（刑法学专业论文）间接正犯基本理论研究.pdf

山东大学磺士学位论文 内容摘要 间接正犯是刑法理论中的一个重要问题，研究间接正犯对我国刑法理论与司法实践具 有重要的意义本文在借鉴前人研究成果的基础上，通过具体例证与抽象分析相结合的方 法对间接正犯的概念、理论地位、正犯性、类型等基本理论问题进行了系统地论证，阐 述了自己的一些观点和对某些争议问题的看法而本文的写作目的就在于通过对间接正犯 基本理论的论述，为以后进一步研究问接正犯问题打下良好的学术基础，提供进步研究 的理论平台 如何合理地界定间接正犯的概念是研究间接正犯问题的前提，概念本身所具有的高度 概括性，决定了对间接正犯应采用抽象概括的定义方法：间接正犯与直接正犯的对应性决 定了间接正犯应该是种犯罪形态，而不是犯罪人对于间接正犯来说，其具有与直接正 犯相同的对法益的直接侵害性；但是。它与直接正犯在类型上有所不同由此可见，间接 正犯具有自己独立的理论地位对间接正犯应当在犯罪构成要件理论中进行研究，而不是 在共同犯罪理论中进行研究 间接正犯独立的理论地位决定必须从间接正犯本身出发去研究间接正犯的正犯性对 于间接正犯来说，虽然直接的实行行为不是间接正犯者作出的，但是，由于被利用者并无 现实的规范障碍，从而决定了利用者对被利用者具有行为上的支配性；在此意义上可以说 间接正犯具有实行行为性，由此，间接正犯具有正犯性 不同的关于间接正犯的正犯性理论，决定了问接正犯的存在范围与类型；通过对间接 正犯的类型性研究，又可以进一步明确间接正犯的正犯性，加深对间接正犯理论的理解与 认识本文对以下四个基本类型能否构成间接正犯进行7 论述：一是利用无责任能力者实 施犯罪的情形，这包括利用精神病人和利用未达到刑事责任年龄者实施犯罪的情形；二是 利用行为人缺乏构成要件的故意实旄犯罪的情形，这包括被利用者无罪过的情形、被利用 者有过失的情形和被利用者无特定犯罪故意的情形：三是利用他人合法行为实施犯罪的情 形；四是利用有故意的工具实施犯罪的情形，这包括被利用者无目的有故意的情形和被利 用者无身份有故意的情形能否构成间接正犯的问题 关键词：正犯间接正犯理论地位类型 坐查查兰曼圭竺垒堡苎 a b s t r a c t i n d i r e c tp r i n e i p a li s 缸i n l p o r 诅n li s s u ei nt h et l 脚r i c so f c r i m i n a ll a w t h es t u d , o f t l a e i s s u eo f i n d i r e c tp r i n c i p a lh 毽av e r ys i g n i t i c a n tr o l ei np l m i n gt h et l a c o r i c so f c r i m i m ll a w i n t oi f i i c i j c i ：oi nt h i sa r t i d c 位8 u t h o l re x p l a i n s 缸伽卿钠o fi n d i r e c tp r i n c i r , i l , p r i n c i p a l q u a l i t y , i 船t h c o 枷e a ls t a t t l s 锄dc x i s m 蠕姆p e s 鸭锄d t l a ca u t h o re l a b o t - a 地h i s 嗍 v i e w l p o i l i t sa n dm a k e sh i sc o m m e n t sa b o u t 瞄c o m m v c t s i a li s s t , c s s y s m l a , d t i e a l l yb y c o m b i l l i n go m l e r e t ec x a m g l c sw i t ha b s t r a c tn l y s i s o nt h eb a s i 3o fl e s s o md r a w nf r o mt l a e s t u d yr e s u l t sm a d eb yo 也玎a u t l l o r sb e f o r e t h ea i mo fw r i t i n 8t h i sa r t i c l e i st oi a y 缸 e x c e l l e n tf o u n d a t i o nf o rf i n t l 船a e a d e m i cs t u d yo f t l a ei s s u eo fi n d i r e c tp f i n c i t 脚a n dt o 鳅l 单 at h t 湖 c t i cp l a t f o r mf o r 如船s t u d yt t l r o u g ht h ee x p l a n a t i o no fb l l s i ct t 瓷o r i e so fi n d i r e c t p r i n c i r , a t h o wt oc o n f l l 扯t h e 伽嘣；e p to fi n d i r e c ti , t i n c i x li sap r c r e q u i s i t ef o rs t u d yo fi s s u eo f i n d i i c c tp 瘟i c i p a l c o l l e e p ti t s e l fi sh i g h l ya b s m l c t , w h i c hd e t 翻曲i n 髓t h a ti n d i r e c tp r i n c i p a l n e e d st ob ed e f i n e dg e n e m l l ya n da b s t r a e t l y 硼kn m i t h e s i so fi n d i r e c tp r i n c i p a lt od i r e c t p r i d c i p a id e t e n n i n 船t h 越i n d i r e c tp r i n c i p a ls h o u l dn o tb c8 1 1o f f e n d e rb u ta k i n do fe r i m i m l l 锄t c r n t oi n d i r e c tp r i n c i i , a i , i t i l 溜t b cs 黜d i r e c ti n f l i n g e m c n tl 唧l e g a li n t e r e s tw i t h d i r e c ti , r i 础p a l , b 吐i ta l s oh a s 缸e x i s t e n c et y p et h a ti sd i f f e r e n tf r o mt h 越o f d i r e c tp r i n e i p a n i - i e n e e , t b cc o l l c e p to fi n d i l e c ts , r i n c i p a lh a si t so w ni n d c p c n d 衄tt h e o r e t i c a l 曩a n l & s ot l a c t l a e o 亿- - d e a ls t u d yo fi n d i r e c tp , i , l e i p a ls h o u l db ec a r r i e do u to nt h eb 础o f 曲bt h e o 酊鹤o f e l e m e n t so f t l a ea 洫n o to nt l a eb a s i so f t l a et h c o l r i c l 5o t j o h a tc o m m i s s i o no f ac l j l l l t ：o t h ci n d c l n d e n tt l 鸷o r e t i e a ls t a t u so fi “i i 砖c tp l i t 比i p a ld e t e r m i n e si n d i r e c tp r i n c i p a l s h o u l db es t u d i e df r o mi n d i r e c tp r i n c i p a li t s e l f t h o u g hi n d i r e c tp r i n c i p a ld o e sx l k o td i r e c t l y c o m m i tt h co f f e n c e h eo fs l a ch a st h ec a p a c i t yf o rc o m m i t 堍缸o f f e l 蝣, a st l a cm a n i p u l a t e d o l l eh 丛1 d t oa c t u a l l ye a l 搬i t yf o r 托s i s t i n gm 觚卸 | l 栅ss o l i c i t a t i o n0 1 a s s i s t a n c e w h i c h d e t e r m i n e st h em a l l i p u l a t o r 伽g o v e r nt h eb e h a v i o ro ft h em a n i p u l a t e d h c l l c ci n d i r e c t p r i m i l 3 a lh 鹋t h ea t t r i b u t eo f p r 缸= i _ p a l d i f f e r e n tt h e o r i e sa b o u tt b ca t t r i b u t eo fp r i n c i p a io fi n d i r e c tp r i n c i p a ld e t c r m i 他i n d i r e c t p r i n c i p a lh a sd i f f e r e n te x i s t e l a e c 铒p 鼯t h es t u d yo f t y p e so f i n d i r e c tp r i i p a if u r t h e r c l a r i f i e s 2 山东大学硕士学位论文 龇a t t r i b u t eo fp f 证c i p a lo fh r t i r e c t 声硒圃a n dd c 印咄t h em l d i 蹦妇n d i n go fi n d i r e c t p r i n c i p a lb yc l a s s i f i c a t i c a , t h ef o l l o w i 理f o u rb a s i ct y p e sa 曲w h e t h e r am a n 撇= i s a n 砌i r e c tp f i n c i 叫o rn o t ：f i r s t , 缸t h e 面旧瑚_ s t 锄w h e r et h ep e l 3 0 nw h oi sn o tl i a b l ef o r 口蛆i n a l 坞印删1 s i b i l 量i yi su s e dt o 衄疵诅o f f e n c e ，v a i c hi a c l u d et h ei n s a n eo rt h ep e r s o n w h oh a sn o tr e a c h e dt h ec t i m i m f l 豫唧础赫i 毋a g et h a ti su s e dt oc o m m i tmo f f e n c e s e c o n d t y p ed e a l sw i t hl h c 。c i r c w m t a n w h 曩ct h ep e r s o nw h oi sd e f a u l tt h em , a l i c eo fe l e m e n t so f t h ec r i m ei su s e dt oc o m m i t 缸o f f e a 氆向嘁嚣t h ei n d i r e c tp f i n c i p a lo rn o t , i n c l u d i n gt h e p e r s o nm 嘲s t h em 卸卸m 锄，dt h a th a s 柚m 雠t e a , t h em 锄j p t 捌t h a th a s 饿西i 萨n ，o r t h em 缸卸枷砌伍蠢h a s 印i m a l i c et oc o m m i t 匝o f f e n c e o nt h i r dt y p et h e c h u m s 匕田瞄cw h e r ei mo f f e n c ei sc o a 疵e di m d e f - l 1 w f u lc o v e r - u pi se x p l a i n e d f o u r t h t y p ed e a l sw i t ht h ec h c u m s m c ew h e r eh m m n e a t st h a th a v et h em a l i c et oc o m m i t 越o f f e n c e 玑u s e t lt h i sd i 椒d e a l sw i t hw k 哂篁t h et w of o l l o w i n gc i r c u m s t a n c e s 嘣时吡培t h e i n d i r e c t 芦i 瑾：i p a lo k n o t ：t h e 柚卸i p 删k sn op u r p o s e 毓m a l 波t oc o m m i t 缸o f f e n c e t h em m p u l 砒e dh a sn op o s i f i o l lb u tm a l i c et oc o m m i ta no f f e a 匮 k 呵w o r d s ：p r i n c i 础h 凼l 嘲n 妯c 叫t h e o r e t i c a ls t a t u st y p e 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期：坦名：皇! r 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：日期：匕：! ：! ： 山东大学硕士学位论文 引言 间接正犯的概念产生于1 9 世纪的德国刑法学，自其产生以来就是一个备受争议 的概念承认这一概念的有之，否认这一概念的也不在少数；即使是在同一学说内部， 对间接正犯的正犯性，类型等基本问题也存在较大争议 对间接正犯概念本身来说，它是作为与直接正犯相对应的概念而存在的，并且与 直接正犯具有相同的上位概念正犯在我国刑法中并没有正犯与共犯的区分，间接正 犯能否在我国刑法理论中找到存在地位决定着对这一问题的研究价值。间接正犯原 本不是实定法上的产物，亦原本不是解释论的问题它是植根于生活中的行为本身， 有其实质的和规范的根据不论理论上是否承认问接正犯，也不论实定法是否规定它， 间接正犯都将发挥它的影响，只不过在方式上或明或暗而已”o 这样，间接正犯现象 具有客观性虽然不同国家对其进行处罚的态度不同，但它作为一种客观存在的犯罪 现象是不以人的意志为转移的 近年来，在我国的司法实践中已经有了依据间接正犯理论对犯罪人定罪量刑的事 例例如，在刘某故意杀人一案中。被告人刘某唆使不满1 4 周岁的女儿用鼠药毒死 其丈夫金某对于刘某应如何定罪，曾经存在激烈的争议，但审判部门最终的意见是： 由于被唆使人不具有刑事责任能力，唆使人与被唆使人不能形成共犯关系；刘某不成 立教唆犯，而应为杀人罪的间接正犯o 如果不重视对间接正犯的研究，就会使理论 滞后于实践的需要，不利于刑事司法实践的发展 由此可见，我国的刑法理论与实践并不捧斥间接正犯问题，而且研究这一问题具 有重要的理论与实践意义从我国理论界的研究现状来看，虽然近年来对此问题的研 究取得一些研究成果，但在研究的广度与深度方面仍旧存在某些不足之处，有待于理 论的进一步深化研究 基于以上考虑，笔者将间接正犯问题作为毕业论文的选题由于间接正犯理论的 博大精深涉及的理论问题较为复杂，如果对闯接正犯问题进行全面的研究，这既超 出了我的能力范围，也不是一篇硕士学位论文所能容纳的故此，本文仅围绕间接正 犯最基本的理论问题进行阐述，以期对我国的间接正犯理论研究有所裨益 o 何庆仁，覆田刑法中教疃犯的两种涵义 ，曩法学研究 2 0 0 4 年第5 期 参见南英，张军主编刑事审判参考 ( 2 0 0 1 年第5 辑) 法律出版社2 0 0 1 年版，第7 ，_ 一7 6 页 山东大学硕士学位论文 间接正犯概述 ( 一) 间接正犯的定义 一般来讲，对某一问题的研究必须首先明确研究的对象只有把握住研究的是什 么，才能保证研究对象的同一性，防止出现论题转移、偷换或在不同场合赋予同一对 象不同的含义问题本文在此要研究的是间接正犯的基本理论，必须首先明确问揍正 犯是什么目前，我国及镍日刑法理论与实践中对问接正犯的定义主要存在以下分歧： l 、间接正犯是犯罪形态还是犯罪人的分歧 从理论界关于间接正犯的定义来看，将间接正犯定义为一种犯罪形态的学者认 为：。所谓问接正犯，是指以自己的犯罪意思，利用他人为工具，实行犯罪的正犯的 一种形态。与此相对，还有学者把间接正犯定义为犯罪人的一种，认为间接正犯是 。利用特定的群体作为中介或者工具实施犯罪行为而必须完全地承担全部刑事责任 的人”o 这样，确定间接正犯究竟应为犯罪形态还是犯罪人就成为间接正犯定义科学化的 一个基本要求。是定义间接正犯的一个基本前提而在我国刑法理论中鲜有人对此 问题加以专门论述值得肯定的是，近年来有些学者在论述正犯、帮助犯的概念时已 经涉及到芷犯、帮助犯究竟为犯罪形态还是犯罪人的问题在此，笔者借鉴上述学 者的论述，结合理论及实践中对间接正犯的定义，对上述问题加以分析、论证，以期 能为科学的定义间接正犯做一些有益的探索 从逻辑结构上讲，问接正犯是正犯的一种对正犯的定义，也就制约着对间接正 犯的定义在此，有必要对正犯是犯罪形态还是犯罪人的问题加以阐述我国学者陈 家林从刑法研究的对象究竟是行为还是行为人的争议出发，认为无论将正犯作为。犯 罪人”进行研究还是作为。犯罪形态进行研究都有重要的意义但是一旦选定一 个研究角度，就应当明确研究对象的含义，而不能将一个词交替地在不同意义上使用 同时，根据在德语中正犯与正犯者是两个不同的词的考证，而主张正犯应为一种犯罪 形态。o 对于上述主张，笔者认为是比较合理的但是，上述论证并不否认将正犯作 为犯罪人选行研究的重要意义。只是从研究视角的确定和词汇学的角度认为芷犯应当 是一种犯罪形态，这种理由缺乏充分的说服力笔者认为对于正犯来说其既可以是一 曲朴亲根、矗繁云：l 论间接正犯) ，tt 廷边大学学报( 社会科学敝) ，。2 0 0 3 年第期 。冯旭东；从一寨倒谖间接实行犯1 蓑中田刑法杂志 2 0 0 1 年第1 期 具体的论述可，见陈家林共同正犯研，【 武汉大学出版社2 0 0 4 年版第2 6 - - 2 8 页l 刘凌梅帮助犯研究) 武汉大学出版社2 0 0 3 年艟第1 4 页 。参见陈家韩共同正犯研究h 武汉大学出版社2 0 0 4 年版，第2 7 - 2 s 页 2 山东大学磺士学位论文 种犯罪形态，也可以是一种犯罪人；但对于间接正犯来说只能是一种犯罪形态 间接正犯是正犯的一种，无疑其应当具有正犯的特性，但间接正犯还有其自身的 特性正犯、间接正犯等概念都应保证其自身存在的特定语境，不能离开其语境范围 抽象地谈论问题从正犯、共犯，间接正犯、直接正犯、单独正犯等一系列正犯、共 犯类别之间的关系来看。正犯是相对于狭义的共犯即相对于教唆犯和从犯的观念 根据正犯者数量的单复数和正犯者之间有无意思联络，被分为单独正犯，同时犯和共 同正犯；根据是否基于正犯者自己直接的身体动静实现犯罪，被分为直接正犯和间接 正犯o 这样，作为整体把握的正犯概念只有在涉及到共犯概念时才有存在的意义与现实 效用- 在这一意义上，正犯问题的存在就要涉及到两个以上的行为主体分别实施实行 行为与非实行行为实现犯罪的情况由此，正犯就表现出了两重性：一方面，相对于 所有参与人都实施实行行为而言，正犯者是在共犯者的非实行行为加功的情况下实施 犯罪的，表现出客观方面的特征，是一种犯罪形态；另一方面，正犯者与共犯者在共 同犯罪中的地位、作用不同，就有必要确定各个参与人之间的相互关系，在此意义上 正犯又可以说是一种犯罪人但是间接正犯的情况却有所不同：它是相对于直接正犯 存在的，没有直接正犯就无所谓间接正犯的存在而间接正犯与直接正犯的根本区别 就在于一个是利用他人实簏犯罪，另一个是直接实施犯罪在这种意义上，就表现出 客观方面的特性，不存在区分具体的犯罪实施人应负正犯者责任还是共犯者责任的问 题所以，间接正犯应当是一种犯罪形态，间接正犯的定义也应当对此明确加以揭示 2 、定义方式的分歧 从现行对间接正犯的定义方式来看，主要有以下两类三种定义法，即具体定义法 与抽象定义法的区别，在抽象定义法中又有利用关系定义法与利用关系加非共同犯罪 性定义法的区别 ( 1 ) 具体定义法，该种方法是通过对间接正犯具体的类型进行罗列式的描述来 进行定义的如认为：利用无故意或无责任能力人的行为，或利用他人违法行为遂行 自己的犯罪者，为间接正犯o ( 2 ) 抽象定义法，该种方法是通过揭示间接正犯的若干特征，使其形成对间接 正犯高度的理论概括来进行定义的根据如何把握间接正犯的特征，这种定义方法又 分为利用关系定义法与利用关系加非共同犯罪性定义法 所谓利用关系定义法就是以间接正犯的利用者与被利用者之间所具有的利用与 被利用关系为核心迸行定义的方法，这包括以利用者为重点的定义法和以被利用者为 由【日】大琢仁：刑法概说( 苴论) ，冯军译中田人民大掌出版社2 0 0 3 年版，第2 3 6 页 参见韩忠谨刑法乐理 中田政法大学出版社2 0 0 2 年麓。第2 2 0 页 山东大学硕士学位论文 重点的定义法如认为：。实行行为，不一定只限于行为人自身的直接的身体动作， 和利用动物、工具一样，将他人作为工具实行犯罪，也是可能的这种将他人作为工 具来利用、从而实现犯罪的情况，就是间接正犯。o 这就把定义的重点放在了利用者 身上还有学者则把定义的重点放在被利用者的特征上，认为：在通过他人行为去实 现自己的犯罪的场合里，他人行为在不构成规范的障碍的情况下，便是在形式上利用 他人，然而实质上获得与自己实现犯罪同样的结果，因而对于其结果应该作为正犯承 担责任o 利用关系加非共同犯罪性定义法是指既从利用者对被利用者所具有的利用关系， 又从被利用者所具有的不与利用者构成共同犯罪的角度进行定义的方法该种定义法 认为间接正犯是。行为人为了实现自己的犯罪意图，故意利用由于某种情节而不与自 己发生共犯关系的人为中介实施犯罪，并由行为人承担全部刑事责任的一种犯罪形 态 通过具体描述间接正犯的存在类型来对间接正犯进行定义的方法，其定义的出发 点无疑是认为学者们对间接正犯的存在类型具有不同的认识，对间接正犯类型进行具 体罗列可以准确、明了地说明问题丽这种定义法如果在立法中使用对提升实现法的 明确性无疑具有重要意义，它可以防止在司法实践中因为立法的不明确而导致对间接 正犯存在类型过宽或过窄的理解，从而造成定罪量刑的失误但是，定义是对事物本 质的高度概括，这种罗列式的定义方法很难说是合适的 对于抽象定义法来说，其能够把握住事物的特征但是如何把握事物的特征，把 握事物的何种特征则反映了定义者关于事物本质的认识和定义者的内心倾向相应的 问接正犯的定义亦反映了定义者对间接正犯基本理论的认识例如，认为间接正犯的 正犯性为行为支配的观点，就把定义的重点放在利用者身上，强调利用者对被利用者 的利用关系而在规范的障碍说理论中，其对间接正犯的正犯性的论述强调间接正犯 的成立在于被利用者是否存在规范的障碍这样，其定义的重点就在于被利用者，强 调被利用者的被利用性 j 利用关系加非共同犯罪性的定义方法主要为我国学者所使用，这是由我国刑法的 规定及理论研究的特性决定的从我国刑法的规定及理论研究的基本思路来看，在我 国刑法对共同犯罪的规定中，主要规定了共同犯罪的成立要件及各个参与人在共同犯 罪中的作用问题如果构成共同犯罪，问题的重点就在于如何认识各个共同犯罪人的 作用和如何量刑；如果不构成共同犯罪则较容易认定为间接正犯，这也是其方法论的 优点相反在德日刑法中对共同犯罪成立要件及共同犯罪人之间关系的规定并不明 。张明楷；井置刑法纲要 ，清华大学出版挂1 9 9 9 年麓，第1 0 0 页 参见【日l 野村稔刑法总论 ，全理其、何力谭法雒出版社2 0 0 1 年版。第l l 页 纬世发：同蓑正犯特征探锻 ，t 山东公安高等专科学校学报 2 0 0 3 年第l 期 山东大学硬士学位论文 确，正犯者与共犯者之间的关系也因理论主张的不同而更显得错综复杂，在共同过失 上也存在成立共同犯罪的可能这样，对德日刑法学者来讲，从非共同犯罪性来定义 间接正犯并不具有明显的方法论意义，也不具有现实的立法意义同时，利用关系加 非共同犯罪性的定义方法也更加突出利用者。为了实现自己的犯罪。，并强调是。故 意。实施利用行为，这也是与我国所强调的主客观相统一的定罪原则相符合的 由此可见，如何对间接正犯进行定义既受定义者的刑法立场和研究目的制约，也 受各国刑法具体规定的影响这样，对间接正犯的定义就必须以我国刑法的具体规定 和司法实践为基础，依据主客观相统一的原则，从利用者与被利用者两方面加以确定， 并应使定义符合简洁，明了、可操作的技术性要求由此，我原则上赞同利用关系加 非共同犯罪性的定义方法但是，需要指出的是非共同犯罪性并不是间接正犯的本质 特性，使用非共同犯罪性来定义间接正犯，主要是基于方法论上的考虑同时，该种 定义方法在表述上认为应由间接正犯者。承担全部刑事责任”是不正确的对于间接 正犯者来说，在被利用者系无责任能力者、无罪过的他人等被利用者完全不必承担刑 事责任的情况时，问接正犯者应当承担全部刑事责任但在间接正犯者利用他人的过 失等被利用者需要负刑事责任的情况下，说间接正犯者应承担全部刑事责任就不合适 了因为在这种情况下，被利用者要对其自身的行为承担相应的刑事责任，如果说间 接正犯者承担全部刑事责任则含有被利用者不需要承担任何刑事责任的意味，这是不 合适的例如，行为人利用他人的行为实施杀人，如果被利用者的行为不具有犯罪性， 则由利用人承担全部刑事责任；如果被利用人的行为具有犯罪性，如是过失犯罪，则 利用者应承担杀人罪的实行责任，被利用者承担相应的过失责任 综上，我认为可以把间接正犯定义为：间接正犯系指行为人以实现自己的犯罪为 目的，故意利用由于某种情节而不与自己发生共同犯罪关系的人实施犯罪的实行行 为，并由其承担实行责任的犯罪形态 ( 二) 问接正犯的历史概况 与彳于为人直接、。亲自实旄的杀人、盗窃等犯罪行为相比，间接正犯是行为人实施 犯罪的一种特殊状态，是相对于常态的一种异态由此，间接正犯行为不是社会生活 中比比皆是的犯罪现象但是，其严重的社会危害性却是显而易见的这种行为本身 就会造成对社会秩序的严重破坏，而利用者主观上又有犯罪的故意，而且。这种犯罪 的利用行癌本身是整个危害行为及其后果产生的根源所在从我国刑法的基本实践来 看，我国封建社会的统治者十分重视对人的主观犯意的惩处，仅仅因为思想的。恶” 而受到刑罚处罚的事例比比皆是，相应的主观恶性较大的间接正犯行为很早就成为封 建统治者刑罚的规制对象据睡虎地秦墓竹简 记载：“甲谋遣乙杀人，受分十钱， ， 山东大学硬士学位论文 问乙高未盈六尺，甲可( 何) 论? 当磔o 在这句话中。谋遣可解释为预谋、指使 之意，大致相当于今日的。教唆”之意从秦朝的法律规定来看，。秦实行过以身高 为刑事责任年龄标准的制度，规定六尺为刑事责任年龄的起点”o 乙身高不到六尺， 不应负刑事责任这样，从上述记载来看，甲唆使、指使不具有刑事责任能力的乙实 施杀人的行为已构成犯罪，并应处以极其严重的磔刑而甲的这种行为从存在论的意 义上讲与我们今天所讲的问接正犯行为具有同一性，这可以说是我国在秦朝时期就已 经有了对间接正犯行为进行处罚的文字记载 从汉代开始，在我国刑法理论中开始形成影响整个封建社会的教令犯概念在汉 书 中有大量关于使入杀人者的处罚记载，如：富侯龙，坐使奴杀人。下狱，瘦死 武安侯受，坐使奴杀人，免。对此，我国有学者认为：。使人杀人者。既可以是共 同杀人犯罪的主谋者、组织犯、教唆犯。还可以是指使无刑事责任能力者杀人的同接 正犯o 我认为这种观点是比较可取的而到唐朝，作为我国封建时代法律发展最高 水平代表的唐律，对教令犯作了较为完备、周详的记载，唐律 规定：。即有人教令， 坐其教令者”此后，历代封建王朝基本沿用唐律的规定来对教令犯进行处罚 我国学者在总结汉代以来有关教令犯的规定后认为，对教令犯的处罚主要有以下 四种情况：一是原则上以所教唆之罪论处；二是按从犯论处，比被教唆人减一等；三 是单独承担刑事责任，被教唆者不为罪；四是另定罪名o 对于教令犯中的第三种情 况，即教令者单独承担刑事责任，被教令者不为罪的情况，与我们现今所讲的间接正 犯行为相似对于第四种情况，即另定罪名的情况，其中也包含着一定的间接正犯行 为如教令七岁以下儿童殴打父母的行为，按照唐律规定殴打父母属于。十恶重罪。 之中的。恶逆大罪一，面殴打普通人则属于普通犯罪；在唐律中不满七岁者不负刑事 责任，在这种情况下虽然对教令者另定罪名，但教令者的行为及对教令者的处罚与现 今刑法理论中的间接正犯也颇为相似。由此，在一定意义上可以说现今刑法理论中的 间接正犯概念是融汇、包含于我国古代的教令犯概念之中的 同样，在前资本主义时期西方大陆法系的刑法理论与实践中，虽然没有。问接正 犯。这一概念，但仍然存在对这类行为予以刑罚的实践与理论支撑据学者考证：在 古罗马奴隶制国家共犯有以下分类( 一) 命令共犯，( 二) 代理共犯，( 三) 意见共 犯，( 四) 协行共犯，( 五) 帮助共犯，i 六) 核准共犯。( 七) 隐匿共犯但不论哪种 睡虎地秦墓竹衡整理小组编：睡虎地秦墓竹筒文物出版社1 9 7 5 年敝。第1 8 0 页 6 毫绍先t 中田刑法史糖要 法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 2 页 参见班固汉书l ( 第二册) 中华书局1 9 6 2 年版，第拈2 页 参见班固汉书，( 第二册) ，中华书局1 9 6 2 年版，筹$ 1 9 页 见囊东教唆犯研究，中田人民公安大学出版牡2 0 0 2 年版，第1 3 页 茂大群译注t 唐律谭洼征苏古出版社1 9 黯年版，第2 页 见毫绍先中国刑法史精羹) ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 8 4 - - 1 8 5 页 些查查兰曼圭兰竺堡苎 共犯，其刑事责任均属均等m 对于其中的代理共犯，。即委托他人犯罪，而委托人对 被委托人实施的犯罪承担刑事责任，这种代理共犯相当于问接实行犯( 间接正犯) 。 o 而在英美法系中则是通过适用。无罪代理人的概念来实现对间接正犯行为的认定 与处罚的 据学者考证，在1 8 2 8 年德国学者施求贝尔( s t u b e l ) 首先使用了间接正犯的概念， 但其与教唆犯的观念仍混淆不清；到十九世纪末叶，德国学者米特尔迈尔( m i t t e r m i i e r ) 和泰特曼( 而u n a n u ) 等才将正犯与教唆犯的界限予以划分清楚：到1 9 1 3 年德国刑法 草案 对间接正犯首次作了明确规定 自此，间接正犯概念方清晰起来，并陆续被一些国家的立法或司法实践所肯定 如现行德国刑法典第2 5 条第l 项规定：。自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的依 正犯论处o 我国澳门地区的刑法典第2 5 条( 正犯) 也规定亲身或透过他人实行事 实者以正犯处罚，而所谓。透过他人。笔者认为也应解释为间接正犯之利用他人 日本1 9 7 4 年改正刑法草案第2 6 条第l 项规定：亲自实行犯罪的，是正犯第2 项规 定：利用不是正犯的他人实行犯罪的，也是正犯我国台湾地区刑法修正草案第2 8 条规定：自认犯罪行为之实施者，为正犯利用正犯以外之他人以实施之者，亦同 o 从各国的司法实践来看，日本虽然至今没有在刑法典中规定间接正犯，但在1 9 0 5 年 1 2 月2 0 日大审院作出的判例中就已经承认了间接正犯的概念，在该判例中大审院认 为：利用不到l o 岁，不具有辨别是非能力的儿童窃取他人证书的，应当认为是被作 为机械工具使用，利用者应当是正犯而不是教唆犯我国民国时期的前大理院及最 高法院均以判例及解释的方式肯定了间接正犯，民国四年上字第6 0 6 号判决指出：。查 现行刑法，凡教唆责任能力者，使为犯罪决心，因而实施犯罪者，日造意犯；利用无 责任能力及无故意之人，因而实旌犯罪者，日间接正犯；二者各有成立要件。不能混 同。 与上述将间接正犯作为正犯处罚的理论相反，还有一些理论否认间接正犯概念， 也有一些国家的刑法明文规定对间接正犯依照共犯处罚如韩国刑法第3 4 条( 对于 间接正犯、特殊教唆、帮助者的加重处罚) 第l 项规定：。对于因某种原因不受处罚 者或者按过失犯才处罚者，予以教唆或者帮助而使其犯罪行为发生结果的，依照教唆 争晃李光妯，马克昌，罗平论共同犯罪 。中田政法大学出版社1 9 8 7 年版，第1 5 页 睬兴良：共同犯罪论 。中田社会科学出版社1 9 9 2 年版，第4 8 4 页 参见# 维同接正犯研究 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 6 - - 1 7 页 德田刑法真 桧久生、庄敬华译。中目方正出版社2 0 0 4 年版 参见赵秉吉主编澳门刑法典、澳门刑事诉讼法兵，中田人民大学出版社1 9 9 9 年版 参见日本謦正刑法草案 ，华东政法学院刑法教研室1 9 8 1 年印 参见许玉秀检视刑法共粑章修正草案 t 月旦法学杂言 2 0 0 3 年第l 期 参见大谷实刑法总论，纂宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 0 页 o 蒜瑾昆t 捌法总则讲义 ，中置方正出版社2 0 0 4 年版，第1 9 1 页 7 山东大学磺士学位论文 犯或者帮助犯处罚”。 由此间接正犯行为自古有之，对间接正犯的处罚在间接正犯这一概念产生之前 的相当长的历史时期就已经存在，只不过是湮没于不同的刑法概念之中 韩田刑法囊及单行刑法，【韩】金永曾译，中置人民大学出版杜1 9 晰年版 8 山东大学礞士学位论文 二、间接正犯的理论地位 问接正犯的理论地位所要解决的是间接正犯理论在整个刑法理论体系中是否有 其独立存在的必要性问题自问接正犯概念产生以来，围绕着应否承认独立的间接正 犯概念，以及应当承认什么样的间接正犯概念，理论与实践中形成了各种不同的观点 虽然观点各异、理由不同，但从总体上可以分为两类：一是承认间接正犯独立理论地 位的肯定说：二是否认间接正犯独立理论地位，认为间接正犯没有独立存在必要的否 定说这样，如果间接正犯没有独立存在的价值，就没有单独研究间接正犯的必要性； 如果间接正犯理论有独立存在的必要，对间接正犯的研究应当置于刑法理论的何种位 置，是在共同犯罪中进行研究还是在犯罪构成要件理论中进行研究都是我们首先需要 解决的问题由此，间接正犯理论的地位决定着独立间接正犯理论的存在与否，是研 究间接正犯理论的基础 ( 一) 间接正犯理论地位的纷争 i 、肯定说 肯定说主张间接正犯是与直接正犯相对的一种正犯类型，主张间接正犯具有自己 独立的理论地位也就是说间接正犯不属于共犯，但它又与直接正犯有着类型上的不 同而在肯定说内部又存在前期理论与后期理论的区别前期理论与后期理论的共同 点是都承认间接正犯概念具有独立存在的意义，有在刑法理论中作为一个独立的理论 闯题进行研究的必要其不同点在于，前期理论将间接正犯置于。瞽补。的理论地位 其独立理论地位的获得是为了防止出现处罚的空隙：而后期理论则将间接正犯视为其 本身就具有正犯性，其本身的内在特质就决定了其应为正犯，具有对其进行类型化研 究的必要，这可称之为作为本体存在的理论地位 前期理论是以限制正犯概念和共犯的极端从属性为其理论基础而发展起来的在 限制正犯概念下，只有亲自动手实施刑法分则规定的具体的犯罪构成要件的才是正 犯，共犯的教唆、帮助行为并不符合刑法分则所规定的具体的犯罪构成要件，作为原 则不能对共犯进行处罚但是，由于刑法总则对处罚共犯作了例外规定，这样，对共 犯的处罚就成为。刑罚的扩张事由”例如，在甲教唆乙实施杀人，乙接受教唆并实 施了杀人行为的情况下，实施符合刑法分则规定的具体犯罪行为的是行为人乙，只有 乙才是正犯而甲的行为并不符合具体的犯罪构成要件，在原则上是不能对甲进行处 罚的而刑法总则对共犯的规定可以说是对上述基本原则的修正，是一种例外性规定， 正是依据这种例外的规定才可以对甲的行为进行处罚 而共犯的从属性则要求共犯的成立要从属于正犯，共犯不能独自成立犯罪既然 山东大学硕士掌位论文 有从属性，就有从属性强弱的区别德国学者m e 迈耶( m em a y e r ) 根据共犯从属 性的强弱，将共犯的从属性分为四种从属形态：一是最小从属形态，只要正犯具备构 成要件符合性就可以：二是限制从属形态，认为正犯不但要具备构成要件符合性并且 要求是违法的；三是极端从属形态，认为需要正犯具备构成要件符合性、违法性和有 责性；四是夸张从属形态，要求正犯除了具备构成要件符合性、违法性、有责性之外， 还要具备一定的可罚条件m 这样，当行为人教唆、诱骗、指使他人去实施犯罪时，利用人的教唆、诱骗等行 为不符合刑法分则规定的具体犯罪的构成要件依据限制正犯概念利用人不能为正 犯依据共犯的极端从属性原则，对利用人的处罚要从属于被利用者的行为具备构成 要件符合性、违法性和有责性；如果被利用人具有不符合上述条件之一的情况，如缺 乏刑事责任能力，就不能追究利用者的刑事责任而这从法秩序的观点来看是不可接 受的由此，为了弥补处罚的空隙，就产生了间接正犯的概念正如学者所讲：间接 正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补共犯从属性说之不足而推衍出来的概念 在这种理论中，间接正犯虽然具有独立存在的必要性，但处于。替补的理论地 位其理论地位是非常不巩固的，它往往会随着正犯概念的变动，共犯从属性的变化 而发生摇摆正如日本学者木村龟二所讲：。间接正犯概念是共犯从属性理论产生的 无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯性的论证是不可能的，具有与共犯从 属性原则共存亡的命运。 而后期关于间接正犯独立地位的理论认为：。从规范的观点，间接正犯应与直接 正犯同视，基于该种本质的性格之认识所产生之概念方为妥当之见解又从理论之 观点，以一定的共犯概念为前提后，再论述间接正犯之有无正犯性者，亦不能谓系遵 照正当之思考顺序在理论上，正犯概念应先行于共犯概念，在不可动摇极端从属性 说之前提下，将间接正犯概念解释为补充概念，实非妥适”o 这样，其就主张问接正 犯理论不但具有独立的理论地位，而且这种独立的理论地位是其本身就具有的，是不 依附于共犯及其从属形态而存在的，主张积极地探求间接正犯的正犯性详言之，该 种理论主要从以下几个方面对间接正犯的理论地位进行阐释： 第一，主张间接正犯理论的研究起点是正犯而不是共犯，应当通过建立包括间接 正犯的正犯概念来解决间接正犯问题，反对间接正犯的。替补理论地位在间接正 犯与共犯的关系上主张间接正犯独立于共犯，优先于共犯，如认为r 从共犯论的角度 。参见【日】大各实刑法总论 黎宏译，法律出版社2 3 年版，第3 0 5 页 参见林维同接正犯研究中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 5 页 转引自【日】大坶仁刑法概说( 总论) 冯军谭中国人民大学出版挂2 0 0 3 年版。第1 4 3 页 【日】j i i 稿博。刑法总论二十五讲。余鼍华谭，中田政法大学出版社2 0 0 3 年版，第3 7 5 页 i o 山东大学硕士学证论文 论证间接正犯是一个反论的思维过程，必须树立间接正犯的优越性观念的指导 第二，主张从规范的，价值的，实质的观点来对正犯概念进行解释、说明，反对 机械地、物理地理解正犯概念，以期在限制正犯概念的基础上建立起可以包括间接正 犯的正犯概念例如，实行行为性说就主张：所谓。间接”，是指靠。语业”式行为 来利用他人的行为，不认定为教唆，而认定为实行在此意义上，行为的构成要件相 符性成了问题，但最终将是构成要件的解释适用问题o 这样，间接正犯的闯题就为 如何在实质上或规范上对构成要件进行解释，以使间接正犯可以被归属于正犯而在 行为支配理论中，则是以是否具有目的性的控制与支配作为正犯橛念的基点，从行为 支配这种实质性的观点来构建正犯的概念，从而使间接正犯获得正犯性 第三，虽然认为间接正犯是正犯的一种。但并不认为间接正犯理论可以完全消解 于正犯理论之中，主张间