这样的量刑基准对量刑没有任何意义。因 此，量刑基准应当只有一个，就是各个量刑情节所共用的量刑基准。 第四，量刑基准的法定性。由于我困刑法没有量刑基准的规定，第5 条、第6 条规 定的过于笼统、模糊而造成了司法实践中法官采用“估堆式”的量刑方法，造成了量刑 的失衡。笔者认为，量刑基准应该在立法上进一步明确使之法定化。 ( 二) 量刑基准现状研究 1 由案例引发的对量刑失衡的思考 刑事审判，包括定罪与量刑两个阶段。在我国刑事司法实践中，长期以来存在重定 罪轻量刑的错误认识，加之我国法定刑的幅度过宽，法官采用“估堆式的量刑方法， 导致了在司法实践中量刑失衡现象的大量存在。量刑失衡的表现之一是相似个案l 日j 最刑 的偏差。轰动全国的许霆案与此相似的云南的何鹏案形成了鲜明的对比。许霆案中原一 审判处许霆无期徒刑后，引起了民众的广泛质疑，很多人认为量刑过重。再审判决虽然 在事实认定和法律适用与一审几乎相同，但由无期徒刑改为了5 年有期徒刑。单就许霆 案本身来看，前后量刑相差悬殊，原因是多方面的，笔者认为，主要原冈还是我因量刑 山东人学颂i ：学位论义 基准尚未确立，司法实践量刑的标准不统一。与何鹏相比，许霆是幸运的，当年的何鹏 案与许霆案类似，何鹏也被判了无期，而且他已经在监狱中服刑8 年，虽然他也不断上 诉，但是案件本身至今仍然没有转机。许霆案中，许霆获得了属于他的量刑正义，而我 国的量刑作为刑事审判的重要一环却常常使犯罪人得不到合理的量删。相似案件问判决 的差异，使相关犯罪人无法得到公萨的量刑，当事人和社会对我国的法律就会产生质疑， 损害了法律的权威和人们对法律的信仰。 在我国的量刑司法实践中，造成相似个案问的量刑的畸轻畸重的重要原因在于：或 者仅满足于对法定刑的选择，而忽视对罪量的把握，从而导致刑罚轻重相差悬殊；或者 从重从轻情节适用过度；或者犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性大小考量失 当；在兼具从重从轻量刑情节时，往往缺乏综合分析，而仅从从重一个方面考察，以致 量刑出现过重的偏差，从而危及犯罪人的合法权益。上述从多方面对我国量刑司法实 践中相似个案间的量刑失衡的原因进行了概括，笔者认为，归结为一点还是我国对于从 法定刑向宣告刑过渡的量刑的切入点没有明确的规定，即量刑基准问题规定不够明确。 相似案件间量刑的失衡带来了严重的危害，尤其对犯罪者人权构成了侵犯。似案件i 、日j 量 刑的失衡也使量刑失去了可预测性。量刑是国家司法机关为实现法律而行使的权力，而 且是被告人被认定有罪后而极大关注的具有重大意义的问题，因此，量刑的结果应能够 为被告人所预测，这样才能更好地实现刑法的威慑功能和有利于犯罪人的改造。相似案 件问量刑的失衡使公民根据法律预测自己的行为成为不可能。由此可见，事先所颁布的 刑法只是对原则所做的一种极不完善的表述，而法院在其判决中对这些原则的严格的遵 循甚于用文字对它们的表达，公民对以刑法为依据的活生生的判决的解读比单纯对刑法 的解读更具有效性，经过司法判决确证后的法律比未经司法判决确证的法律具有更高的 权威性，法律经过司法判决的确证后才使公民更加确信法律，从而取得实质的可预测性。 国 量刑的司法实践中存在的另一量刑失衡问题是量刑的重刑主义。我国司法实践中的 重刑主义是普遍存在的。在南京大学校园内发生了一起抢劫案件，来自农村的叔侄俩因 为到南京多同未找到工作，无钱食宿，遂产生了抢劫的动机，于某同傍晚在某大学校园 + 参见赵秉忠论中周刑事t d 法中的人十义f 茱障，载北京帅范人学学撤( 会科学版) 2 0 0 6 年第3 期。 。参见张l l j j 楷法治锥行法定j 刑事判例法，载法学2 0 0 0 年第6 期。 6 山东人学硕l ：学位论文 里持刀抢劫一名在校园里行走的大学生，在抢劫人民币5 0 元后并且并没有对该大学生 造成任何人身伤害的情况下遂放被害人离去，法院对叔叔判处有期徒刑6 年，对侄子判 处有期徒刑5 年。而这样的判决在我国目前的量刑司法实践中并不为重，并且类似这样 的案件每天都在发生着。虽然我国的刑法立法和刑法理论都没有明确的主张量刑的重刑 主义，但是实践中还是奉行重刑主义并在量刑中予以体现。从某种意义上说，重刑观是 我国刑法史发展留下来的一种刑罚文化，这种刑罚文化为我们今天的量刑观有重要影 响。同时，我国的刑法分则对某些个罪所规定的法定刑刑种由重到轻排列的，在这 种情况下体现了立法者要求法官在量刑时优先适用较重的刑罚的立法意图。 相似案件的差异和量刑中的重刑主义集中反映了当前我国量刑失衡问题的严重性。 法官的自由裁量权在刑事司法审判的司法实践中是普遍存在的，而且法官自由裁量权如 果不加以有效限制的行使就容易造成量刑的失衡。“法官的自由裁量权是确保刑事法制 的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑罚法制的钥匙。 笔者认为，法官量刑时自由裁量权有其存在的合理性，其应该是为量刑合理性的实 现服务的；同时，法官的自由裁量权应该加以有效的限制。量刑基准作为从法定刑向宣 告刑过渡的切入点，为法官的自由裁量权的行使提供了具体的操纵平台。“正如物理 学上在观察物体运动的所有场合都首先要寻找参照物一样，在任何具体的刑事案件中， 只要应当对犯罪人处以刑罚，审判人员在量刑时亦应首先确定处于真空中的抽象个 罪的刑罚量，无论他是有意为之还是潜意识地照此办理的，确定量刑基准这道门槛 都是审判人员无法绕丌的。 2 国内学者对待量刑基准的态度 随着量刑失衡问题的日益突出，我国刑法学界的很多学者对我国量刑失衡问题提出 了对策。其中，量刑基准问题引起了国内学者的重视，j 下如前面所说量刑基准的概念存 在着争议一样，对于量刑基准是否存在，是否应该法定化，刑法理论界存在着争议。持 否定说的学者认为，只有刑法为具体犯罪配置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑范 围内另设基础刑的做法，不但在理论上难以成立，而且没有法律根据。持肯定说的学者 则认为，我国刑法规定的法定刑幅度过宽，无论是理论上还是实践中，对犯罪适用从重 。陈兴良：刑罚改苹论纲，载法学家2 0 0 6 年第1 期。 每周光权：量刑皋准研究，载中国法学1 9 9 9 年第5 期。 7 山东人学硕i ：学位论文 或从轻处罚都比较难掌握，因此有必要确定一定的刑罚作为量刑之基准。目前大多数 学者认为存在量刑基准。国内很多学者对于量刑基准存在的主要原因进行了深入的研究 并提出了自己的主张。笔者认为，量刑基准是存在的并且应该以法律的形式明确规定。 首先，由于我国法定刑规定的量刑幅度过宽，司法实践中很多有经验的法官在量刑时采 用的量刑标准其实是量刑基准在其潜意识的体现；其次，法官量刑的合理性需要量刑基 准；最后，从某中意义上说，量刑基准来源于法定刑，是法定刑的组成部分，与法定刑 并不冲突。 3 司法实务界对待量刑基准的态度 我国刑法中的量刑基准几乎只存在于刑法理论中，并没有上升为法律，也就不具备 在量刑的实践中的普遍的强制适用性。在我国量刑的司法实践中，有些法院拟订出了量 刑基准并在法院内试行，取得了一定的效果。例如，江苏省姜堰市人民法院于2 0 0 3 年 3 月发布了规范量刑指导意见，这个规范量刑指导意见的内容主要就是为司法实践 中常见的犯罪规定量刑的基准。规范量刑指导意见试行一年来的实践证明，姜堰市 人民法院刑事案件同罪异罚、量刑不当的现象再也没有发生。不少人感慨地说，有了规 范量刑指导意见，原来胆小的法官变胆大了，胆大的法官变胆小了。圆 尽管有些法院进行了量刑改革方面的尝试，但是当前我国司法实践中大量采用的仍 是综合估量式的量刑方法。这种“估堆”量刑主要凭借法官的经验和意识来确定量刑标 准，并且由于法官在学识、经验、意识的不同会导致量刑的偏差，违背了公平、正义的 法制理念，造成了刑事案件上诉、申诉率居高不下，不利于犯罪人认罪服法，浪费了国 家的司法资源，增加了当事人的诉讼成本，给“情 、“权”介入提供了空间，严重降低 了刑罚适用的效益和威慑力。笔者认为，量刑基准对于解决司法实践中的量刑失衡现象 有重要作用，我们应该克服综合估量式的量刑方法，确立适合我国国情的量刑基准并在 理论和实践中加以检验和完善。 m 参见用光权刑法诸问题的表述，中国法制m 版 f ：1 9 9 9 年版，第3 4 9 页。 国参见汤连围主编量删均衡方法人民法院 i 版社2 0 0 5 年版，第7 页。 8 山东人学硕i 学位论义 ( 三) 量刑基准研究的意义 1 量刑基准研究的理论意义 我国刑法学界长期以来偏重犯罪理论的研究，对刑罚理论的研究比较薄弱。因此作 为刑罚理论重要组成部分的量刑理论受到了不应有的轻视。随着量刑失衡问题的r 益严 重，国内学界丌始关注对量刑基准的研究，但是目前量刑基准在国内学界争议很大，观 点众多，但缺乏相互间交流不利于量刑基准理论的发展、完善。重视并加强对量刑基准 理论的研究可以完善我国的刑罚理论体系，为寻找和确立合理的量刑基准提供理论支持 并很好的指导司法实践。西方高度发达的法治文明与其法学理论的研究及实践运用中对 法官、国民潜移默化的影响有很大关系。本文也是在完成量刑基准的理论构建后再进行 方法确立的尝试，由理论到实践这也符合人类的认识规律的。笔者认为，随着我国量刑 基准理论研究的深入，我国量刑会越来越规范、合理。 2 量刑基准研究的司法实践意义 一切刑事司法j 下义都离不丌量刑，量刑正义是刑事正义的最终体现，只有体现量刑 公正、合理的刑事正义才是真正意义上的刑事正义。英国哲学家培根在论司法一书 中说道：“一次不公正的( 司法) 判决比多次不平的举动为祸尤烈。 司法的不公带来严重 的危害，因为不平的举动和不公正的判决相比，它危害的只是支流；而不公的判决则是 把水源给污染了。 在司法实践中，量刑基准是法官量刑的起点，是法官必须面临的问题，同时也为法 官自由裁量权的行使其指导、监督作用，防止发生量刑畸轻畸重的现象。司法实践中， 量刑的失衡是一个严重问题，绝对的量刑的均衡是不可能实现的，但是量刑尽可能的均 衡、合理是可以实现的，量刑均衡、合理，这既是司法公j 下的要求，同样也是法律面前 人人平等、罪刑相适应原则的要求。量刑基准可以为不同的法官处理相似或相同案件时 提供一个参照物，可以防止量刑的畸轻畸重。此外，量刑基准有利于提高诉讼效率，有 了明确的参照标准就可以减少对量刑问题的分歧，缩短审判时间，节约国家有限的司法 资源同时还有助于犯罪人认罪改造。 9 山东人学硕l j 学位论文 量刑基准的缺失会导致法官量刑时权力过大，容易滋生司法腐败，审判不公，消弱 法律的公信力和权威性。量刑基准的确立对于防止法官走人情关系，基于受托说清而无 原则的迁就被告人，防止法官恣意的自由裁量都能发挥很好的约束作用。 l o 山东人学硕l 学位论文 量刑基准的理论基础 ( 一) 量刑基准与刑罚目的 1 量刑基准与刑罚目的的关系 理论来源于实践，同时理论对实践具有重要的指导作用。量刑的任务在于选择合理 的宣告刑实现刑罚的正义，而刑罚的正义正是刑罚目的所追求的重要价值。“判断刑跖 的量的正义与否关键在于刑罚的量是否与某种标准成f 比例的对应，而这标准的确定是 非常困难的，要涉及犯罪与刑罚的一系列问题，但是可以明确的是，这个标准的确立首 先要取决于刑罚目的，刑罚目的不同，这个标准就不同，在不同的刑罚目的支配下，对 某个特定的刑罚在量上判断正义与否，答案可能就会是截然相反的。”“j 量删基准的确立 是为了实现量刑的合理性与均衡性服务的，而量刑j 刑罚目的关系紧密，这就是研究刑 罚目的价值所在。量刑与刑罚目的关系可以概括为，“量刑足实现刑罚同的的基础和主 要手段，若没有公正合理的量刑，刑罚的同的就会因失去量刑的基础与重要的手段而不 可能获得实现；若没有正确的刑罚目的的引导，量刑活动就可能会迷失方向，而不日 - 匕i - 很z 好地发挥其预防犯罪的积极功能。所以，对量刑活动进行研究，不应离开刑罚的目的原 则指导作用，而奢谈纯粹的量刑问题；对刑罚目的进行研究，也不应该脱离其赖以实现 的基础与重要手段的量刑，去空谈脱离实际的刑罚目的问题。 “刑罚目的，是一个古老而又常新的论题。从古今中外的司法理论和实践来看，无 论是刑罚体系的建立，还是刑罚方法的具体应用，以及刑事政策的制定，都有形无形地 受着刑罚目的的制约。刑罚目的并不是一个僵化的、凝固的概念，在不同历史时期，从 不同的角度分析或以不同的理论为依据，会有若干含义迥异的刑罚目的。却可见，刑罚 目的在整个刑罚理论中起着核心的作用，刑罚目的是国家使用刑罚惩罚犯罪人的合理性 的依据，刑罚的目的体现了刑罚价值，直接决定了量刑及量刑的正义。 臧冬斌：量j p j 的含理什1 j 量删方法的科学性，中目人民公，女人学；i 版社2 0 0 8 年版，第5 3 5 4 负。 嘶韩光军：量刑挂准研究，泫律j f ；版f i ：2 0 1 0 年版，第3 0 灭。 谢掣原：刖罚价值论，中困榆察；l ；版钍1 9 9 9 年版，第8 5 负。 山东人学硕i ：学位论文 刑罚目的的重要性在上文已经提到，但是刑罚目的究竟是什么却是一个争论不休的 话题。关于刑罚目的的理论在西方刑罚学说史上主要有报应沦、功利论和一体论三种学 说。报应论把刑罚看作是犯罪对法律、道德或规范侵害的报应，用刑罚的痛苦来平衡犯 罪所带来的恶。报应论内部尽管还存在不同的主张，但在犯罪与刑罚的关系上大体都主 张刑罚是对犯罪的报应。报应主义是一种向后看的理论，它主张刑罚只能是对已然之罪 的回顾，而不能前瞻未来之罪，预防犯罪不是刑罚应有之义，“非基于已然的犯罪，任 何意义上的罪外设刑都无异于公民生命自由、行动言论自由、财产、资格运用的自由受 到额外剥夺。”叫报应主义从刑罚与犯罪的平衡中来寻找刑罚的正当性。在量刑上，报应 主义强调刑罚的轻重与犯罪严重性的均衡。因此在报应刑主张下量刑具有客观的量刑标 准，报应刑理论认为刑罚的量应以客观的社会危害性为准，能够满足社会伦理道德中的 平等感，使罪有应得真f 成为一种法律理念。就功利而言，功利论认为，刑罚的存在不 是为了满足社会报应，而在于惩罚犯罪人为社会带来一定的实际利益，这个实际利益就 是“功利”，这个“功利”就是预防犯罪。功利主义义可分为一般预防与特殊预防。一 般预防论把威吓社会上的一般人使之畏惧而不敢犯罪作为刑罚的目的。特殊预防论则注 重防止犯罪人再次犯罪以及教育改造犯罪人。而就一体论则综合报应和预防的主张，把 刑罚的目的界定为公萨的报应和威吓社会大众，其基本主张是：报应与功利都是刑罚赖 以存在的根据，也就是说刑罚既回顾已然之罪，也日订瞻未然之罪，对已然之罪，刑罚以 惩罚为目的，而对于未然之罪，刑罚的目的既包括防止犯罪人再次犯罪的个别预防，也 包括阻止一般人犯罪的一般预防。秽从上面的论述中可以看出并合主义试图结合报应主 义与功利主义，注意到了刑罚的正义性与功利性，摒弃以日c 那种单一的刑罚目的主张。 并合主义认为，刑罚的目的既然是报应与功利的统一，那么在量刑过程中考虑量刑冈素 时应体现两方面的刑罚目的。笔者认为尽管并合主义论者在量刑时如何考虑报应与预防 相关因素存在分歧，但是并合主义试图寻求报应与功利的平衡的做法还是为我国量刑基 准的理论选择提供了借鉴。“尽管分野诸多而远未在相关刑罚的根据具体问题上形成共 识，但是，在整体上，它在理论一k 占据了主导地位，成为关于刑罚根据的主流，以实践 中，它成为了主宰刑事立法与司法活动的指南。”删现今采用并合主义的刑罚目的论已成 舢 建军：锥刖均衡实证研究。法律版 f ：2 0 0 4 年版，第2 5 “。 。参见陈必良刑罚日的论，载华东政法。z 院学报2 0 0 1 | 第3 期。 。邱必降：关j 二惩罚的哲学一删罚根铡论，法i 搴版 i ：2 0 0 0 年版第3 3 2 页。 1 2 山东火学硕- t ：学位论文 为世界各国刑事立法的主流和趋势。 量刑基准与刑罚目的关系密切，刑罚目的作为量刑基准的重要理论基础，对其进行 深入的理论研究具有重要的价值。近现代刑事学派的对立，极为鲜明地表现在量刑基准 的不同认定上，所以要想探求量刑基准，就必然离不开追