（刑法学专业论文）责任阻却根据探讨.pdf

摘要 摘要 本文主要讨论的是责任阻却根据问题，文章研究的主要目的是在一元的责 任阻却根据基础上，建构一个完整的责任阻却事由体系。笔者试图通过对责任 阻却基本问题和责任阻却根据已有学说进行比较、评析，归纳和总结，辩证思 考责任阻却问题。 在对责任阻却根据讨论之前，对责任阻却基本问题进行了界定。责任原则 作为现代刑法的一个铁则，是我们研究责任阻却根据的理论根据，规范责任论 的提出，为我们研究责任阻却根据拓宽了思路也提出了更高的要求。通过和犯 罪构成阻却，违法阻却，刑事可罚性阻却，客观归责等相关概念进行了比较区 别。明晰责任阻却的含义和其在犯罪论体系中的地位，是探究责任阻却根据的 关键。责任阻却的判断逻辑，判断方法，判断基础等这些特征，是责任阻却根 据研究的不可忽略的因素。以上的基本问题界定，为责任阻却根据研究提供了 基础。 笔者是在以上基本内容的基础上，进行辩证的思考，归纳，抽象，探求一 元的责任阻却根据的。在具体论证责任阻却根据的过程中，首先介绍和评论已 有学说，由于已有责任阻却根据的不完整性或者是说欠缺性，笔者希望经过进 一步的论述，得出一个全面的，可行的，操作性强的责任阻却根据。从责任的 实质内容( 规范的可交谈性) ，刑法的价值追求( 人权保障) ，人类本性( 趋利 避害) ，和我国刑事政策( 宽严相济) 等多个角度进行阐述，得出结论认为：由 于人性本身的缺陷，不管法有规定还是法无规定，责任阻却事由必然存在，我 们有必要根据我国刑事政策的态度，承认超法规事由的存在；在规范的范围之 内，在根据生物学和心理学的科学判断认定行为人不具有控制和辨认能力，或 者超出行为人在其所属的同领域之内的水平无法实现对法规范的可交谈性的情 况下，不能回应法规范而违反法律的，此时不具有刑法的可谴责性，阻却刑法 责任。 文章在最后一部分根据一元责任阻却根据，建构一个包含三大部分责任阻 却事由的体系：主体能力性事由( 责任能力) ，规范性认识事由( 违法性认识及 其可能性) ，客观附随性事由( 超法规的责任阻却事由) 。在这个包含着三大部 分的事由体系中，就每部分存在的理论问题进行了阐述，并且根据司实践的要 摘要 求提出合理化立法建议。 关键字：责任责任阻却根据 i i a b s t r a c t a b s t r ac t n ea r t i c l ei sm a i n l yr e l a t e dt ot h ep r o b l e mo fg r o u n df o re l i m i n a t i o no f r e s p o n s i b i l i t y 1 1 1 em a i np u r p o s eo ft h ea r t i c l ei st ob u i l das y s t e mo fr e s p o n s i b i l i t y s u b j e c t so n au n i f i e d f o u n d a t i o n it r i e dt od i a l e c t i c a lt h i n kt h ep r o b l e mb y c o m p a r i s o n ，a s s e s s m e n t ，i n d u c t i o n t h ee x i s t e dt h e o r yo ft h eb a s i ci s s u e s b e f o r et h ed i s c u s s i o no fg r o u n do fe l i m i n a t i o no fr e s p o n s i b i l i t y , w en e e dt o d e f i n i t et h ef o u n d a t i o ni s s u e so fr e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l eo fl i a b i l i t yi st h eb a s e m e n t o fo u rr e s e a r c ha st h em o d e mc r i m i n a ll a wp r i n c i p l e n l et h e o r yo fn o r m a t i v e r e s p o n s i b i l i t yb r o a d e nt h er e s e a r c ha n da s kf o rh i g h e rr e q u i r e m e n t d e f i n i t i o nt h e m e a no fe l i m i n a t i o no fr e s p o n s i b i l i t ya n di t sp o s i t i o ni nt h ec r i m i n a ls y s t e mi sv e r y i m p o r t a n tf o rs t u d yt h eg r o u n d t h ea u t h o rb a s e dt h ec o n t e n to ft h ea b o v e ，d i a l e c t i c a lt h i n k i n g ，i n d u c t i o n ， a b s t r a c t i o n , a n de x p l o r et h ee l i m i n a t i o no ft h er e s p o n s i b i l i t yo nau n i f i e db a s i s d u r i n gt h ep r o c e s so fs t u d y ，f i r s t l yi n t r o d u c ea n dc o m m e n tt h e e x i s t e dt h e o r i e s b e c a u s et h ei n c o m p l e t eo ft h ee x i s t e dt h e o r i e s ，ih o p et oa r r i v ea tac o m p r e h e n s i v e ， v i a b l e ，w o r k a b l ea f t e rf u r t h e rd i s c u s s i o n f r o mt h es u b s t a n c eo fr e s p o n s i b i l i t y ，t h e p u r s u i to ft h ec r i m i n a ll a w ，h u m a nn a t u r ea n dc r i m i n a lp o l i c y ，ic o n c l u d e dt h a t b e c a u s et h ed e f e c t so fh u m a nn a t u r ei t s e l f , r e g a r d l e s so ft h ep r o v i s i o n so fl a w , t h e e l i m i n a t i o no ft h er e s p o n s i b i l i t yi n h e r e n ti nt h es u b j e c t w es h o u l da d m i tt h e e x i s t e n c eo fs u p e r - r e g u l a t o r yr e a s o n s w i t h i nt h es c o p eo ft h es p e c i f i c a t i o n ，i n a c c o r d a n c ew i t hb i o l o g ya n dj u d g ef i n d st h a tb e h a v i o r a ls c i e n c eo fp s y c h o l o g yd o e s n o th a v et h ea b i l i t yt oc o n t r o l ，o ro u to ft h ea c ti nt h e i rr e s p e c t i v ef i e l d sw i t h i nt h e s a l v el e v e lo fs p e c i f i c a t i o nc a nn o tb ea c h i e v e do nt h el a w ，o rc a nn o tr e s p o n dt o l e g a ln o r m sa n dv i o l a t i o no ft h el a w ，t h i st i m ew i t ht h ec r i m i n a ll a wc a nn o t c o n d e m nt h en a t u r ea n ds h o u l da d m i tt h ee l i m i n a t i o no fc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y i nt h el a s tp a r to ft h ea r t i c l e ，u n d e rt h eu n i f i e dg r o u n d ，c o n s t r u c tt h r e ea p a r t m e n t s y s t e mo f e l i m i n a t i o no fr e s p o n s i b i l i t y i nt h es y s t e m ，id e s c r i b et h et h r e ea p a r t _ m e n t a n da c c o r d i n gt ot h er e q u i r e m e n t so fp r a c t i c ep r o p o s e ds o m ea d v i c e k e yw o r d ：r e s p o n s i b i l i t y ， e l i m i n a t i o no f r e s p o n s i b i l i t y ， g r o u n d i i i 1 引言 引言 犯罪行为是法律进行了否定评价的行为，行为人在被确定为犯罪人之后是 要承担相应的刑事法律后果的。有责性作为犯罪成立条件之一，在认定犯罪的 逻辑关系中是最后一个要件。符合定型性的客观构成要件，通常被类推为违法 性的存在，当不存在违法阻却事由时，就要进一步的认定是否有责性的存在。 很明显，责任阻却事由的出现，会否定犯罪的成立。那么我们就需要对责任阻 却事由以及责任阻却根据做深入的探讨。 写作的目的和现实意义 在我国的刑法理论中，对责任阻却事由的类型和认定并没有达成统一的认 识。比如紧急避险的性质有的学者认为是责任阻却事，有的学者认为是违法阻 却事由。关于责任阻却的根据的探讨也没有深入。很多都是对责任阻却事由进 行了说明，而对责任阻却的根据却弃而不论，或者只是在责任阻却事由种类的 基础上进行了简单的总结，并没有从责任的本质内容出发，切实的研究责任阻 却根据这一问题。理论研究的欠缺必然对司法工作带来不利的影响。我国司法 实践中，法官对责任能力认定不严谨态度，以及对一些异常附随情况的漠视， 都能感觉到这一问题的严重性。此篇论文的撰写的目的是希望从规范责任论的 本质内容出发，界定出责任的要素以及责任阻却的判断基础和判断标准，再此 基础上研究责任阻却根据，同时以责任阻却根据为依托，对具体的责任阻却事 由进行说明。 责任阻却根据研究虽然是一个理论上的研究，但是，其现实意义也是很明 显的。首先是对人性的尊重，有利于对人权的保障。人性的趋利避害使得在一 些异常情况突发时所谓的行为由于缺少期待可能性而不认定为犯罪，这是社会 平均公平正义观念都能接受的。行为人虽然实施了一些客观违法的行为，但是， 如果存在责任阻却事由，那就说明从刑法的角度来看，这个行为是可宽宥的。 最大限度的保障了公民的自由和人权。其次，有利于实现刑事法治和刑法谦抑。 刑法不是控制社会为唯一手段，也不应该是主要手段，所以在我们对行为界定 为犯罪时应该充分考虑这个行为是否需要发动刑罚。充分考虑责任阻却事由， 1 引言 当发动刑罚并不能实现刑法的目的，此时我们就要考虑是否定成立犯罪的必要， 否定苛责的必要，最大限度的限制刑罚的适用，降低社会控制的成本。最后， 有利于司法实践的开展。责任阻却根据的研究，可以寻找出界定责任阻却事由 的标准，助推刑事司法实践活动。 选题背景 由于各国的刑事理论和司法实践的传统上有差异，导致对刑事责任阻却事 由研究的方法和关注点也各不相同。在英美法系，由于其二阶层的犯罪论体系， 犯罪事实和抗辩事由两部分形成抗辩式的犯罪认定逻辑过程，所以，责任阻却 事由是作为抗辩事由中的一种所存在的，责任阻却事由的类型和根据并没有统 一的认识，而是在司法实践中逐渐总结出来的。在德日，理论上三要件是的犯 罪论体系，责任阻却就作为第三步有责性的中的内容，做出消极的判断来否定 犯罪的成立。但是，在德国和日本的立法例的不同还是导致了理论上给与了不 同的重视程度和侧重点。在德国，立法上有明确的阻却责任的紧急避险和正当 防卫过当阻却责任的明确规定，所以理论上通常会对责任阻却的根据做出更过 的说明和探讨并且尽量将责任阻却事由限定在法律的规定之内，对期待可能性 理论也做过多的限制。但是在日本情况就有些不同，日本由于立法上除了传统 的阻却责任事由责任能力有明确的规定外，通常都是理论上探讨的超法规的责 任阻却事由。更多的青睐于用期待可能性理论解决责任阻却的问题。在我国， 对责任阻却根据的论述也不多，基本只是停留在责任阻却事由的论述上。也有 学者开始对责任阻却的根据问题进行探讨，但是都是从责任的要素的角度进行 的研究。本文，从规范责任论的基本立场出发，责任是人们普遍具有的法感情 的存在，可以期待行为人做出合法行为却选择了违背法律的行为的可谴责性。 在这种立场上，实质的责任概念就法律的可呼吁性1 。再此立场上认为，当行 为人在不能够实现与法规的可交流性，对自己的犯罪意志形成没有控制的情况 下，就不存在苛责的可能性。这也就是阻却责任的根据。在这里理论背景下， 笔者希望可以成立以一元责任阻却根据为基础的责任阻却事由体系，选择选取 这个题目。 文献综述 2 1 引言 国内外关于责任阻却根据的研究不是很多，从研究内容上来看，责任阻却 根据的研究主要散见于各种刑法专著的部分章节中，其中影响较大的著作有大 塬仁的刑法概说，李斯特的德国刑法教科书，木村龟二的刑法学词典， 劳克斯洛克辛的德国刑法学总论，冈特施特拉藤苇特，洛塔尔库伦 著刑法总论1 一犯罪论，陈朴生的刑法专题研究，李海东的刑法学入 门原理( 犯罪论部分) ，林山田的刑法通论，许玉秀的主观和客观之间， 马克昌的比较刑法原理，陈兴良的本体刑法学、张明楷的刑法学等， 在研究论文方面，赵秉志，赵辉的现实刑事责任阻却事由探讨，苗生明的刑 事责任归责要素与阻却事由初探，赵乘志、肖中华犯罪构成与阻却阻却事由 关系论等都具有较大的参考价值。但是这些分析和研究大部分都是在责任阻 却事由层面进行探讨，在责任阻却根据层面的研究并不深入。事实上，寻找一 元的责任阻却根据，对责任阻却事由的认定至关重要。 研究方法和论文结构 本文综合运用比较分析、归纳论证、逻辑分析等研究方法对责任阻却根据 进行了较为全面系统的归纳、分析与比较。论文除引言和结论外共分三部分， 文章第一部分是对责任阻却基本问题的界定，以规范责任论为讨论基点，确定 责任阻却在犯罪论体系中的地位，联系责任阻却判断的特征对责任阻却的含义 全面认识责任阻却问题，为责任阻却根据研究打下基础。第二部分是文章的主 要部分，对已有的根据学说进行了评介，然后从多个角度分析，论证责任阻却 根据。最后一部分是在第二部分的基础上建构一个责任阻却事由体系。 3 2 责任组却基本问题界定 1责任阻却基本问题界定 1 1责任阻却的含义 我们在这里谈论的责任阻却中的责任概念属于大陆法系犯罪论体系中作为 犯罪成立三要件之一的有责性。一个行为是不是犯罪行为，除了需要具备其构 成要件的符合性和违法性之外，还需要具备有责性这一要素。在出现附随情况 的异常性或者主体本身责任能力欠缺的情况下，就会出现不能进行主观归责的 情况。有责性这个概念有其本身的发展过程，不同的学派站在不同的立场上对 责任有不同的认识，责任概念的立场不同对责任阻却事由的范围和责任阻却的 根据的认识也不同，我们首先来界定一下本文的论述的基本立场。 1 1 1 有关责任的基本立场：规范责任论 关于责任的争论，主要有道义责任论和社会责任论，心理责任和规范责任 论。他们的不同观点，对责任本身的要素有重大影响。就道义责任论和社会责 任论而言，关注的重点是责任的根据问题，道义责任论认为责任是道义上的谴 责，而社会责任论站在社会防卫的立场，认为责任是为了防卫社会而处罚，责 任仅仅是人说处于的被处罚的地位。笔者认为，社会责任论架空了责任本身的 含义，认为责任的根据是社会防卫的需要，责任成为一个没有实质要素的概念。 所以必须站在道义责任论的立场上去考虑责任阻却问题。 在1 9 世纪末责任内容主要是指心理的责任论，即只要犯罪人对犯罪行为或 结果存在心理上的关系( 故意或者过失) ，就能成立主观的责任。这是站在自然 科学主义的立场上，经验的证明责任的存在，应该说该说也体现了刑法中责任 主义的基本立场。心理责任论最大的缺陷就是无法说明无认识的过失行为中存 在的怎么的心理关系，从而无法说明责任的存在根据。另外，随着社会复杂程 度的增强，社会秩序的构建需要更多的规范，大量的新生法规范的出现在刚开 始可能并无法被人们感觉而起不到规范作用。此时的对行为人进行归责也是无 法符合一般的法感情的。规范责任论就是在对心理责任论的批判的基础上产生 的。弗兰克在1 9 0 7 年的论文“论犯罪概念的构造 中谈到，罪责不仅仅是由行 为人与结果的心理联系组成的，而且还是由三个同一等级的因素组成的：一是 4 2 责任组却基本问题界定 行为人的精神特征，二是行为人与这个构成行为或者这种构成行为的可能性之 间的具体心理关系( 故意和过失) ，三是行为人在其中行为的通常情况的特征。 作为统一的联系，作为具体罪责因素的简短概括，他找到了可谴责性这个概念： “罪责是可谴责的，“随着目的行为论的提出，故意和过失被看成是犯 罪中行为概念的要素，从而将责任判断从包含事实判断变成了纯粹的价值判断， 而故意和过失也被分离为构成要件的故意和过失，以及责任的故意和过失。 本文同样站在规范责任论的立场，认为责任是一种价值的判断，是需要进 行个别的，具体的，非类型性判断。判断的内容：责任能力为前提，责任能力 判断是法律的推定，以一定的心理和生理标准去认定，需要专家给出生理上的 认定，但是最后必须经过法官的认定来鉴定是否存在责任能力的。违法性认为 可能性是责任的实质内容，如果没有违法性认识的可能性就不存在法规的可呼 吁性，也就不能期待行为人保持对法律的忠诚。同时，当附随异常情况出现时， 不起期待行为人实施合法行为时也是无法认定责任的。基于以上的认识，本文 是以规范责任论作为责任的本质。在阻却责任根据的探讨过程中，采用大陆法 系中的三要件犯罪论体系，以规范责任论为基本立场的。 1 1 2 责任阻却事由存在的理论基础：责任主义原则 界定了责任的本质之后，还需要进一步说明责任阻却事由的理论的根基， 这就是作为近代刑法的一个基本原则的责任主义原则。 在封建社会，只要是行为导致了危害社会的结果发生，就要对该行为人给 予刑罚处罚，这就是结果责任。这种客观的结果原则，只从结果出发，就追究 刑事责任，极大的限制了公民的自由，尤其是随着社会复杂程度的增加和科技 的发展，一些行为本身都带有其危险性，坚持结果责任，就会阻碍社会进步， 也是对人的苛责。为了避免国家刑罚权的滥用，刑事古典学派提出了责任主义 这一基本原则。责任主义原则的诞生是近代刑法的一大进步，彰显了对人性的 关怀和人权的保障。责任主义原则的主要内容有两个：主观责任和个人责任。 其中主观责任主要是针对以前的结果责任而提出来的责任原则，主要指行为人 不仅仅是实施了客观上造成社会危害的行为，而且主观上需要对自己行为及其 结果有认识或者认识可能性，这有这样才能进行归责。只在就行为能够进行非 难的场合才能苛以责任，也就是在这种责任主义原则的思想下，才产生了责任 阻却概念。 5 2 责任组却基本问题界定 了解责任原则之后，另一个方面就是关于责任的判断是积极判断还是消极 的判断，理论界还有争议。但是根据平野龙一教授对犯罪的定义及其犯罪构成 理论，犯罪是符合犯罪构成的违法有责行为，犯罪构成符合性即是对违法性的 类型，也是对有责性的推定。所以，笔者认为当一个行为符合构成要件，具有 违法性，我们就推定同时具有有责任，不需要进行责任积极认定，但是需要进 行消极的认定，即需要法官对行为人不具有阻却责任事由的情况进行个别的、 具体的考察。排除了不具有责任的情况之后，就可以认定是成立责任的。 所以，没有责任就没有刑罚，同时对责任的消极判断模式就让责任阻却事 由和责任阻却根据的相关问题至关重要。 1 1 3责任阻却用语的含义 在德国，教科书中基本上同时使用免责事由根据和责任排除根据，赋予他 们不同的含义，免责的根据不仅仅是责任的减少而且还是不法的减少，使得刑 罚必要性的底部边界未被打倒，而鉴于行为人的特殊动因方面的情况，立法者 规定要放弃提起责任谴责而给予宽宥。责任排除指的就是责任要素的欠缺而不 存在责任，具体就是指无责任能力和不可避免的禁止性认识错误。4 1 但是在日 本，理论中却没有这种区分，学者们基本上都是在责任阻却这个概念下研究责 任欠缺或者减少的问题的。没有具体的免责和排除责任的区分。这种区别我认 为跟这两个国家在责任认定上不同的立法例有关系。德国理论上必须为其免责 的紧急避险和紧急的正当防卫过免责( 德国刑法的第3 5 条和德国刑法的3 3 条) 巧1 说明根据，所以将其独立出来，跟责任能力和违法性认识可能性的欠缺相区 别。日本的刑法中没有这种条文的规定，更多的是在理论上探讨超法规的阻却 责任事由。但是德国学者也有否认这种责任排除事由和免责事由这种区分的必 要，洛克辛教授就在其著作中表示“在人们坚持，排除罪责的根据不同于免责 的根据，对于一种宽容的放弃刑罚( 这是指在缺乏预防性惩罚的必要性中的一 种无罪释放) ，并没有提供丝毫的裁量余地，这时，人们就是强化一种在刑事政 策上错误的刑事惩罚的严肃主义。们 在我国，传统的犯罪构成四要件的情况下，犯罪的成立是一荣俱荣，一损 俱损的耦合式的判断过程，这种逻辑形式下，并没有形成责任阻却的体系性研 究，而是分别分布在犯罪主体，犯罪的主观要件中去论述。但是，随着对大陆 法系的了解，我国的学者越来越多的开始关注在新的犯罪论体系下系统深入的 6 2 责任组却基本问题界定 研究有责性这个问题，责任阻却也就成为一个不能回避的理论问题。在我国现 有的研究中，也都是没有区分免责事由和排除责任事由的，有的在单独使用责 任阻却的用语下研究，有的单独使用免责事由的用语，但是责任阻却还是较为 通用的说法。【6 】 笔者认为，德国的二分说更多的一种立法实践的影响，同时，这种理论上 的研究放弃了在责任理论下寻找一元的责任阻却事由的根据。在我国，并没有 这种区分的现实需要，同时在理论上，责任实质内容在根本上是可以解决责任 的欠缺和减少问题的，所以，没有必要将其分离研究。所以，本书采用统一的 责任阻却概念，研究责任阻却的根据。责任阻却即排除符合客观构成要件的行 为的有责性事由。略1 1 2 责任阻却在犯罪论体系中地位 需要说明，认定犯罪的过程，是一个带有阶梯型的逻辑过程，犯罪构成符 合性，违法性，有责性环环相扣。在刑法理论中处理责任阻却还有犯罪构成阻 却，违法阻却和刑事可罚性阻却。他们在犯罪论体系的地位和作用都是不同的。 各种阻却事由的根据也是不同的，首先需要了解责任阻却和刑法中其他的阻却 事由的联系和区别。 1 2 1责任阻却和构成要件阻却的联系和区别。 通常的情况下，责任阻却和构成要件符合性阻却之间的区别是明显的，因为 构成要件符合性是客观的，类型性的事实评价，责任是主观、具体个别的评价。 但是随着主观的构成要件的发现和规范的构成要件的发现，犯罪构成符合性的 评价也介入了一定主观的和价值评价，比如目的犯中的目的，倾向犯中的内心 倾向，不具有这些主观要素的，是阻却犯罪构成符合性，而不是对责任的阻却。 特别是在目的行为论提出后，对犯罪论体系有较大的影响，最明显的就是目的 行为论将对犯罪事实的故意和过失作为行为要素的而从责任概念中抽离出来， 使得责任评价完完全全成为一个规范的评价。再此理论前提下，如果是对犯罪 事实的认识错误，阻却故意时，阻却的应该是犯罪构成要件的符合性，而不是 1 6 在我国现有的教科书中，大多使用责任阻却的说法没比如：张明楷著，刑法学，第三版。第2 5 1 页， 陈兴良本体刑法学，商务出版社，第4 5 6 页。但是李海东教授在刑法原理入门( 犯罪论) 中使用的 是免责事由。 7 2 责任组却基本问题界定 阻却责任。但是在欠缺责任的故意和过失的情况下，就是要阻却责任的。 责任阻却和构成要件符合性的阻却虽然都是不能成立犯罪的行为，但是性 质是有着根本的不一样的，阻却构成要件符合性，是说行为的本身属性不具有 发生危害结果的性质，不会产生推定的违法性。责任阻却前提是一个行为已经 具有了行为违法性，造成了一定危害结果，只是由于特殊的原因对责任的免除， 不具有对行为人进行谴责的条件和必要。从结果上看，行为虽然都是不成立犯 罪，但是，刑法对行为的态度是根本不同的，前者是刑法不予关注的行为，是 人们自由的行为，而后者是刑法关注的行为，只是刑法从关怀人性的角度给与 宽容而已。 1 2 2责任阻却和违法阻却的联系和区别。 所谓违法阻却是指构成要件该当的行为，由于某一允许规范的介入而被合 法化，因为它在特别的情形下，并不表明行为的实施具有实质不法。违法阻却 是发生在责任阻却之前的判断，如果行为被认为是违法阻却事由，那么就是没 有考虑责任的余地，只有在构成要件符合行为确定具有实质之后，才有考虑责 任的必要。 违法阻却和责任的阻却判断虽然都是价值评价的过程，但是侧重点是不同 的，违法阻却主要判断从结果或者行为无价值角度考量的，而责任阻却判断主 要是从对犯罪意志行为的心理无价值角度考量的。显而易见的，违法阻却和责 任阻却事由的理论基础是完全不同的，违法阻却是从实质的违法性出发，法益 衡量之后确定是否侵害法益或者威胁法益。责任阻却是从实质责任概念出发， 判断是否具有可谴责性，能否期待行为人选择合法行为场合。 尽管基于正当化事由与责任阻却事由所导致的行为的不可罚这一结果是一 样的，但他们的法律意义却有很大的区别。基于正当化事由而实施的行为是法 律所允许的行为，而基于责任阻却事由所实施的行为是法律所宽宥的，因此， 基于正当化事由的行为不可能成立可罚的共犯；而基于责任阻却事由的行为共 犯是否可罚，取决于共犯本身是否也具有责任阻却事由。对与正当化事由与责 任阻却事由认识的处理规则也不相同。同时，对与正当化行为不能进行正当防 卫，而对于责任阻却事由是可以进行正当防卫的。 1 2 3 责任阻却和刑事可罚性阻却的联系和区别。 8 2 责任组却基本问题界定 我们知道，一般情况下，一个构成要件该当的，违法并且有责的行为就是 刑事可罚的。可罚性本身不是并列于构成要件、违法与责任的第四个单独的犯 罪论体系层析。但是一个违法有责的犯罪构成符合的行为在特殊情况下还是可 以免于刑事处罚的，这种情况就是刑事可罚阻却。刑事可罚阻却的前提是行为 具有应罚性，但出于某种原因一也就是可罚阻却事由的出现情况，立法者认 为对这个行为的处罚是不必要的，这个事由就具有了阻却可罚性的作用，这些 事由有一些是基于刑法外的法律考虑，有些事基于刑事政策自身的考虑，立法 者认为这种情况应该有得到宽恕的可能。在存在着排除刑罚的根据和在缺乏所 谓的刑事可罚性的客观条件时，尽管还存在着一种应当负责的不法行为，但是， 刑事可罚性仍然被取消了。不过，这不是根据刑法的理由，而是根据刑法之外 的权益衡量，而这种利益衡量应当归入另外一种附加的价值范畴之中。一般认 为特赦，大赦与时效等是阻却刑事可罚性事由，他们通常是出于一定社会和刑 事政策的考虑，阻却刑罚。 责任阻却和刑事可罚性阻却之间的区别还是显而易见的，一个是刑法内部 的评价问题，个是超越刑法本身的是社会治理需要而阻却刑罚可罚性。责任 阻却否定犯罪的成立，刑事可罚性阻却是对实在的犯罪行为放弃刑罚的执行或 者不再进行刑法的否定性评价。比如时效问题就是放弃刑法的否定性评价，犯 罪行为已经发生并且造成了危害社会的结果，行为人不再被追诉的原因是社会 稳定性和刑罚成本和功能性的考虑，既然行为人在一定的时期内，犯罪行为没 有被发现，社会既然没有感知，那么就已经没有必要在打破已然构成的稳定状 态，发动刑罚已然没有必要。犯罪中止中，对于没有造成犯罪结果的行为免除 刑事处罚，是出于刑事政策的考虑，李斯特语“犯罪中止是架设的最好的黄金 桥”。 通过以上的论述可知，认定犯罪成立是一个包含着犯罪构成该当性、违法 性，以及有责性的逻辑过程。其中，在犯罪构成该当性是符合性的，类型性的 判断，除了部分犯罪需要主观要素外，基本是对犯罪客观事实的考察。而违法 性是在认定构成要件该当之后推定刑事违法性的存在，如果没有违法性正当化 事由的存在，就认定实质违法性的存在，这个判断过程是包含着价值的判断， 但是对客观犯罪事实的价值判断。在此之后，需要进一步认定有责性，通常构 成要件该当就是违法有责的类型，可以推定有责性，所以本文认为，有责性判 断同违法性判断一样也是消极的判断，只需要考察责任阻却事由是否存在即可。 这三个步骤是一个严密的逻辑过程，从客观到主观，从外在到内心逐渐考察的 9 2 责任组却基本问题界定 过程。 1 0 3责任组却根据理论的比较和鉴别 2 责任阻却根据理论的比较和鉴别 2 1责任阻却根据理论的评论 关于责任阻却的根据，形成了各种的学说，尤其是在德国，由于在立法上 有法定的责任阻却的紧急避险和过当防卫的规定，所以德国刑法理论上对此有 较多的研究。日本刑法和我国刑法中，没有这种规定，责任阻却根据主要就用 来解决超法规的责任阻却事由的存在问题。下面就几个重要的责任阻却事由的 根据进行介绍和评说。 2 1 1 可期待性说 期待可能性理论是行为人认识到了其行为的事上的和法律上的重要性，或者 虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期望行为人为合法行为；亦即 如果不能期望对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动 机，亦即不能期望行为人有合法行为动机，或者换句话说，鉴于整体情况，如 果行为人的动机过程不可能被成为有错误或违背义务。论及期待可能性的产 生，不可避免的要论及到德国司法史上的癖马案，在结案判决中这样写着判决 理由：确定被告人指违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能 伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马。 此种期待，对于本案中的被告来说，是不可能的。因此，本案被告不能承担过 失伤害行为的责任。这是期待可能性理论是司法实践来源，他改变了责任认定 以心理责任论的立场，允许进行心理事实之外的“附随状况 之正常性的判断， 提出了“非难可能性的”概念。【1 0 】 在对期待可能性的理论的背景介绍之后，笔者认为，期待可能性理论的出 现有其现实意义的，打破了责任只考虑行为与心理事实的关系，丰富了责任本 身的含义，正如日本学者大蟓仁加之受曾对期待可能性理论作过一下恰当的评 价：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人 性倾注刑法的同情之泪的理论”。川1 这个理论为刑法对行为人的宽宥提供了理 由。 这个产生于德国的学说，现在并没有受到德国学者过多的支持，越来越多 3 责任组却根据理论的比较和鉴别 学者开始放弃这一学说，而是为责任阻却事由寻找其他的根据。反对意见通常 有两种观点：第一，期待可能性不具有实质的标准。“一般认为，全部应归因于 这里所列举的符合规范行为的不可期待性这一基本思想，这一思想虽然没有错， 却未能提供实质性的理由。因为可期待性与不可期待性，仅仅是有调节作用的 原则，他指示法官考虑具体案件中的所有重要情况并作出正确的判断。2 1 第 二，期待可能性有违法律的安定性。“假如认可了这样的模棱两可的，在前提条 件和界限上都不确定的免除责任事由，将对法律的不安全性开启大门。州1 3 1 对 于德国学者对期待可能性理论提出的批评，确实是中肯的意见，可是这些缺陷 能否解决是另外一个问题。笔者认为问题的关键就是怎样确定期待可能性的标 准。虽然不能将所有的期待可能性事由都在法律中明文规定，但是在理论上明 晰确定不可期待性的标准，就会避免上述德国学者对期待可能性的否定。李斯 特认为这个标准应该是设定一个平均国民的类型，并应该从该立场出发来检测 合法行为的合理性。对此，绝不应该以特别的内心的英雄主义为前提条件，绝 不需要一特别直心理缺陷为前提条件。1 4 1 我国有学者认为刑法中的责任是就所 实施的符合构成要件的违法的行为人进行的人格非难，所以，像关于责任故意 和责任过失已经说明，必须站在行为人个人的立场上来考量，期待可能性的判 断也应该以行为人为标准。 日本也有学者认为对期待可能性的认定标准时时 主观的，因为责任的判断是主观的的评价，不能用客观的标准。n 6 1 关于这个标 准，笔者认为学者们之间的努力是值得肯定的，虽然观点差别较大，确实为期 待可能性理论的存在提供了更多的合理性成分。 当问题涉及到期待肯能性能否成为责任阻却的根据时，笔者给出了否定的 答案。尽管期待可能性理论为一部分免责事由提供了理论根据。但是，笔者希 望通过理论的探索寻找一个可以为所有责任阻却事由提供基础的根据。但是期 待可能性成为超法规的责任阻却事由的根据确实有其合理性。 2 1 2 不可过分要求性说 在期待可能性理论之后讨论不可过分要求性理论，是因为关不可过分要求 性和不可期待可能性有这理论上的近亲关系，都是在规范责任论理论的发展过 程中被提出来的。 弗洛伊登塔尔发展了不可过分要求性的这种一般的阻却责任的根据：在“一 部分抵抗力本来属于犯罪的行为的实施的时候，就像人们通常不能过分要求任 1 2 3 责任组却根据理论的比较和鉴别 何人一样，借助这种能力就缺乏了一种谴责，并且这种谴责就缺乏了罪责”。在 今天的过失犯罪和不作为犯罪中，还是继续得到承认，但是，在故意行为中， 尽管在早期有许多同意的意见，然而，由于于此相联系的的法风险，这种根据 最终并没有得到贯彻。这里所说的法风险也是说该说借助一种“非过分性”这 种空白形式，来授予法官做出在法律上没有根据的宣告免除刑事处罚的权利。 1 笔者认为，理论都是有抽象性的，就像上述所论述的期待可能性都是一种 抽象的根据，需要具体的就是判断的标准的问题。所以，这种批评并不中肯。 “不可过分要求 和“不可期待”有着用语上的相似性，但是在论述的理 由上不同，不可过分要求有着更具体的论述不可过分要求的原因性，即在“一 部分抵抗力本来属于犯罪的行为的实施的时候，就像人们通常不能过分要求任 何人一样，借助这种能力就缺乏了一种谴责，并且这种谴责就缺乏了罪责”。这 就能很合理的解释在德国刑法中的免责的紧急避险和紧急的防卫过当的免责理 由。 同期待可能性的理论有着相似的缺陷，为了很好的维护人权，限制国家司 法权的恣意和滥用，合理的扩大法官的自由裁量权，该理论需要一个具体的标 准来界定。同时，我们解决责任阻却事由的根据，希望通过理论的探讨发现能 够涵盖所有责任要素的责任阻却事由的根据。而不可过分要求性，是一种超法 规的责任阻却事由的存在根据。该理论需要进一步的完善。 2 1 3 不法的量的和责任的量的评价说 目前多数学者们比较一致的认为，免责事由是降低了行为不法与责任的程 度而使其不具有刑事可罚性。行为不法程度的降低体现在行为无价值的减弱上， 因为免责事由的目的常常是法秩序所遵循的比如防卫、救险、履行服从义务等， 它同时也体现在结果无价值上的减低上，由于他损害一个法益的同时也在保全 一个法益。行为责任的降低体现在行为人处在一种异常的情况之下，尽管不能 排除行为人自决的能力，但这种自决的能力受到了严重阻碍的( 生命、健康、 自由的威胁，神经极度紧张状态，从属关系，等等。) 因此，行为的可谴责性不 能像在日常生活中那样来衡量，因此，法秩序在这种情况下，这种行为予以宽 恕；尽管他们在道义上可能是应该受到严厉谴责的。 不法的量的和责任的量的减少这个观点可以说相对于期待可能性理论更宽 泛的视角去讨论责任阻却事由的根据。但是关于这个观点，笔者有几个疑问： 1 3 3 责任组却根据理论的比较和鉴别 第一，如果是不法的量的减少已经实现，那么就是不法的量没有达到刑事可罚 性的程度，这时候就要考虑没有实质的违法性而是阻却违法，不需要继续考虑 责任同时也根本没有继续考虑到有责性的余地。如果是违法的量还在刑罚的评 价的实质的违法性的程度之内，就需要继续考察责任而是单纯责任角度的问题。 无法用不法的减少来论证责任去阻却的根据。第二，不法的量和责任的量的减 少在表述责任的量的减少时，“可谴责性不能像在日常生活中那样来衡量 的用 语说明还是在附随的异常情况角度来解释，没有突破弗兰克的规范责任论的概 念本身的含义，没有实质上解决责任阻却的根据问题。第三，不法和责任“量 的减少 的理论，看到了不法和责任有程度的差别，这是该理论的合理之处， 可是却没有提出具体的量的标准，以什么为标准，在什么程度上没有达到刑法 上值得谴责的程度，该理论也没有给予解答。 将责任阻却事由的根据扩大到违法的程度，我不认为是解决这个问题的合 理思路，这样会带来对犯罪论结构体系的重大改变，大陆法系重视理论的逻辑 性，所以在犯罪的认定中，是一个逐渐推进，违法和有责是两个递进的评价过 程，两者的评价内容，评价基础，评价标准和方法差异很大，试图通过对责任 的违法量的减少和责任量减少来论证责任阻却的根据是中方法上的不可能的问 题。笔者认为该观点从责任的量的减少的实质内容来解释责任阻却是可行的方 法，但是客观的违法减少来解释主观的可谴责性的不能让人无法接受。 2 1 4 刑罚的预防说 对于阻却责任根据的解释，功能说试图归因于刑罚的特殊预防的目的。洛 克辛在阐述这一学说时认为任必须取决于两种现实才能够加到不法上去：行为 人的罪责和应当从法律中提取出来的刑法威胁的预防必要性。在行为人实现了 刑法性不法时，他就是有罪责的，尽管他在具体的情况中还能收到规范性警告 的影响，并且还具有可能选择一种合法的举止行为的。在这种行为方式中的一 种有罪责的行为，出于预防的理论，通常也需要刑法的威胁，因为当立法者在 一个行为构成中接受一种举止行为时，立法者的出发点是这样的：在违法性和 罪责存在时，通常都不许使用刑罚的手段来与之斗争。预防性刑事惩罚的必要 性，因此不需要特殊的理由，在罪责存在时，刑法性的责任就立即存在了。的 确，这一点，并不是在所有的情况下都是这样的，比如在免责的紧急避险下( 德 国刑法第3 5 条第一款) 这种性刑罚预防目的的不能实现，阻却了可谴责性。也 1 4 3 责任组却根据理论的比较和鉴别 就是说罪责是刑法性责任的必要的，不充分的条件。8 1 很明显，责任被分为包含有两个独立价值的内在要素，即刑罚的预防目的 必要性和罪责，规范和价值的判断被过渡的强调。将有责性的本质含义过分的 扩张，将刑罚本身的目的追求考虑到责任之内，严重混淆了刑罚是犯罪的一种 法律后果，犯罪是刑罚的前提这样的刑法逻辑。行为人主观是否具有谴责性和 刑罚目的是否能否实现，阻却责任和阻却刑事可罚性是两个独立的判断过程。 很多学者也对这一种学说提出了质疑：第一，这种犯罪范畴会提供全体关于特 殊预防和一般预防必要性的学术性观点都会带有法风险。在解释现行法律时法 官可能根据自己的形势政策观念来宣布无罪，给与法官的裁量范围过于宽泛。 对于立法者来说，责任的阻却解决的是立法者选择哪些行为从一般的社会公正 观念和法观念来看是值得宽宥的，而不是哪些行为施加刑罚可以实现刑罚目的 这种功利价值的考虑。第二，罪责原则的法治国保护作用，会通过对预防性形 式惩罚必要性的要求而受到损害。刑法性责任的判断包括罪责和刑罚预防目的 的两项内同时，就会出现追求刑罚的预防目的而超越责任原则限制的巨大风险。 这将是对近代刑法基本原则的具大颠覆，在提倡保障人权，关怀人性的今天， 这种风险是社会无法承受的。特殊预防是对犯罪分子再犯的预防，一般预防是 对潜在犯罪分子的一种威慑。这两种的功能的实现不是法官在认定犯罪成立时 能够清楚认定的。也不是法官在认定犯罪时应该考虑的因素。 但是该学说还是有相当价值的，刑罚的功能虽然在责任阻却的根据中无法 解释的使人信服，但是对刑罚本身的性质、目的、和功能的不同认识在对待责 任的可谴责性的认识中确实给与不同的范围。也会影响到一部刑法的性质。所 以，虽然不赞同用刑罚的目的和功能来解释责任阻却的根据，但是，对刑罚性 质，目的和功能的正确认识却是合理解释责任阻却根据的前提，这些在后面会 进一步论述。 2 1 5 形式说 应当说，理论中很多学者都在为解释责任阻却事由的根据做努力。除了在 上文中重要介绍的几种责任阻却的理论，还有几种学说从形式上解释责任阻却 的根据的，有的人将免责事由与无责任能力相比较，因为当事人的情况与无责 任能力者可能是相似的。但是，这种心理学上的解释并不是令人信服的，因为， 即使在例外情况下大多数人还是受法规范约束的。 1 5 3 责任组却根据理论的比较和鉴别 我国学者也有关于责任阻却根据的形式化讨论：有责性的基础，是具有辨 认控制能力的人，具有接受法律规范的要求，实施合法行为的可能性，却不接 受法律规范的要求，实施了符合客观构成要件的违法行为。所以，其一，要对 行为主体进行法的谴责，就要求行为主体能够认识其行为的内同、社会意义与 危害结果，并能够控制自己不实施法律所禁止的行为。所以，如果行为主体不 具有辨认控制能力，就不能对之进行非难。其二，在行为主体认识到或者可能 认识到自己的行为是刑法禁止的行为时( 违法性认识的可能性) ，就应当产生反 对动机，实施刑法所允许的行为。如果行为主体不可能认识到自己的行为是刑 法禁止的行为而实施时( 合理的认为自己的行为符合刑法时) ，就不能对行为主 体进行非难。其三，只有在行为主体客观上可