（刑法学专业论文）轻刑化的正当依据与现实路径.pdf

轻刑化的正当依据与现实路径 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 刑法学 刑事政策学 俞湘静 郑伟教授 纵观世界刑法发展，刑法改革正朝着文明、人道的方向前进。刑法总体从严 酷走向轻缓，轻缓的刑罚已成为各国刑罚发展的实际取向。轻刑化作为一种刑罚 发展趋势，为刑法改革指明了方向，推动着刑法改革运动的开展。轻刑化作为一 种刑事政策，贯穿着刑事立法、刑事司法过程，使各国刑罚整体表现出轻缓的势 态。轻刑化也是刑法谦抑性在刑罚幅度上的具体体现，其中隐含“慎刑”、“恤刑” 的思想，即在有效控制犯罪的基础上，将刑罚量的投入降到最低限度。由于受传 统法律文化的影响，以及出于对现实社会治安形势的无奈，重刑思想依然占据我 国刑罚价值体系的主流地位。在多数人看来，轻刑化几乎就是“轻纵犯罪”的代 名词，认为刑罚轻缓必然会削弱刑罚的威慑力，导致犯罪数量的激增，从而对现 有社会秩序造成震荡与冲击。为了消解对轻刑化的怀疑与否定，笔者在以往轻刑 化研究成果的基础上，试图廓清轻刑化的价值蕴涵，寻求轻刑化存在的法理和社 会根基，并探寻一条介于理想与现实之间的轻刑化实现路径。本文共计3 7 0 0 0 字，除引言和结语外，共分为四个部分。 引言：该部分介绍了西方刑法学家关于轻刑化的思想，指出目前我国刑罚价 值领域中存在的重刑化倾向及其历史根源，并简要说明了选择轻刑化这一题目的 原因及写作的目的和意义。 第一章轻刑化概念之辨析。该部分主要是通过对轻刑化与轻刑、轻刑化与 适度化、轻刑化与量刑畸轻、轻刑化与非犯罪化、非刑罚化这几对概念的比较、 辨析，全面揭示轻刑化的内涵。认为轻刑化不仅是指一种刑罚趋轻的发展趋势， 而且更重要的它是用较轻的刑罚实现最佳刑罚效果的刑事策略。文章随后提出了 评价、衡量刑罚发展取向的若干标准，指出轻刑化是通过对一国的刑罚配置、刑 罚适用、刑罚结构等方面的考察，对刑事政策取向作出的一种综合评价。 第二章我国刑罚轻重的考察与评判。该章的第一部分从刑事立法、刑事司 法、刑事政策三个角度对我国刑罚轻重进行考察，由此得出，我国刑罚结构仍属 于重刑化结构，司法实践中重刑倾向依然十分突出，无论纵向还是横向比较，我 国目前的刑罚总体而言是比较严厉的。第二部分主要是对重刑化的选择作出价值 评判，认为重刑化政策在短期内能起到控制犯罪，稳定社会秩序的作用，但过分 地崇尚刑罚的威慑效应，视刑罚为预防、控制犯罪的唯一手段，从长远看是弊大 于利的。 第三章轻刑化的法理及社会基础。该部分先从刑罚人道主义、犯罪的相对 性、犯罪原因的复杂性、刑罚威慑功能的有限性阐述了轻刑化的法理基础。然后 又从历史、政治、经济三个方面探讨了轻刑化的社会基础。撰写该部分主要是为 轻刑化提供正当性依据。 第四章轻刑化的实现路径。这是文章的核心部分。文章在此提出了一个重 要观点：“轻”不是轻刑化的全部，关键是要在刑罚趋轻的同时要保持刑罚功能 正常发挥，有效地控制犯罪势态。为此，文章建议从立法、司法、观念三个层面 探索轻刑化的途径，从而为轻刑化实现创造有利的条件与环境。 结语部分。对本文的基本观点作了归纳和总结。 【关键词l 轻刑化刑罚基础路径 t h ej u s t i f i a b l ef o u n d a t i o na n dt h er e a l i s t i cw a y t ot h el i g h t n e s si np u n i s h m e n t ( a b s t r a c to f d i s s e r t a t i o no f l l md e g r e e ) m a j o r ： c r i m i n al a w r e s e a r c h ： s c i e n c eo fc r i m i n a lp o l i c i e s a u t h o r ：y ux i a n gj i n g t u t o r ： z h e n gw e i p r o f e s s o r w i t hag e n e r a ls u r v e yo nt h ee v o l u t i o no fc r i m i n a ll a wa r o u n dt h ew o r l d ，t h e r e f o r m a t i o no fc r i m i n a ll a wi sa d v a n c e di nt h ed i r e c t i o n so fc i v i l i z a t i o na n d h u m a n i t y g e n e r a l l y , p u n i s h m e n ti sm o v i n gf r o me m e r yt ol i g h t n e s s ，a n dl i g h tp u n i s h m e n th a s a l r e a d yb e c o m et h eo r i e n t a t i o no fd e v e l o p m e n to fc r i m i n a lp e n a l t yi nv a r i o u s c o u n t r i e s a sat r e n do fp e n a l t yd e v e l o p m e n t ，l i g h tp u n i s h m e n th a sp o i n t e do u ta d i r e c t i o nf o rt h ec r i m i n a ll a wr e f o r m ，p r o m o t i n gt h ef u r t h e rd e v e l o p m e n to fc r i m i n a l l a w a sak i n do fc r i m i n a lp o l i c y , t h es p i r i to fl i g h tp u n i s h m e n tr u n st h r o u g ht h e w h o l ep r o c e s so fc r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dc r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c e ，m a k i n gt h e p e n a l t yo fv a r i o u sc o u n t r i e sg e n e r a l l ys h o wt h et r e n do fl i g h t n e s s l i g h tp u n i s h m e n t e m b o d i e st h em o d e s t yo fc r i m i n a ll a wi nc o n n e c t i o nw i t ht h er a n g eo fp e n a l t y , o f w h i c h i ti m p l i e st h ei d e a so f “p r u d e n c ei np u n i s h m e n t a n d “m o d e s t yi np u n i s h m e n t ” n a m e l yo nt h eb a s i so fe f f e c t i v ec o n t r o l l i n gt h ec r i m e s ，b r i n gt h ea p p l i c a t i o no f p e n a l t i e sd o w nt ot h em i n i m u ml i m i t s t r o n g l yi n f l u e n c e db yt h et r a d i t i o n a ll e g a l c u l t u r e ，a n do u to ft h ei n a b i l i t yt oc o n t r o lt h er e a l i s t i cs o c i a ls e c u r i t y , t h es e v e r e p u n i s h m e n tt h o u g h ts t i l lo c c u p i e sam a j o rp o s i t i o ni n t h ep e n a l t ys y s t e mo fo u r c o u n t r y i nt h em a j o r i t y sv i e w , l i g h tp u n i s h m e n ti sn e a r l yap r o n o u no f “g i v i n ga l o o s et oc r i m e s ”，s u g g e s t i n gl i g h tp e n a l t yw i l li n e v i t a b l yw e a k e nt h ed e t e r r e n tf o r c eo f p e n a l t y , c a u s i n gt h es u r g eo fc r i m e si nq u a n t i t y , t h u ss h a k i n ga n di m p a c t i n gt h e e x i s t i n gg o o dc i v i lo r d e r i no r d e rt oe l i m i n a t et h ed o u b t sa n dd e n i a l st ot h et h o u g h t o fl i g h tp u n i s h m e n t ，t h ea u t h o r , o nt h eb a s i so fp r e v i o u sr e s e a r c hr e s u l t so nt h el i g h t p u n i s h m e n t ，t r i e st oc l a r i 母t h ev a l u eo fl i g h tp u n i s h m e n tc o n t a i n s ，s e e k st h el e g a l r a t i o n a l i t ya n ds o c i a lf o u n d a t i o ns u p p o s i n gt h et h o u g h to fl i g h tp u n i s h m e n t ，a n d e x p l o r e sar o u t et or e a l i z et h el i g h t n e s so fp u n i s h m e n tb e t w e e nt h ei d e a la n dr e a l i t y t h i st h e s i sc o n t a i n s3 7 ，0 0 0c h a r a c t e r si nt o t a l ，a n di sd i v i d e di n t of o u rp a n sa l t o g e t h e r , e x c e p tt h ef o r e w o r da n dc o n c l u s i o n i nt h ef o r e w o r d ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h et h o u g h t so fl i g h tp u n i s h m e n t o r i g i n a t e db yw e s t e mj u r i s t si nt h ec r i m i n a lf i e l d s ，p o i n to u t st h et e n d e n c ya n d h i s t o r i c a lo r i g i no fs e v e r ep u n i s h m e n te x i s t i n gi nt h ev a l u e so fp u n i s h m e n ti no u r c o u n t r y , a n dm a k e sb r i e fe x p l a n a t i o n so nw h yc h o o s et h et o p i co fl i g h tp u n i s h m e n ta s t h et h e s i sa sw e l la so nt h ep u r p o s ea n dm e a n i n go f t h et h e s i s c h a p t e ro n ei sa b o u tt h ed i f f e r e n t i a t i o na n da n a l y s i so nt h ec o n c e p to fl i g h t p u n i s h m e n t t h i sp a r t ，t h r o u g ht h ec o m p a r i s o na n da n a l y s i so np a i r so fc o n c e p t s ，s u c h a st e n d e n c yo fl i g h tp u n i s h m e n ta n dl i g h t p u n i s l m a e n t ，l i g h tp u n i s h m e n ta n d m o d e r a t i o n ，l i g h tp u n i s h m e n ta n de x t r e m e l yl i g h ts e n t e n c e ，l i g h tp u n i s h m e n ta n d d e c r i m i n a l i z a t i o n ，d e p e n a l i z a t i o n ，g e n e r a l l y r e v e a l st h ec o n n o t a t i o no f l i g h t p u n i s h m e n t a c c o r d i n gt ot h eo p i n i o no ft h ea u t h o r , l i g h tp u n i s h m e n tn o to n l yr e f e r s t oad e v e l o p m e n tt r e n dw h i c hm a k e sp u n i s h m e n tl i g h t e r , b u tm o r ei m p o r t a n t ，i ti sa c r i m i n a lt a c t i cu s i n gl i g h t e rp e n a l t yt or e a l i z et h eb e s te f f e c to fp e n a l t y t h ea u t h o r t h e r e a f t e rp r o p o s e ss e v e r a ls t a n d a r d sf o ra p p r a i s i n g ，w e i g h i n gt h eo r i e n t a t i o ni n d e v e l o p m e n to fp e n a l t y , p o i n t so u tt h a t t h eu e n do fl i g h tp u n i s h m e n ti sa c o m p r e h e n s i v ea s s e s s m e n to nt h eo r i e n t a t i o no fc r i m i n a lp o l i c yo fac o u n t r y , t h r o u g h s u r v e yo nt h ea l l o c a t i o n ，a p p l i c a t i o na n ds t r u c t u r eo f p e n a l t i e si nt h ec o u n t r y c h a p t e rt w oi s a b o u tt h er e v i e wa n dc o m m e n to nl i g h t n e s so rs e v e r i t yo f p e n a l t i e si nc h i n a i nt h ef i r s tp a r t ，t h ea u t h o rr e v i e w st h el i g h t n e s so rs e v e r i t yo f p e n a l t i e si nc h i n af r o mt h ea s p e c t so fc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，c r i m i n a lj u s t i c ea n d c r i m i n a lp o l i c i e s ，t h e r e f o r e ，d r a w sac o n c l u s i o nt h a tt h ep e n a l t ys t r u c t u r eo fc h i n as t i l l m a i n t a i n sas e v e r ep u n i s h m e n ts t r u c t u r e ，a n ds e v e r ep u n i s h m e n ta r ew i d e l ya p p l i e di n t h ej u d i c i a lp r a c t i c e so fc h i n a m a k i n gc o m p a r i s o nv e r t i c a l l yo rh o r i z o n t a l l y , t h e p r e s e n tp e n a l t ys y s t e mi nc h i n ai sc o m p a r a t i v e l ys e v e r ei ng e n e r a l i nt h es e c o n dp a r t ， t h ea u t h o rm a k e sc o m m e n t so nt h et r e n do fs e v e r ep u n i s h m e n t ，a n ds u g g e s t st h a tt h e s e v e r ep u n i s h m e n tp o l i c ym a yp o s s i b l yc o n t r o lc r i m e sa n ds t a b i l i z es o c i a lo r d e r si na s h o r tt e r m ，b u te x c e s s i v es t r e s so nt h ed e t e r r e n te f f e c to fp e n a l t ya n dr e g a r d i n g p e n a l t ya st h eo n l ym e a n st op r e v e n ta n dc o n t r o lc r i m e s ，w i l lb em o r eh a r m st h a n b e n e f i t si nal o n gr u n c h a p t e rt h r e ei s a b o u tt h el e g a lr a t i o n a l i t ya n ds o c i a lf o u n d a t i o no fl i g h t p u n i s h m e n t i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o re x p a t i a t e so nt h el e g a lr a t i o n a l i t yo fl i g h t p u n i s h m e n tf r o mt h ev i e w so ft h eh u m a n i t yu n d e r l y i n gc r i m i n a lp e n a l t 5r e l a t i v i t yo f c r i m e s ，c o m p l e x i t yo fc a u s e so fc r i m e s ，l i m i t a t i o no ft h ed e t e r r e n tf o r c eo fc r i m i n a l p e n a l t i e s a n dt h e n ，t h ea u t h o rp r o b e si n t ot h es o c i a lf o u n d a t i o no fl i g h tp u n i s h m e n t f r o mt h ea s p e c t so fh i s t o r y , p o l i t i c sa n de c o n o m y i ti sm a i n l yt oo f f e ra p r o p e ra n d j u s t i f i a b l eb a s i sf o rl i g h tp u n i s h m e n t c h a p t e rf o u ri sa b o u tt h em e a n st or e a l i z et h el i g h t n e s si np u n i s h m e n t ，w h i c hi s t h ec o r eo ft h i st h e s i s t h i st h e s i st h e r e i np r o p o s e sa ni m p o r t a n tv i e w p o i n tt h a t l i g h t n e s s ”i t s e l fc a nn o tc o v e ra l lm e a n i n g s ，t h a ti t s h a l lm a i n t a i nt h en o r m a l f u n c t i o n so fp e n a l t ya n de f f e c t i v e l yc o n t r o lc r i m e s ，w h i l eg r a d u a l l yl i g h t e n i n g c r i m i n a lp e n a l t i e s f o rt h a tr e a s o n ，t h i st h e s i sp r o p o s e st oe x p l o r ea n ds e e kt h em e a n s o fr e a l i z i n gt h el i g h t n e s si np u n i s h m e n tf r o mt h ea s p e c t so fl e g i s l a t i o n ，j u s t i c ea n d c o n c e p t s ，a n dt h u sc r e a t eaf a v o r a b l ee n v i r o n m e n tf o rr e a l i z a t i o no fl i g h tp u n i s h m e n t i nc h i n a a sac o n c l u s i o n ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h eb a s i cv i e w p o i n t sr a i s e da n d d j s c u a s s e di nt h j st h e s j s k e yw o r d s ：l i g h t p u n i s h m e n tp u n i s h m e n t f o u n d a t i o n m e a n s 轻刑化的正当依据与现实路径 导言 轻刑化是相对于重刑化而言的，简单的沈就是刑罚向轻缓的方向发展。与其 他刑事法律现象不同的是，它并非伴随刑法的产生而产生的。在刑法报复和威吓 时代，难觅轻刑化的踪影。随着人类理性的觉醒和人道主义的弘扬，轻刑化的作 用和意义同益彰现。人类在摆脱了残酷和野蛮之后，终于理性地选择了轻刑化的 道路。纵观刑法理论的发展，无论是新派还是旧派，其理论都闪烁着轻刑化的思 想。孟德斯鸠在论法的精神一书中曾这样告诫我们：“在刑罚从轻的国家里， 公民的精神受到轻刑的影响，正像其他国家受到严刑的影响一样。如果在一个国 家里，有什么不便的事情发生的话，一个暴戾的政府便想立即加以消弭。它不想 法执行旧有法律，而是设立新的残酷的刑罚，以便马上制止弊害，但是因为政府 的动力被用尽了，人们对严刑峻法在思想上也习惯了，当人们对轻刑的畏惧减少 了，政府不久便不能事事都用严刑。贝卡利亚也认为：“人的心灵就像液 体一样，总是顺应它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵变得麻木不 仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑经历了百年残酷之后，其威慑力量只相当于 从前的监禁。”2 如果说旧派从刑罚功利的角度，主张刑罚宽和，那么新派对轻刑 的主张则源于对犯罪和刑罚认识的逐步深化。随着犯罪学的发达，人们意识到犯 罪行为不仅仅是个人意志自由选择的结果，还与各种社会因素联系密切。仅凭刑 罚的威吓无法阻止犯罪的发生。著名犯罪社会学家菲利曾以伪造货币的例子否定 刑罚的威慑力，“犯这种罪的伪造者，必须聚精会神地逐字摹仿纸币上的文字， 其中包含有威吓性的一段话：法律处罚伪造等。诸位可以想象伪造者在 版上刻下这句话的心情，他伪造货币的欲念不会因为他意识到如果被发现将会受 到的处罚而打消，因为他本身想的不是犯罪被发现后将要受到的处罚多么的严 厉，而是想在犯罪后如何逃脱惩罚，刑罚再严厉也是不能抑制其犯罪意念。”3 以 一个例子完全否定刑罚的威慑力虽有矫枉过正之嫌，但它对破除人们长期以来对 刑罚威慑力的迷信的影响不容忽视。确实人的意志并非自由，刑罚的威慑力也不 如想象的那么大，刑罚控制必将随着社会的文明和进步逐步削减，并为多样化的 1 法 孟德斯鸠：论法的精神( 上册) ，张雁深译，商务印书馆1 9 8 5 年版第l o l 史 2 意 贝卡利亚；论犯罪与刑罚，黄风译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版第4 3 页 3 【意】恩理科菲利：犯罪社会学郭建安译 中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第4 9 页 非刑罚控制所取代，而成为最后的手段。 在我国，传统的重刑主义思想源远流长。早在春秋战国时期，韩非就提出了 “夫阻重者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣”的用刑之道。商鞅认为： “去奸之本莫深于严刑故禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试， 故国民无刑，故日明刑来戮。以刑去刑轻罪重罚”的思想不仅得到后世法 律思想家的推崇，而且受到历代统治者的垂青。这种思想从维护封建统治的立场 出发，在对待刑罚的态度上极端功利，看重的是刑罚的威慑作用，认为刑罚越重 越残酷，就越有成慑力。表现在立法和司法上则为死刑的极度泛滥和肉刑的肆意 使用，这也成为诸多王朝覆灭的重要原因。直到近代，西方先进的刑法思想才开 始逐渐传入我国，刑罚总体呈现出轻缓化的趋势。特别是新中国建立以后，我国 借鉴了许多西方先进的刑法制度，与过去比较刑罚严厉程度确实有所降低。然而 “文本的现代化”并不代表着“观念的现代化”，重刑主义思想依然占据着刑罚 价值体系的主流地位，重刑观念十分盛行，并潜移默化，无形地影响着刑事立法、 司法实践。因此研究轻刑化，改变人们重刑优于轻刑的观念则显得尤为迫切。 第一章轻刑化概念之辨析 轻刑化一直以来是一个颇受争议的话题，尤其是刑法理论界对此褒贬不一， 众说纷纭。争论与分歧主要源于对轻刑化概念理解的差异。纷争止于界说，在对 轻刑化展开论述之前，有必要对轻刑化概念作个全面系统的梳理和剖析。 第一节刑罚走向的轻重之争 我国轻刑化概念产生于上世纪8 0 年代中期。当时在刑法修改与完善的讨论 过程中，就刑罚结构的轻重选择问题，出现了“重刑化”和“轻刑化”之争。轻 刑化是在反思刑法领域刑罚量与犯罪率同步增长这一刑法危机的基础上，针对我 国刑法存在严重的重刑化倾向，而提出的一种限制重刑化的理论构想。在这场关 于刑罚结构走向的争论中，双方的观点针锋相对。 重刑化论者认为，我国刑法并非重刑主义刑法。8 0 年代以来刑事立法所增 加的重刑和死刑，都是正确的必要的，完全符合我国政治、经济情况的变化和同 犯罪作斗争的形势需要。我国刑事立法在战略指导思想上并不存在重刑治国的重 刑主义。4 犯罪率之所以居高不下，根本原因在于用刑太轻。为了有效遏制和预 防犯罪有必要进一步加大刑罚的强度，使刑罚朝着重刑化方向发展。 轻刑化论者认为，我国的刑法存在严重的重刑主义倾向。其突出表现是在刑 事立法上挂有死刑、无期徒刑的条款太多，涉及罪名过广，适用的对象过宽，而 挂有罚金、管制以及可以判处缓刑的条款过少，适用的对象过窄，且多为选择刑 种。在刑事司法中，实践部门对死刑、重刑情有独钟，判处了大量的重刑和死刑。 5 在如此重刑之下，犯罪率仍然一路攀升，证明了刑罚不是预防和惩治犯罪的最 佳手段。因此，刑罚应当向轻缓化的方向发展。 在争论中，重刑化说固然遭到了众多的批判与否定，而轻刑化说并未受到大 多数学者的青睐。在他们看来，重刑和轻刑在控制和预防犯罪中的作用都是有限 的。任何国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重有别的刑罚组成，一味实行重刑 和片面地追求轻刑都会有损刑罚的公正，有悖于罪行相适应原则。此外，我国社 会的物质文明和精神文明程度较低，犯罪形势不容乐观，如果脱离国情去追随西 方发达国家轻刑化显然是不切实际的。为此，有些学者提出适度化说，主张在刑 罚的设置上，既要反对重刑化，又要反对轻刑化，法定刑应该基于罪行的等价关 系，以适度与协调为原则，使罪与刑之间建立一种相当的对应关系。6 并认为， 刑罚的优劣，不在轻重，而在于对犯罪来说，刑罚是否公正合理，是否必要，是 否有利于预防犯罪。7 第二节轻刑化概念的分析与说明 其实讨论必须存在一个统一的前提，在对上述观点作出恰如其分地回应之 前，应简单地阐述一下轻刑化的概念。 轻刑化作为非严格意义上的法律概念，已被广泛使用，但何谓轻刑化，刑法 理论界众说纷纭，没有形成一致的界定。理论界对轻刑化大致存在以下几种观点。 第一种观点认为：“轻刑化是指通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到 4 何秉松：我国的犯罪趋势、原因与刑事政策( 下) ，载政法论坛1 9 8 9 年第6 期 5 梁根林：刑法改革的舰念定向，载陈* 良主编：刑事法评论1 9 9 7 年第1 卷第1 2 8 页 6 刘华：论法定刑的适度与协调原则，载政法论坛1 9 9 3 年第3 期 7 赵国强：我国刑罚改革的理论探讨，载法学1 9 8 9 年第7 期 整个刑事制裁体系的缓和化。8 第二种观点认为：“轻刑化是一个总的思想理念， 是适用刑罚的一种发展趋势，在这种理念的指导下，除了必须从重打击的犯罪以 外，其他犯罪行为可以判轻的则应选择轻刑，对同类犯罪行为的处罚与以前相比 表现出轻缓化的态势。第三种观点认为：“轻刑化和趋于缓和是两个内涵外延都 不尽相同的概念，轻刑化包括刑罚结构整体向轻刑的方向发展，又指具体某一类 刑罚配置也是较轻的。第四种观点认为：“轻刑化泛指一种刑事政策的实际趋向 和发展取向，实际表现为相对较轻的刑罚对付和应付犯罪，以及倡导以尽可能轻 的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。“通过对上述观点的仔细推究，笔者比较 赞同第四种观点。前三种观点将轻刑化的具体表现和评价标准代替了轻刑化的概 念，没有抓住轻刑化的本质。轻刑化是对一国的刑事立法、刑事司法、刑事政策 走向等方面作出的综合评价。立法轻刑化、司法轻刑化、刑罚结构、刑罚配置的 趋轻都只是轻刑化的具体表现，无法涵盖轻刑化的所有内容和意义。从某种表象 或特征理解轻刑化无法把握轻刑化的本质，也会对轻刑化产生许多困惑。为了能 更进一步理解轻刑化的涵义，需要界定清楚以下几对概念。 一、轻刑化与轻刑 轻刑化与轻刑是两个既有联系又有区别的概念。轻刑，顾名思义就是指较轻 的刑罚。轻刑化是指刑罚趋轻的发展趋势。轻刑是刑罚的静态概念，轻刑化是刑 罚的动态发展过程。轻刑是对个别罪的刑罚配置适用，轻刑化是对一国刑罚结构、 罪刑配置、刑罚裁量等的综合评价。在轻刑化的影响下，刑罚会趋于轻缓，但是， 刑罚的轻缓并不一定意味着轻刑化的实现。轻刑只是轻刑化的一种静态化的特征 而已。轻刑化论者虽然竭力反对重刑化，但从没有简单地排斥重刑，主张对大多 数犯罪，尤其那些危害不大的犯罪处以轻刑的同时，对严重犯罪如恐怖犯罪、有 组织犯罪、暴力犯罪仍然规定较重的刑罚，甚至死刑( 当然这里所指的重刑与以 前的重刑相比还是轻的) 。对这些犯罪处以重刑，其目的是为了今后逐步减少重 刑，这与轻刑化的趋势不矛盾。在刑法理论界有相当部分学者认为，轻刑化既包 8 赵秉志主编：中国刑法的运用与完善，法律出版社1 9 8 9 年版第3 2 3 页 9 盒泽刚：公正与效率视野中的刑罚适用新趋向，载刘家琛主编：当代刑罚价值研究，法律出版社2 0 0 3 年版第2 1 6 页 1 0 游伟、谢锡美：两极化走向：西方刑罚发展的基本态势，载游伟主编：华东司法评论第2 卷笫 1 8 页 1 1 曲新久：轻刑化与非刑罚化，载中英量刑问题比较聊f 究中国政法大学m 版社2 0 0 1 年版第1 0 0 页 括刑罚整体结构向轻刑的方向发展，又指具体某一类罪的刑 ；j 配置也是较轻的。 现在西方国家刑罚的基本走向是整体趋轻，具体向“轻轻重重”两极发展，原先 认为西方国家刑罚已向轻刑化发展的观点是不确切的，所以我国也不应走轻刑化 发展之路。”这实际上将轻刑化与轻刑混为一谈，将轻刑化与重刑绝然对立起来， 片面的从轻刑角度理解轻刑化。对轻罪和中等程度犯罪配置适用较轻的刑罚是轻 刑化的表现，因为轻刑毕竟是轻刑化的基本特征，但对某些罪配置适用较重的刑 罚，同样也是轻刑化趋势中的应有之义。所以说，以重刑必要性为由反对轻刑化 的观点其实是对轻刑化与轻刑关系的误读。 二、轻刑化与适度化 适度化论者认为，轻刑化重刑化是两个极端，两者都忽视了罪刑之间的等价 关系。一个科学的刑罚体系需要重刑与轻刑的合理搭配，对不同的罪处以轻重不 同的刑罚，使之宽严相济，轻重适当。适度化的观点看似对轻刑化和重刑化最好 的折衷，其实并非在一个基础上探讨问题。轻刑化与重刑化是指刑罚发展趋势。 适度化是一个已经确定的刑罚体系中，应当罪刑适度相当。适度化的观点显然是 正确的，但它不能替代轻刑化与重刑化的讨论。因为无论在轻刑化还是重刑化的 刑罚体系中，同样都存在一个刑罚适度的问题。在重刑化刑罚体系中，不可能对 所有的罪都判处死刑。在一个轻刑化刑罚体系中，也不可能对所有的犯罪处以轻 刑。轻刑化和重刑化与适度化是从不同角度，对刑罚进行权衡的结果，它们之间 不存在非此即彼的关系。 三、轻刑化与量刑畸轻 使犯罪人承受一定剥夺性的痛苦是刑罚的惩罚性质，是刑罚的内在属性。没 有痛苦内容的措施，在任何时代都不可能成为刑罚；任何被刑法规定的刑罚措施， 首先要具有惩罚的性质，否则，就不成其为国家最严厉的强制手段，无从体现国 家对犯罪人及其行为的谴责与否定性的评价。”刑罚作为一定政治、经济、文化 背景下社会价值观念的产物，其轻重取决于社会平均价值观念。轻刑化绝不意味 着刑罚可以突破社会平均价值观念的底线，把不具有或者可有可无的所谓利益的 1 2 游伟、谢锡美：两极化走向：西方刑罚发展的基本态势，载华东刑事司法评论第2 卷第1 8 页 1 3 张明楷：刑法格言的展开法律出版社2 0 0 3 年版第2 8 6 页 5 措施作为刑罚方法。刑罚不可能过于宽容和仁慈，失去了必要的痛苦，刑罚就失 去了其存在的价值。没有“刑罚”又谈何“轻刑”? 轻刑化从来是相对的，我们 无法脱离时代与国情谈论轻刑化。而在司法实践中，我们常将量刑畸轻与轻刑化 混为一谈，有的甚至将量刑畸轻直接表述为轻刑化。虽然两者都包含“轻”的含 义，但事实上，量刑畸轻与轻刑化是两个不同的概念。量刑畸轻是指在法定刑的 幅度内量刑偏轻。而轻刑化是指刑罚在整体上趋于轻缓。量刑畸轻的“轻”是指 同一时期相同或者相似的案件之间的比较，而轻刑化的“轻”则是过去或者其他 国家的刑罚总量之间的比较。前者多指具体的案件，而且只限于司法领域，后者 指刑罚的整体，涉及立法、司法两个方面。作为一种负面法律现象，量刑畸轻会 导致刑罚不公，是我们在司法实践中必须努力克服。而轻刑化是刑罚进化的必然 结果，是刑罚进步、文明的标志，是应当予以积极地倡导。 四、轻刑化与非犯罪化、非刑罚化 关于轻刑化的范围，理论界有三种不同的观点。第一种观点认为，轻刑化包 括非犯罪化和轻刑罚化。“第二种观点认为，轻刑化包括轻刑罚化和非刑罚化。” 第三种观点认为轻刑化就是指轻刑罚化，不应包括非犯罪化和非刑罚化。”三种 观点都不无道理，只是看问题的角度不同而已。前两种观点更多体现了轻刑化内 在涵义，从广义上探讨轻刑化。无论非犯罪化还是非刑罚化都有宽免刑罚的目的， 把刑罚作为不得已采取的措施。两者与轻刑罚化均包含刑罚谦抑、人道的思想， 所以都可归入广义的轻刑化范畴。而第三种观点主要是从国情出发，把轻刑化作 为刑罚实际取向来定义，可称为狭义的轻刑化。这一观点认为现在中国面临的主 要问题不是非犯罪化和非刑罚化，而是削减死刑，逐步实现轻刑罚化。中国犯罪 概念与西方国家不同，其犯罪化的范围原本就比较狭窄，在西方国家许多被认为 是犯罪的行为，在我国只作为行政违法行为予以处理。西方国家的非犯罪化是以 原先过度的犯罪化为前提，中国的犯罪化范围与程度远远不如西方。不仅如此， 随着经济体制改革的深入，各种经济关系的急剧变动，涌现出许多新的经济犯罪， 1 4 王勇：轻刑化：中国刑法的发展之路，载赵秉志主编：中国刑法的运用与完善，法律出版社1 9 8 9 年版第3 2 3 1 5 | f 1 新久：轻刑化与非刑罚化在中国，载中英量刑问题比较研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版第 1 0 0 _ 贞 1 6 陈兴良：刑法哲学中国政法大学出版社2 0 0 0 年版第1 0 页 这些犯罪现行刑法都没有规定，因此，当务之急是予以犯罪化。另外，从发展趋 势上讲，非刑罚化是刑罚未来发展的基本方向，也是刑罚人道主义更高级的形式， 然而，现在中国尚不具备实行非刑罚化的基本社会条件，尤其在思想观念上很难 为公众认同，虽然值得探讨，作为一种潮流予以倡导恐怕为时过早，我国刑法当 前面临的主要任务还是实现轻刑罚化。确实，广义的轻刑化给我们在刑罚走向问 题的思考上以宏观的视角，而狭义轻刑化更有针对性、更富有现实意义，因此， 本文主要探讨的是狭义的轻刑化，轻刑化即指轻刑罚化。 基于上述分析与界定，笔者认为，轻刑化是指国家在运用刑罚规制社会生活 时，在有效预防、控制犯罪的基础上，尽可能减少刑罚的投入与使用的一种刑事 政策。具体表现在罪刑配置、刑罚结构、刑罚适用程度上趋于轻缓。在罪刑配置 上，除少数严重危害社会的犯罪，对大部分犯罪配置较轻的法定刑。我国刑法典 虽然没有明确区分重刑轻刑，但在实践中一般把3 年作为衡量刑罚轻重的标准。 这与西方刑法典中1 年监禁比较显得较高，总的而言比较符合国情以及人们心目 中的罪刑观念。在刑罚结构上，变死刑和监禁刑为主导的刑罚结构为监禁和罚金 刑为主导的刑罚结构。在刑罚适用上，对各种罪普遍选择较轻的刑种，或者在量 刑的幅度内选择较轻的刑罚。当然选择适用较轻的刑罚，不是指对每个案件都必 须在最低点选择刑种和刑罚，而是根据不同案情在所确定刑罚裁量范围内尽可能 选择轻的刑罚。 以上这些是现阶段轻刑化的表象特征，但是仅仅从以上一些特征判断、把握 轻刑化是不全面的，轻刑化的“轻”是相对的、比较的、发展的概念，随着时代 的发展变化，每一个历史阶段衡量刑罚轻重的标准都有所不同。如果以古代轻刑 化的标准来评判现代各国的法律，那当今世界各国的刑罚都不能说是重刑化的。 因为重刑化还是轻刑化，最终的依据看刑罚是否人道、民主、合理，而人道、民 主、合理既有相对的稳定性，又具有变化性，各个时代有各个时代的特定的人道、 民主、合理的评价观。”现在的刑罚肯定要比过去的刑罚人道、民主、合理的多， 但是不能因此得出轻刑化的结论。因此，我们在判断一个国家刑罚是否属于轻刑 化，不仅要看立法上的规定、以及司法上的适用与以前比较是否趋轻，更要看它 的刑罚价值观念与轻刑化的内涵是否相符、是否与当前国际上刑罚发展趋势相一 致，是否能科学地看待刑罚的威慑功能，客观理性地认识刑罚的一般预防作用， 7 谢锡美：重刑化思想生成基础，载华东刑事= j 法评论( 第4 卷) ，第7 0 页 7 把刑罚投入控制在最低限度。轻与重的衡量标准是多角度、多层次的，只有通过 多方面的比较、衡量，才能对一国的刑罚轻重走向作出准确的评价。 第二章我国刑罚轻重的考察与评判 第一节刑罚轻重的现实考察 1 9 7 9 年我国制定了第一部刑法典，这是一部较为轻缓的刑法。这部刑法典， 对死刑规定得极为慎重，无期徒刑和长期徒刑的比例相对协调，基本上体现了罪 刑等价原则和刑罚轻缓化的方向，符合当时的国情。然而在以后刑法实施的1 7 年中，我国社会发生了巨大的变化，随着经济的发展和社会各项变革的开展，犯 罪势态有了一定的变化，严重刑事犯罪和经济犯罪不断上升，治安形势十分严峻。 在这种背景下，全国人大先后通过了二十多个决定和补充规定，加大了对一些犯 罪的惩处力度。由此，我国刑罚开始了从轻缓化向重刑化的转变。这些单行刑法 或者大幅度地提高某些罪的法定刑，或者规定加重处罚的内容，或者增加死刑、 无期徒刑的条款，扩大死刑和无期徒刑的适用范围。如果将分散在2 0 多个单行 刑法中的死刑罪名和刑法典中的