（刑法学专业论文）论自救行为.pdf

摘要 自救行为在社会生活中多有发生，然而由于相关的理论和司法实 践上存在矛盾和争议，无法给予正确的评价和定位，不能合理有效地 指引人们的行为。因此，正确定义自救行为，深入分析自救行为的价 值，给予合理的评价和定位，并找出目前有效的规范控制途径十分迫 切。本文通过采取比较的方法，将狭义自救行为与自助行为、自力救 济和正当防卫紧急避险等进行区分，定义了自救行为的概念和范畴， 并进一步作了分类。通过采用价值分析的方法，分析评价自救行为是 否符合效益与公正的价值，并将观点聚诉，对自救行为作出合理定位。 通过分析世界各国关于自救行为的立法，从法理学的角度探讨其适法 性，借鉴犯罪学的控制论，提出了在目前情况下的可行的控制方式。 最后得出结论：自救行为体现了公民的自由、安全等价值，在一定程 度上能够有效维护合法权利，具有正当的一谣，国家和法律必须正视 和承认其存在。在肯定自救行为的理论意义和客观价值的同时，又要 清醒的看到其定义不明确，损害性难以控制，潜伏着破坏社会秩序和 法治的弊端。在此基础上应进一步找出自救行为合理分界点，严格限 制其成立要件，确保司法实践的明确意见，并在结果上达到统一，使 自救行为的行使在法治所要求的确保个人权利和自由得到适当认可 和尊重的前提下，同时满足一个民主法治社会中道德、公共秩序以及 普遍福利的要求，完善我国的自救行为的理论体系，正确指导司法实 践，更加有利于实现公平、正义、秩序等法律价值和精神。 关键词：自救行为，价值分析，刑法评价，公正，效益 a b s t r a c t m a n ya c t so fs e l f - s a l v a t i o ni ns o c i a l1i f e ，b u tb e c a u s et h e r e l e v a n tt h e o r e t i c a la n dj u d i c i a lp r a c t i c et h e r ea r e c o n t r a d i c ti o n sa n dc o n t r o v e r s y ，u n a b l et op r o p e r l ye v a l u a t e a n dp o s i t i o n i n g ，a n dn o tr a t i o n a l ，a n de f f e c t i v eg u i d e l i n e sf o r p e o p l e sb e h a v i o r t h e r e f o r e ，t h ed e f i n i t i o no fs e l f - h e l p ， s e l f d e p t ha n a l y s i so ft h ev a l u e st h a tg i v eaf a i ra s s e s s m e n t a n dp o s i t i o n i n g ，t h ec u r r e n ts t a n d a r d sa n dt o i d e n t i f y e f f e c t i v ew a y st oc o n t r o lav e r yu r g e n tm a t t e r t h r o u g ht h i s c o m p a r i s o n ，n a r r o w l ys e l f - s a l v a t i o na n ds e l f - h e l pb e h a v i o r s ， s e l f s a l v a t i o na n ds e l f d e f e n s ee m e r g e n c i e ss u c ha sa v o i d i n g ad i s t i n c t i o nb e t w e e na c t so fs e l f - d e f i n i t i o no ft h ec o n c e p t a n ds c o p eo fa n df u r t h e rc l a s s i f i c a t i o n t h r o u g ht h eu s eo f v a l u ea n a l y s i s ，s e l f - a n a l y s i sa n de v a l u a t i o na c t sw i t ht h e v a l u eo fe f f i c i e n c ya n df a i r n e s s c o n d u c ts e l f a n a l y s i so ft h e l e g i s l a t i o no nt h ew o r l df r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h e i rm a y o r s j u r is p r u d e n c e ，c r i m i n o l o g yf r o mt h ec o n t r o lt h e o r y ，t h e c u r r e n ts it u a t i o ni nav i a b l ec o n t r o lm e t h o d f i n a l l yr e a c hac o n c l u s i o n ：a c t so fs e l f - s a l v a t i o nt ot h e c i t i z e n sf r e e d o m ，s e c u r i t ya n do t h e rv a l u et oac e r t a i ne x t e n t ， e f f e c t i v e l ys a f e g u a r d i n gt h el e g i t i m a t er i g h t si sal e g i t i m a t e o n e ，s t a t ea n dt h ei a wm u s tf a c eu pt oa n da c k n o w l e d g ei t s e x i s t e n c e t h et h e o r e t i c a la n ds e l f - a f f i r m i n gt h ev a l u eo ft h e o b j e c t i v e ，w es h o u l dc l e a r l ys e et h a tt h ed e f i n i t i o ni sn o t c l e a r ，d a m a g i n gd i f f i c u l tt oc o n t r o lt h ep o t e n t i a lt od i s r u p t s o c i a lo r d e ra n dt h er u l eo fl a wi nt h es t a t e o nt h i sb a s i s s h o u l di d e n t i f yf u r t h e ra c t so fs e l fr e a s o n a b l eb o u n d a r i e sa n d s t r i c t l yl i m i ti t se l e m e n t se n s u r eac l e a rj u d i c i a lp r a c t i c e ， a n di nt h er e s u l t sa c h i e v e dr e u n i f i c a t i o n ，s ot h a tt h ee x e r c i s e o fs e l f s a l v a t i o n r e q u i r e dt oe n s u r et h er u l eo fl a w ， i n d i v i d u a l r i g h t sa n df r e e d o m su n d e rt h ep r e m i s eo fp r o p e r r e c o g n i t i o na n dr e s p e c t m o r a ls a r i s f yad e m o c r a t i cs o c i e t y u n d e rt h er u l eo f l a w ，p u b l i co r d e ra n dg e n e r a lw e l f a r e ， p e r f e c t i n gt h et h e o r yo fs e l f - s a l v a t i o ns y s t e m ，a n dc o r r e c t l v g u i d ej u d i c i a lp r a c t i c e ，a n dh e l pt oa c h i e v eaf a i ra n dj u s t o r d e rv a l u ea n ds p i r i to ft h el a w k e yw o r d s ：s e l f s a l v a t i o na c t i o n ，v a l u ea n a l y s i s ，c r i m i n a l e v a l u a t i o n ，f a i r ，e f f e c t i v e n i 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 石凌云加刀年夕月砀日 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密口。 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名 导师签名 谪年孓a 砒黾 歹n 彬 论自救行为 绪言 “每个人都应当积极地维护自己以使人类社会不受纷拢”，十 七世纪普芬道夫( s a m u e lp u f e n d o r f ，公元1 6 3 2 1 6 9 4 年) 在建立 他的自然法体系时，告诉了我们自然把自爱赐予人类这样一个事实， 并指出人们要竭尽全力保护生命和肢体，保全自身及财产。在国家建 立和法律产生之前，以自身力量和自我途径救济自己的利益是当然的 法则，因此当时讨论自救行为正义与否没有什么意义，当时关注的更 多的是普芬道夫的结论的后半部分。在当今社会，国家的法律体系高 度发达，法律之手触摸到人们生活的各个领域，影响到社会的各个角 落。法治的原则要求权利的救济应当采取公力救济，而刑罚权则完全 掌握在国家手中。自救行为往往被忽视，没有进行客观系统的研究。 “自救”在任何一部汉语词典中的意思都是“自己救自己”，“自 救行为”从文字的含义上来看，就是运用自身的力量维护自己的利益 或恢复已经受损的权益的行为举动。由于法律和学理上并没有对自救 行为给出明确的界定，所以文理上的定义并没有包含任何法律评价。 因此这是一种广义上的定义，一直以来，其涵盖的内容及其丰富，社 会现实生活中也有多种多样的表现。如自助行为，德国、瑞士、奥地 利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等国家和地区已经在法律和 判例中承认了自助行为，我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为 法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为。圆全国人大常委会法工委 草案第八编第三章第2 3 条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害， 来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护 自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人 身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有 关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当 。f 美】et 博登海默 b a d v n h a i f ，b ) 著邓正来译法理学：法律哲学与法律方法2 0 0 4 年1 月修订版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 4 7 4 8 。参见徐昕私力救济与公力救济的交错：一个法理的阐释法制与社会发展2 0 0 4 年第4 期：2 6 1 硕士学位论文 承担侵权责任。现行法律作出评价和规定的正当防卫与紧急避险也属 于这种文理意义上的自救行为的具体表现形式，相对于这些已经在法 律上找到依据的行为，是更多的未经分类，不可归于某类具体形式的 自救行为。也就是本文所要探讨对象。这类行为在理论和立法上并无 一个科学合理的界定。现实生活中，自救行为与公力救济、法律权威、 社会秩序表现了多方冲突和矛盾，由于缺少明确的评价和定位，往往 置现行法律于尴尬和矛盾的境地。有这样一个案例：李某深夜下班骑 自行车回家，行至僻静处被男青年张某抢劫，李某假意将自行车交给 张某，伺机用打气筒将其打晕，而后，骑车进前面的村庄，正好借住 在张某家。当张某醒来赶回家后，发现李某的自行车，便向其母亲询 问，才知李某正与张某的妹妹在一个房间睡觉。张某问明李某睡觉的 位置和方向后，摘下窗上的铡刀，拨门进入房间，欲加害李某。李某 早有察觉，黑暗中与正在熟睡的张某的妹妹调换了位置，结果张某将 自己的妹妹杀死，李某趁乱逃跑。对于案例中李某的行为如何评价 引起了较大的争议，因为李某的行为显然不属于任何自助、正当防卫、 或紧急避险的行为，直接认定为犯罪对行为人又似乎不公平，如果把 它归结为自救行为，其正当与否就是理论和立法亟待做出回答的问题 了。 如何在“以使人类社会不受纷扰”的前提下，正确定义自救行为 的概念、范畴，区分狭义自救行为与自助行为，分析评价自救行为是 否符合效益与公正的价值，进而对自救行为作出合理定位，探讨其适 法性和控制方式，将进一步完善我国的法治体系，正确指导司法实践， 更加有利于实现公平、正义、秩序等法律价值和精神。这正是本文研 究的初衷和目的所在。 第一章自救行为的范畴与界定 1 。1 、自救行为的概念 。杜文中生命的权力个紧急避险案例的法理学分析贵州警官职业学院学 报 2 0 0 3 15 ( 2 ) ：5 2 - 5 4 2 论自救行为 自救行为在人类社会中大量存在，而且自占有之。自救行为的概 念范围也各异。理论上，根据所居角度的不同有以下几种解释：自救 行为，又称自助行为，是指权利被侵害的人，依靠自己的力量，来保全 自己的权利或恢复原状的行为或是指权利被侵害的人依靠自己的力 量，采用为社会公德、习惯和公序良俗所认可的手段，保全自己的权利 并使之恢复原状的行为或是指权利人为保护自身的权利，在情况紧急 而又不能及时请求国家机关救助的条件下，依靠自身力量对他人的财 产或自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响，而为法律或社会公德所 认可的行为。 按照新华字典的解释，“自”即“自己”，“自身”，是与“它”相 对应的；“救”则有多种含义，包括使从困难危险中解脱，或者使免 遭危险和损坏，或者通过一定的措施和手段补救已经发生的损失。因 此，从文理上自救行为可以理解为：行为人依靠自身力量，使自身避 免遭受危险或损害，脱离正在发生的侵害，以及救济已经遭受的损失。 在不考虑法律评价之前，并不需要对自救行为进行区分和限制。 自救首先并不考虑行为的违法与否，正当与否，以及是否具有侵害性 和侵害的程度如何。自然赋予了人自爱和自私的本性，“永恒理性” 中又包含了天赋人权，因此自救行为的存在是必然的，也是合理的。 在承认自救行为合理存在的前提下，自救行为广泛的与法律体系的各 个部门发生联系，所以，一些部门法对其中的一些行为作出了规定和 评价，有了新的名称和范畴，比如民法上的自助行为和刑法上的防卫 行为。除开法律已作出规定的那部分后的自救行为就是我们通常所指 的狭义上的自救行为，自救行为要成为一个精确的法律概念，必须要 对其范围和涵义作具体而明确的分析。 1 1 1 自救行为不同于自助行为。 自救行为不同于自助行为，首先，二者明显的在字面上有差异， “救”一般含有紧迫，威胁，损害性严重性的意味。多用于人身和生 命受到严重威胁的情况下。“助”一般具有帮助、辅助的意思，语气 。荷兰法学家格老秀斯( h u g og r o t i u s ，1 5 8 3 1 6 4 5 年) 把自然法建立在一种遍及宇宙的永恒 理性的基础上，他指出任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性 3 硕士学位论文 相对于“救”较轻，多用于一种方法、手段和途径无法顺利达到目的 而借用其他力量的帮助的情况下。例如某公司租用了位于胡某房屋西 侧的房屋及北侧的土地，继而在厂区四周砌围墙，堵住了胡某的通道。 胡菜请求解决不成，将建造在通道上的围墙推倒。显然胡某的这种行 为属于自助行为。其次，二者在法律定义上有差异，“自助行为”的 概念和定义已经为部分国家立法所确定，是较为成熟的法律名词，因 此，它排除了再被归于自救行为的可能性。自救行为到目前为止还没 有明确统一的定义，因而不是一个精确合理的法律概念。明确自救行 为的范围应自动排除自助行为。 1 1 2 自救行为不同于自力救济。 救济是一种对权利要求的表达，自救行为是自力救济的一种行为 表现形式，是对公民合法权益的救济行为，非法的利益不存在救济。 自救行为在社会生活中具有普遍性，这种普遍性表现在：任何公民， 无论是成年人还是未成年人，无论是守法的公民还是罪犯，在人身遭 受不法的侵害时，都有通过自身力量努力不使损害发生的本能行为。 自力救济是与公力救济相对应的概念，它强调的是通过自身的行为达 到事后挽救和补偿，在时间紧迫性以及行为的必要性上没有特别前 提，如现实生活中常见的抵债行为就是典型的自力救济，但不属于自 救行为，因此，自救行为比自力救济的范围更窄，要求更严格，对保 护权利有很强的必要性，一般来说是在紧急的情况下，不采取自救行 为，权利将无法获得救济或明显存在救济困难。 1 1 3 自救行为应作刑法上的评价。 由于自救行为引起了法律关系的产生、变更和消灭，有必要对其 在法律体系上的归属进行合理的分析。众所周知，法律一般都规定了 行为模式和法律后果，一般部门法只是调整和保护某一方面的社会关 系，而刑法所调整和保护的社会关系非常复杂和广泛，同时刑法具有 补充性和从属性，只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时， 才由刑法保护，只有当一般部门法的制裁还不足以抑制某种危害行为 时，才能使用刑罚。例如，对公民人身权利的保护，不仅在刑法中有 规定，民法、婚姻法、劳动法等其他部门法也都制定了详细的规范。 论自救行为 并且在通常情况下，对人身权利的保护和调整主要是依据上述其他部 门法，而不是刑法，只有当其他部门法的制裁不足以制止违法行为， 保护公民的人身权益时，刑法才进行调整和干预。因而，与其说刑法 是一个部门法律，还不如说是对违反其他一切法律的最终制裁，刑法 是一切其他法律的后盾。顺其自然，从一切法律关系中产生的自救行 为最终可以在刑法意义上作出评价，换言之，自救行为与刑法之间不 是行为属性的问题，刑法评价关注的是自救行为的刑法公正、效益以 及合法性问题。刑法具有主动性，涉及其他部门法的权利需要依当事 人的请求公力救济的开始，同时当事人也可以放弃权利，或者在私法 上达成协议排除公力救济的介入。 因此，本文所论述的自救行为不是文理意义上广义范围的自救行 为，而是狭义的，排除了刑法评价之外的自力救济行为。综合目前国 内理论界关于自救行为的几种定义，自救行为系指权利( 法益) 受侵 害人在情况紧急而不能及时请求和获得国家司法权力机关的救助的 情况下，为避免自身权益的救济或恢复不可能，或显著困难，依靠自 身力量对侵害人的财产或人身进行限制或侵害，以达到救济或恢复权 益的目的，已为社会公共伦理道德所认同，具有一定正当性，但尚未 被法律明确界定和认可的行为。从自救行为的概念可以看出，自救行 为在刑法学视野当中可以表现为正当防卫、紧急避险等多种具体的形 式。但由于这些具体行为已经被刑法所认可并作了合理的限制规定， 所以，在可以适用正当防卫或紧急避险的情况下，自救行为理论应当 自动让位给更加成熟和深入人心的正当防卫或紧急避险理论。本文所 称自救行为理所当然的回避了正当防卫和紧急避险中已经包含的情 况。 1 2 、自救行为的特征 自救行为作为一种可以引起法律关系产生、变更和消灭的法律行 为，自然具有其他法律行为的般特征。同时，自救行为所表现的形 式十分丰富，但既然可以归类为一种行为，必然又具有其自身共同特 征。刑法对具体行为的评价是从行为的主观和客观，以及表现形式、 手段等多方面来分析的。我们可以通过一个典型的自救行为案例，来 发现它的一些特征。 硕十学位论文 案例：当事人张瑞( 化名) 是甘肃一公司第三分公司的经理，因 为身体状况不佳被免职。在重新等待安排工作期间，公司为照顾其看 病决定暂不收回他乘坐的红旗公务车。因公司欠其妻子货款迟迟未结 清，张瑞遂将公司这辆价值近3 0 万元的轿车私自开走变卖，2 0 0 3 年 8 月，兰州市公安局城关分局接到公司报案，2 0 0 4 年4 月，检察机关 以张瑞涉嫌职务侵占罪向法院提起公诉。审理中被告人的辩护律师认 为，被告人所在的公司欠其妻子货款并长期拖欠，被告人将汽车开走 并予以抵债的行为，属于债权人的自救行为，并没有非法占有公司财 产的目的。法院在审理后认为，张瑞在客观方面没有利用职务上的便 利。张瑞的妻子同公司有经济纠纷，被告人通过占有本单位财产采取 自救的行为，虽然不完全合法，但不能用刑法规范来评价其行为，且 被告人主观上也没有非法占有公司财产的目的。据此，法院一审宣判 张瑞无罪。 分析案例，就会发现张瑞在主观上没有职务侵占的故意，但是有 通过占有本单位财产抵债的故意，因此相对而言，并不具有犯罪的主 观恶意；张瑞擅自将公司的汽车开走变卖，而不归还的行为符合犯罪 构成，在形式上具有的违法犯罪性，而且相对予公司而言，其行为给 公司造成了损害；在行为结果上，体现了对其合法债权的救济和保护。 因此，归纳总结，自救行为应该具有以下一些特征。 1 2 1 主观上的善意性。 自救入实施自救行为的根本出发点在于保障或者恢复自身的权 力这一善良意图，而非出于趁机取利，借机报复等消极目的。自救人 主观上的善意性，使得自救行为与故意犯罪行为根本上区分开来。 然而自救行为人的善意性的标准很难把握。1 7 世纪托马斯霍 布斯从人类学和心理学的角度探讨人的本质是自私自利的，充满恶意 的，野蛮残忍的和富于攻击的。每个人都始终与他人处于战争状态之 中( b e l l u mo m n i u mc o n t r ao l n n e s ) 。罾自救行为产生之前提是首先有 。来自卢凯宋常青变卖公司轿车属债务自救：兰州一当事人被免予刑事处罚民营 经济报2 0 0 4 ，8 月2 0 日。 。托马斯霍布斯( t h o m a sh o b b e s ，1 5 8 8 1 6 7 9 年) 认为在自然状态中，每个人对于他人都是 狼每个人都有权利对任何东西提出主张，而利益则是唯一合法的尺度在这种状态中，每个 个人都有尽力使自己的生命和肢体免受他人侵犯的自然权利 6 论自救行为 他人的侵害，然后再有自救这种抑制侵害的行为与之相对应。因此自 救行为过程实际上就是一种战争状态。但又不是霍布斯所认为的那种 “不存在道德和法律上的是非问题川”的战争状态。纵观中外历史和 文化，人们的伦理文化、道德观首先对自救者提供了道德上的支持， 如果法律上再予支持的话，自救者在心理上就拥有了惩罚侵害者的优 势，以及在这种心理优势下产生的拥有惩罚侵害者的权力的错觉。一 旦拥有了随意惩罚他人的权力，讨论惩罚者对于被惩罚者的善意就变 得毫无意义，而只剩下野蛮了。社会上经常出现的小偷被围殴至重伤 或死亡的惨剧，并非是具体的某一个人主观上想要杀死小偷，不能排 除的是每个参与的人都想体验一下惩罚者的权力快感。而这种惩罚往 往表现得比公权力的惩罚更严重，如在云南金平县十里村乡平安寨， e 偷窃被发现，因是惯偷，这次彻底惹恼了村民。e 被抓回当天夜里， 被数十村民拖到学校操场，众人拳打脚踢用石头砸，e 丧命。村民选 择私力救济并非因为愚味，恰恰是其规避法律的结果。因为报案只能 被“关几天，罚几百元”，很快会出来，即公力救济无法对严重偷 盗现象、尤其是惯偷给予有效打击，故村民“创制”私刑对e 实施严 厉制裁。圆这类自救行为很明显的表现了对公权力的轻视，后患无穷。 所以，笔者认为，自救行为的主观善意更确切的说是动机的善意， 而在动机驱动下实施的行为的主观上善意也是很难把握的。我们再来 分析前文所举案例：李某深夜下班骑自行车回家被男青年张某抢劫， 伺机用打气简将其打晕，这是李某面对张某的抢劫实施的一个正当防 卫行为；李某误借住在张某家，当张某欲加害李某时，李某因有察觉， 黑暗中与正在熟睡的张某的妹妹调换了位置，使张某将自己的妹妹杀 死，李某趁乱逃跑，这可以认为是李某在面对张某的杀害时的一个自 救行为，李某出于求生的本能，在面对杀害以及未知的环境，为了自 救而使他人受到损害，分析李某的主观善意你会发现是一个很难的问 题，无疑李某是自私的，但我们能够容忍这种自私，一旦如此，就会 。【美j e 博登海默( b a d c n h a i a l e r ，e ) 著邓正来译g 法理学：法律哲学与法律方法2 0 0 4 年1 月修订版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 5 1 。参见王启梁：传统法文化的断裂与现代法治的真空一少数琵族农村法治秩序建构路径选择 的社区个案研究，思想战线2 0 0 1 年筹5 期，第8 7 9 3 页。 7 硕士学位论文 出现康德所说的：为了保全本人生命而牺牲他人生命的情况。由于受 到杀害的是张某的妹妹，具体的情况下让人不得不产生疑问，李某的 故意里是否含有报复的成分。因此李某的自救行为的主观善意就变得 无法把握了。 1 2 2 客观上的损害性 并非所有的自救行为都会发生损害结果，但是刑法不研究没有代 价或者说没有造成损害的行为，本文所探讨的自救行为是进入刑法评 价视野的自救行为，其本身必然给社会某种利益造成一定的损害为代 价或前提。自救行为是在公民人身、财产等权益受到正在进行的不法 侵害的紧迫情况下实施的保全行为。正如洛克所说：“当为了保卫我 而制定的法律不能对当时的强力加以干预，以保障我的生命，而生命 一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权力，即杀 死侵犯者的自由，因为侵犯者不允许我有时间诉诸我们共同的裁判者 或法律判决来救助一个无可补偿的损害”。囝 因此，自救行为的损害是为制止损害的发生而造成的损害，而对 侵害人来说由于侵害人想要对自救者造成损害，所以必然会受刑法的 消极评价，接受刑法的惩罚，造成另一种损害。对于自救者来说要看 刑法对自救行为的评价来确定其是否会受到另外一种损失。因此我们 试着计算一下不同情况下的损失量，第一种情况下没有自救行为，损 失的范围有：侵害发生造成损害，侵害人受到刑法的损害。第二种情 况是自救行为不足以制止侵害损害发生，损失的范围有：自救过程中 自救者因自救发生损害，侵害人受到刑法的损害。第三种情况是自救 行为制止了损害的发生，损失的范围有：侵害人受到自救行为的损害， 自救过程中发生的损害，侵害人受到刑法的损害。第四种情况是自救 行为制止了损害的发生，但是没有把握好度，造成了新的损害，损失 的范围有：自救行为过程中发生了损害，侵害人受到刑法的损害，自 救行为受到刑法的损害。从这四种假设情况来看，所受损害是随着自 救行为的强度不断增加而增加的，而且如果有精于计算的侵害人( 罪 犯) 他们就会发现只有侵害越成功他们受到的损害就越少，而侵害成 。【英】洛克著政府论下篇北京：商务印书馆，1 9 9 6 ，第1 4 页 8 论自救行为 功的前提是手段或程度增加，在这种分析情况下，虽然损害发生的起 因不是自救行为，但自救行为却间接使总体损害结果扩大了，按照社 会成本理论自救行为的社会成本偏高了，因此刑法应该正视自救行为 损害性，自整个社会资源配置的角度来评价引导自救行为，此外客观 的上的损害可以分为不同种类有金钱财务上的损害，有人身生命的损 害，财产的损失是可以恢复和补偿的，而人身特别是生命的损失是无 法补偿的，必须谨慎分析。 1 2 3 形式上的违法性 刑法的目的是预防犯罪，因此它关注的是犯罪和刑罚。所谓违法 性，即刑事违法性，是指某种行为具备了违法犯罪的构成要件，形式 上的违法性仅从构成要件方面来分析，自救行为在客体上破坏了某种 社会关系；在客观方面，自救人实施了某种具体的“危害行为”，造 成了某种“危害结果”，且危害行为与危害结果之间存在着因果关系； 在主体方面，无论自救人是代表自己意志自然人、还是代表单位共同 意志的自然人或单位，都有可能成为刑法意义上的主体；在主观方面， 自救入对危害结果的发生存在着故意或过失。 自救行为的形式违法性，当然也包括对其他法律的违反，但如果 这种违法没有达到刑法所关注的犯罪的程度，就不需要刑法的主动介 入了，刑法没有必要讨论一个合法的行为或者其他法律可以解决的冲 突。 违法行为是对合法利益的一种侵害，自救行为对于侵害人来讲也 是一种侵害，既有违法的利益也有合法的利益。自救行为大都采取了 加害侵害人的手段，在形式上表现为犯罪的“恶”，而且其侵害程度 并不总是与犯罪的侵害程度相当。它完全有可能并且极易大于犯罪人 所实施的侵害行为的程度。如以下面的案件为例：2 0 0 0 年1 2 月，云 南省富源县墨红镇的刘娅娅与同镇的宏德定亲。除先前给付彩礼外， 宏德还送给女方现金及其他物品。双方结亲后，逢年过节多有往来， 宏德家又送去了部分礼金和礼品。2 0 0 4 年4 月，刘向宏德提出解除 婚约。经反复商议，双方协议由刘退赔4 9 3 6 元。但刘没有按照约定 时间履行协议，并外出打工。后来，在曲靖一理发店的刘恰巧被宏德 硕十学位论文 家人发现并扣押，要求其给付4 9 3 6 元，否则不准离开。刘无奈，只 得向他人借钱如数交付，虽然云南省富源人民法院审理认为行为系当 事人对权利的自救行为，不属于敲诈勒索，并作出一审无罪判决。我 们不是要否认这种判决结果，只是从表面上不难看出此案中非法拘禁 的刑法恶性要远胜予欠债不还的违法性。可见，自救行为尽管在实质 上对遏制侵害，救济权益具有正当的性质，但在形式上却摆脱不了 “恶”的表现。那些过分强调实质正义，忽视形式正义的理论，都过 多地强调了自救行为制止不法侵害或犯罪，维护被害人权益的正当 性，导致了对另一种“恶”的弘扬，其结果必然是对“秩序”不利的。 1 2 4 国家权力的补充性 截止不法侵害，保护合法权益是国家权力的重要使命，也是国家 权力存在的意义和价值之所在。国家法律在赋予公民权利的同时，肩 负着保护公民权利正常行使的义务。一旦公民的合法权利受到侵害， 国家权力应该挺身而出，制止侵害，恢复公民受到侵犯的权利，恢复 社会秩序。然而由于国家的这种公力救济要通过现实的刑事诉讼活动 过程得以完成。刻板的程序和循规蹈矩的要求，使得国家权力在面对 急迫的不法侵害时，变得束手无策，难以给予合法权益有效及时的保 护。而且，即使事后使违法和犯罪行为得到了制裁，被侵害人的合法 利益已经受到损害的事实也不会改变。因此，自救行为这种私力救济 性的行为，由于能够使合法权益依靠公民自身力量在一定程度上得到 保障，而且在道义上赢得了合理性的认同，公民实施自救行为要求作 为一项权利来存在也得到了许多支持。 作为私力性权利，必然与公力救济、国家权威和社会秩序等方面 存在诸多矛盾与冲突。从形式上来看，自救行为的合理化似乎是对国 家权力的一种消弱，但是国家法律作为一种规范性的存在，决定了国 家权力对于违法犯罪的惩治和预防永远都是有限的，而不是无所不能 的。从另一个角度来看，权益受到侵害且得不到救济本身就是对国家 的神圣权威的亵渎、威胁和挑战。自救行为在目的上是为了制止违法 。野材稔刑法总论北京：珐律出版社，2 0 0 i 转引自刘铁诫自救行为论中国刑 事法律网。 l o 论自救行为 巳罪和救济权利，与国家权力惩治违法犯罪实施公力救济在目的上达 毙了一致。因此，国家对违法犯罪的惩治代表的是整个社会对不法侵 行为的打击，对合法权益的救济，而自救行为是公民个人对不法侵 导的还击。国家社会是由公民个体组成的，按照社会契约理论，人们 白了更好地享有自由安全等权利，而通过签订社会契约，将一部权力 乏给国家，由国家统一行使这部分权力。国家的权力来源于个体的人 吁上交的权力。反之，当国家不能有效地行使这部分权力以保护个人 刈益时，可以认为国家违反了社会契约，个人当然地可以收回行使这 弗分权力，来保护自身利益。所以，在一定的范围内，这种自救行为 丕应该是国家允许和提倡的。 而且，由于二者在目的上的趋向性统一，也使得二者在相互补充 铂配合上具有一致性。在违法犯罪相对猖獗，国家法律对其评价和制 戋比较严厉时，在国家公权力缺位比较严重的领域，自救行为应该更 多地受到提倡。自救行为通过对国家权力的补充，一定程度上弥补了 去律的缺憾，维护了法律的尊严，从一定意义上来讲，它也是对国家 叉力的一种救济。 除此之外，根据上文对自救行为概念的分析，自救行为在刑法当 卢表现为正当防卫、紧急避险等多种具体的形式，但由于这些具体行 勾已经被刑法所认可并作了合理的限制规定，理论上也相对成熟和深 人心。所以，自救行为对国家权力的补充性还必须正视回避性的问 匾，在讨论自救行为之前，我们已经定义了狭义的自救行为，合理地 非除了一部分具有自救行为特征的行为，包括了已经为法律制定认 虿，理论完备的自救行为如正当防卫和紧急避险。这部分是法律的自 琵保全内容，已经是国家权力行使的一种表现，因此，自救行为还具 等回避性的特点。 1 3 、自救行为的分类 由于自救行为还不是一个精确的法律术语，只是通过理论探讨将 霹际生活许多自救行为归纳总结而得出的，因此还没有明确合理的分 廷标准，但为了使自救行为的刑法评价和定位更加合理准确，对自救 亍为进行分类分析是十分必要的。根据自救行为针对的侵害和保护的 硕+ 学位论文 权益，可以把自救行为分为人身自救行为和财产自救行为；根据自救 行为所救济和保护的权利是否可以恢复，可以分为可恢复权利的自救 与不可恢复权利的自救。 1 。3 1 人身自救行为与财产自救行为 公民的人身权是公民人格权与身份权的合称，其中身份权包括配 偶权、亲权、监护权等，由于对这些权利的侵害不会造成紧迫性，完 全可以等待更为公正的公力救济来制止和恢复。当然也有例外的情 况，因为公力救济即使开始了也会未必能使权利立即得到恢复，例如， 甲乙因为对婴儿的监护权发生纠纷，甲从乙手中抢走了婴儿并决定迁 居国外，乙为此从甲家里盗走了婴儿。如此看来即便是监护权也可以 形成自救行为，但大多数的自救行为的对象不可能是对身份权的不法 侵害，通过自救行为救济的可以是物质型人格权，如生命权、身体权、 健康权、劳动权等以及自由型人格权，如身体自由权，尊严型人格权， 如名誉权、隐私权或贞操权，由于法律针对这些类型权利的侵害，赋 于了公民正当防卫或紧急避险等防卫权。因此，人身自救行为应该是 狭义的。 财产自救行为是自救行为较为遍普的现象，财产和财产权利在社 会生活中的重要性十分突出，人类社会的生存和发展永远离不开对物 质的需要和依赖。现行刑法虽然明确将财产权纳入防卫权保护的范 畴，但是并非对侵害财产权的任何不法行为都可以主张防卫权，由于 正当防卫和紧急避险不认同事后防卫和避险。而财产权利又是较为容 易恢复的权利。所以往往导致权利难以救济，现实生活中许多类似的 侵害往往是通过自救行为来恢复的。但是这类自救又往往演变成了 “为了保护微不足道的财产利益而伤害人命超出正当的程度”。 1 3 2 可恢复权利自救行为与不可恢复权利自救行为 绝大多数被侵害的财产权利都是可能被恢复的，而对于人身权来 说情况则要具体而定，大多数身份也都可以被恢复，而几乎所有的人 格权一但遭到损害，就会留下伤疤，即使侵害人受到法律的惩罚也无 法恢复如初，即使是名誉权受到侵害后能够公开证明和赔礼道歉也无 。赵秉志主编犯罪总论问题探索北京：法律出版社，2 0 0 2 ，第6 4 4 页。 1 2 论自救行为 法补救被侵害中造成的损失。可恢复的权利不可恢复权利自救行为的 区分对于研究自救行为的主观危害性有很大关系，对可恢复权利的自 救，自救的目的大多是即时救济或恢复受损的权利，反映到行为上行 为的限度容易把握，也就是以恢复为限，超过的程度则属不当，对于 不可恢复权利的自救，要分两种情况，一种是针对侵害行为的自救行 为，即阻止侵害结果的发生，另一种是侵害行为已经完成，侵害结果 已经发生的情况下的自救，对前一种由于被侵害人处于侵害行为的恶 意威胁下精神和情绪处于不同程度的恐惧和紧张之中一旦被侵害人 采取自救行为，则尽全力阻止侵害，对于侵害行为的反作用十分大， 因此对自救采取的手段方式实施的力度极难把握，人身危险性较大。 对于后一种在侵害行为已经完成，损害结果已经产生而又得不到恢复 的情况下，被侵害人的自救行为主观内涵无疑包括两种，一种是利用 己力，对侵害人进行报复、惩罚，以获取心理平衡。另一种是希望能 够利用私力迫使侵害人作出损害赔偿。后者只需要手段方式适当的情 况下，当然能够为法律和社会公共利益所认同，而前者无论如何其自 救行为都是不合法的。 通过对自救行为的分类分析，不难发现人身自救行为和财产自救 行为都是大量存在的，由于刑法对严重的人身和财产侵害进行了完备 的保护，因此真正符合自救意义的只有一部分并不十分紧迫，并能够 达到严重损害程度的人身和财产权利的自救，但是由于自力救济往往 由救济行为人的理智来控制，并不具备稳定性和可靠性，因此往往也 会造成得不偿失，另外对于可恢复权利的自救，自救的目的应该以恢 复受损为限，在时间上自救行为应该能够达到即时的效果，而对于不 可恢复权利的自救行为由于权利的不可恢复性，使得博羿双方的成本 均得到增加损害后果也更加严重，人身危险性和损害程度都较大，并 且特别是针对哪些已经完成的侵害行为采取的自救，主观危险性含量 较大，容易产生新的犯罪，因此把这种情况下的自救，也归结为刑法 意义上的自救，是不合理的。 硕- i ：学位论文 第二章自救行为的评价与定位 2 1 、自救行为的价值分析 “为了追求正义价值的实现，人类一次又次对法律的部分内容 或全部内容加以否定，却总也无法消除法律的形式，相对持久的完备 与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐，这是法律的本身 局限还是人类的根本追求在绝对意义上的不确定”。自救行为是一个 尚未明确界定的概念，因此我们无法对一个行为作出价值分析，对于 行为，我们一般是作合理或不合理、有害或有益、合法或非法等分析 判断，但是作为刑法中讨论的概念，我们设想其作为刑法的一项内容， 可以对其进行公平、正义、秩序和效益的评价分析。 2 1 1 自救行为的效益价值分析 刑法对社会的控制和调整，主要是通过对利益的调整而实现的， 我们在讨论刑法意义上的自救行为时，试图对这种客观存在的行为进 行制度设计来协调利益关系和平德利益冲突，法的精神是公平和效益 的统一，自救行为是否符合法的精神，从效益角度来分析，应该从四 个方面来考虑，即是否具有效性、是否具有真效性、是否具有有益性 以及是否具有节俭性。 1 、有效性分析 在法制高度发达的现代社会，但凡被社会所承认的个人权利都被 纳入到法律调整的范围之中，一旦权利发生冲突，国家和政府等公权 力就会以协调人的形象出现，依靠国家强制力对受到侵害法益进行救 济，但是这种国家的公力救济往往有着不可避免的硬伤：程序较繁琐， 时间跨度较长，受国家强制力代表机关的结构不合理的限制，以及公 职人员的素质和水平的影响，公力救济并不能迅速发挥作用，并到满 意的结果，相对公力救济的不足，自救行为在权利受到侵害的紧急情 况下，如果能够采取适当手段方式，及时阻止侵害行为，终止权利受 。【美j e 博登海默( b a d e n h a i m e r ，e ) 著邓正来译法理学：法律哲学与法律方法2 0 0 4 年1 月修订版北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 1 4 论自救行为 损状态的延续和结果的扩大，有利于降低救济成本，减少机会损失， 恢复正当的社会秩序，从这个角度来讲，自救行为对于保护合法权利， 显然具有有效性。因此可以这么说在法制社会国家公权力是不可能被 排除的，所以在不与国家公力救济相冲突和抵触的前提下，在刑法允 许的范围内一部分自力救济行为能够有效的保护公民的权利。 2 、真效性分析 ? 法的效益价值追求积极的效果，真效性即要求积极效果大于消极 效果，具体来讲，自救行为能带来积极的效果，也肯定会带来消极的 效果，制度的设计是要充分发挥其积极效益，最大限度的避免其消极 效果，自救行为的积极效果前文已经部分进行了阐述，但前文侧重谈 到是有效性，为达到某一目的，能起到促进作用，这里重点分析的效 果还包括了与目的无关的后果和影响。 自救行为的积极效果总体来讲，主要是在公力救济缺失和迟到的 情况下对于很小一部分法益的侵害可以使人身和财产损害得到迅速 恢复。除此之外，使普通民众意识里的公平和正义的情感得到抒发和 认同。有利于鼓励民众与违法犯罪行为作斗争，进而维持良好社会公 共秩序。 然而事物总是有两面性的，有些情况下甚至被比喻成为“双刃剑” 意在强调其两面的尖锐对立。所以自救行为的消极面也是同样的明 显，由于自救行为形式上也具有违法性，主观上具有危险性，以及客 观手段的选择是极难控制和把握的，并且与行为个体的性格特征、思 想素质、文化水平、法律意识有着密切联系。在自救行为中，行为人 一般都会采用暴力和胁迫手段，实施违法的行为。由于自救行为已经 排除了正当防卫和紧急避险的情况，对于防卫权的理论和立法又相对 完备和成熟，对人趋利避害的自然天性合理恰当的理解和保护。但并 非所有人类趋利避害的天性使然都应该得到满足。因此，在这种背景 和前提下，自救行为给了善良的人做恶事的机会，法律秩序的平静被 打破，而且