（刑法学专业论文）间接正犯若干理论问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 间接正犯理论是刑法理论中一个重要的问题，本文通过借鉴国外相关国家尤其是 德、日等国家对间接正犯的理论研究，对间接正犯的概念、特征以及存在类型等基本问 题作了研究，在此基础上，阐述了间接正犯的正犯性根据，并对间接正犯的立法化问题 进行了必要的研究 全文分为六部分，其中，引言部分简要介绍了对间接正犯的研究现状，说明了本文 的选题初衷：第一章阐述了正犯和间接正犯的概念和特征，指出所谓间接正犯，是指其 本身不直接实施符合构成要件的犯罪行为，而是通过具有刑法规定的某些情节而与利用 人不构成共同犯罪的一定的人作为中介实施其所预期的犯罪行为的一种正犯并由此概 念，论述了间接正犯的五个特征：第二章对间接正犯的存在类型进行了较为深入的分析 与研究，首先对间接正犯类型的相关学说加以简要介绍，通过分析研究，笔者认为间接 正犯可以分为四种大类型，每种大类型有可以细分为一些小的类型；第三章论述了间接 正犯的正犯性根据，即间接正犯为何具有正犯性，；第四章对间接正犯的立法化问题进 行了初步研究，在分析探讨国外相关国家的有关规定的基础上，从对间接正犯予以立法 化的必要性和可行性的角度对间接正犯在我国立法化的问题进行了阐述最后，在结语 部分，笔者对本文的主要内容进行了简要的总结 关键词间接正犯概念类型正犯性根据立法化 助丑呼 7 p 哆l t 1f 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e t h e o r y o f i n d i r e c t p r i n c i p a l i sa v e r y i m p o r t 龃t i s s 嘲o f c r i m i n a l l a w t h e o r i e s b y t h e u s eo f r e f e r e n c eo nt h es t u d yo f i n d i r e c tp r i n c i p a li n9 0 嫩c o u n t r i e s , e s p e c i a l l yi ng e r m a na n d j a p a n , t h ed i s s e r t a t i o ns t u d i e ss o m eb a s i ct h e o r e t i c a l i s s u c so fi n d i r e c tp r i n c i p a l , s u c ha s c o n c e p t , c h a r a c t e r i s t i c , a n dc l a s s i f i c a t i o n , a n ds oo m o nt h eb a s i so ft h et h e o r e t i c a lp r o b l e m , t h e d i s s e r t a t i o nm a k e sa d e 印a n a l y s i sa b o u t t h er e a s o n sw h yi ti sak i n do fp r i n c i p a la n dw h yi t c o u l db el e g i s l a t e d t h ed l 酬o ni sm a d eu po fs i xp a n s a m o n gt h ep r e f a c e , t h ea u t h o rb r i e n yi n n l d u c 韶 t h e 腿盆s o n so f t h er e s e a r c ho ni n d i r e c tp r i n c i p a l c h a p t e ro n em a k e sad e s c r i p t i o no f t h eb a s i c i s s u e s , s u c ha st h ec o n c e p ta n dt h ec h a c r a c t e r i s t i c ，o f t h e p r i n c i p a la n di n d i r e c t p r i n c i p a l c h a p t e rt w oa n a l y s e st h ec l a s s i f i c a t i o no fi n d i r e c tp r i n e i p a i b a s e do ni n v e s t i g a t i o n o f t h eb a s i ca t t i t u d e st o w a r d si n d i r e c t 幽i p a lm a i n l yi nc o n t i n e n tl a w , e s p e c i a l l yi ng c r m a n a n dj a p a n , c h a p t e rt h r e em a k c sa d e e pa n a l y s i sa b o u tt h er e a s o n sw h y i n d i r e c tp r i n c i p a li sa k i n do fp r i n c i p a l a c c o r d i n gt ot h en e c e s s i t ya n dp r a c t i c a b i l i t y , c h a p t e rf o u re x p o u n d st h e i s s u eo fl e g i s l a t i o no fi n d i r e c tp r i n c i p a l f i n a l l y , t h ea u t h o rm a k c sab r i e f l ys u n l r f l a r ya b o u t i n d i r e c tp r i n c i p a l 2 k e yw o r d s ：i n d i r e c tp r i n c i p a lc o n c e p t c l a s s i f i c a t i o nb a s eo ft h ep r i n c i p a l l e g i s l a t i o n 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 掣牟 e t 期：塑竺：型 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 山东大学硕士学位论文 引言 正犯是刑法理论中一个非常重要的概念，也称为实行犯。一般认为是指实施符合刑 法分则规定的具体犯罪构成要件的人，正犯按不同标准有多种形式的划分，按行为人是 单数还是复数可以划分为单独正犯与共同正犯，按其行为实篪方式可以划分为直接正犯 和间接正犯。而间接正犯正是本文所要研讨的对象，因为间接正犯仍是今日理论刑法学 上最困难的问题之一，有关的学说迄今在广泛的对立状态中o 间接正犯是存在于大陆法系刑法理论中的一个概念，据说产生于主观主义未普遍发 达时代的德国刑法学，一般认为，间接正犯是客观主义的共同犯罪理论为弥补其共犯从 属性说之不足而推衍出来的一个范畴o 对于是否应在刑法上独立确认间接正犯的概念， 国外刑法理论中存在着较大的争议，刑法理论上的两大流派即客观主义刑法理论与主观 主义刑法理论的观点针锋相对具体言之，客观主义刑法理论主张共犯从属性说，认为 共犯( 包括教唆犯和帮助犯) 从属于正犯而成立，正犯不构成犯罪，则共犯也不构成犯 罪，不应处罚当有责任能力人利用无责任能力人或无犯罪故意人实施犯罪时，这时依 照客观主义刑法理论就出现了矛盾：一方面，被利用人由于不具有责任能力或者没有犯 罪故意。其不构成犯罪，依据共犯从属性说，利用者也不构成犯罪；另一方面，这种犯 罪情形与利用工具犯罪相类似，具有法益侵害性，如果不加处罚，实与犯罪应予处罚的 法理念不符于是，从客观主义刑法理论出发，就把这种利用无责任能力或无犯罪故意 之人实施犯罪的人称为间接正犯，而不是作为教唆犯或帮助犯对待，因而间接正犯就有 了存在的必要，以调和客观主义刑法理论的内在矛盾主观主义刑法理论主张共犯独立 性说。认为共犯是指数人共犯一罪，二人以上只要行为共同，即属于共犯，无所谓从属 性，所以共同犯罪人中，即使是有责任能力人利用无责任能力人或无犯罪故意人实施犯 罪，对共犯的成立没有丝毫影响，仍应按共犯对待，没有承认间接正犯的必要，因而， 在主观主义刑法理论的支持者看来，问接正犯无独立存在的意义反映在刑事立法上， 客观主义刑法理论占据统治地位的国家的刑法典或刑法典修正草案中有关正犯的规定 中有关于间接正犯的内容，如德国刑法典、日本的刑法修正草案等；而主观主义刑法理 论占据统治地位的国家的刑法典中则没有将间接正犯作为正犯加以规定，而是作为共犯 野萍t 问接正犯研究戴刑事法杂志1 9 5 9 年第3 卷第4 期第鲥页 陈兴良间接正犯，以中目的立法与司法为祝角 j - 5 克a ，英洪宪主缠l 中日麸同犯罪比较研究 ，武汉大 学出版社2 3 年版，第如页 山东大学硕士学位论文 的一种，以共犯处理，如意大利、韩国等国家的刑法典。 我国大陆地区对间接正犯的研究起步较晚，而且我国刑法典中没有关于正犯的规 定，更谈不上对间接正犯的规定了，这使得我们对间接正犯的研究不如大陆法系国家尤 其是德、日等国家研究的深入，从笔者所掌握的资料来看，我国学者对间接正犯进行研 究的论文最早的应是陈兴良教授的论我国刑法中的间接正犯( 1 9 8 4 年) 和马克昌教 授的德、日刑法理论中的间接正犯 ( 1 9 8 6 年) ，近年来，对间接正犯的研究逐渐为我 国的一些刑法学者所重视，他们在借鉴国外已有成果的基础上，结合我国刑法理论和司 法实践的客观实际，对间接正犯进行了较为深入的研讨和创造性地发展，在此期间，第 一篇较为系统的研究问接正犯的理论专著是林维的间接正犯研究) ，此外，一些著名 的刑法学者在其著作中也涉及到了间接正犯，如马克昌教授的比较刑法原理、陈兴 良教授的共同犯罪论、张明楷教授的外国刑法纲要 等，我国刑法理论对间接正 犯研究不足的状况得到了一定程度的改善但是，总体而言，我国对间接正犯的研究仍 然相当贫乏，主要表现为较有代表性和价值性的论文不多，刑法教材中未见有论述间接 正犯的( 这可能与我国的刑法规定有关，因为教科书一般都是根据现行刑法典体系编写 的，但是刑法教科书并不应当是现行刑法典的完全诠释，它应该在一定程度上突出其理 论性来) 。对间接正犯中的重要闯题如间接正犯的正犯性根据、间接正犯的立法化问题 等深层次的理论问题较少论及到这种研究现状不仅与间接正犯的在刑法理论中的重要 地位不相称，而且也为司法实践中合理认定间接正犯场合下行为人的刑事责任带来了困 难。因此，在理论上深入研讨间接正犯，一方面，有利于丰富我国的刑法理论，另一方 面，也有利于在司法实践中对间接正犯情况下的行为人正确定罪量刑 我在刚刚攻读刑法学硕士研究生的时候，在我的导师冯殿美教授相关讲课的启迪 下，就曾对间接正犯这一问题较为感兴趣，时至今日，随着我对刑法理论学习的深入， 我更加感到间接正犯有深入研究的必要，正是基于此种考虑，并在于改之副教授的建议 下，我选择了以间接正犯作为我的硕士论文的研究对象，我希望，通过对间接正犯更为 系统、深入的研究，能够对我国刑法刑法理论深入认识间接正犯的基本问题以及在司法 实践中对间接正犯情况下的行为人正确定罪量刑有所裨益 2 山东大学硬士学位论文 第一章间接正犯的概念与特征 第一节正犯的概念与特征 一、正犯的概念分析 研究间接正犯，我们首先需要弄清楚正犯是什么何谓正犯? 德国学者李斯特认为， 通过实现构成要件而破坏或危害法益的是正犯，只要他不是让他人因一个故意的行为实 现构成要件日本刑法学者泷川幸辰认为，犯罪的实行者就是正犯，而所谓犯罪的实 行者，是指用符合构成要件的方法有责任地实现了被该构成要件类型化了的利益侵害。 o 我国有学者认为，正犯，在我国刑法理论中称为实行犯，指实行刑法分则规定的构成 要件行为的犯罪人由上述诸位学者给正犯所下的定义，我们可以看出，尽管他们对 正犯的概念有些具体的差异，但他们都承认正犯首先是实施了构成要件行为的犯罪人， 即认为正犯与构成要件行为有关那么正犯的概念应如何晃定昵? 正犯的概念，在各个 法系中都存在，但并不是所有国家的刑法典都有规定，如1 8 1 0 年法国刑法典 使用 正犯一词，但未给正犯下定义，o 瑞士刑法典也未规定正犯的概念，而规定了正犯概念 的国家的刑法典一般都是在共犯的章节中加以规定，比较典型的如西德刑法典( 1 9 7 6 年4 月2 2 日修正公布) 总则编第二章第三节。正犯与共犯”规定，自任犯罪行为之实 行，或假手他人以实行之者，依正犯处罚之；数人共同实施犯罪者，各依正犯处罚之( 共 同正犯) 刑法理论也是将正犯作为与共犯相对的一个概念进行研究与论述，如著名的 刑法学者李斯特的德国刑法教科书) 即是在。正犯和共犯”一章中规定了正犯的概念， 此外如我国刑法学者马克昌先生、陈兴良教授、张明楷教授等在其著作中是在与共犯相 关的一章中论述正犯的概念o 但是正犯是否只是一个存在于共同犯罪中的概念呢? 事 实并非如此，正犯不单是存在于共同犯罪中，而且单独犯罪中也存在正犯，即单独实施 符合刑法分则规定的构成要件行为的人也是正犯。因此，正犯应从三个层次上加以理解， 【德】弗兰茂冯李斯特著，德国刑法教科书 ，徐久生译法律出版社2 0 0 0 年板，第3 6 2 页 参见【日l 泷川幸辰著，犯罪论序说 ( 下) 王搴译袭高铭喧赵秉志主编：刑法论丛 ( 第4 卷) t 法律出版社 2 0 0 0 年版，第4 2 3 页 砾兴良著，本体刑法学h 商务印书馆2 0 0 1 年版第5 2 0 页 林维著t 问接正犯研究 ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版t 第凹页 体内容可参阅马克昌先生所著的比较刑法原理( 武汉大学出版杜2 0 0 2 年版) 第九章。正犯与共犯陈兴盘 教授所薯的奉体刑法学( 商务印书馆2 0 0 1 年版) 第十三章。犯罪形态i i l 共同犯罪张明楷教授所著的外量 刑法纲要 ( 清华大学出版社1 9 9 9 年版) 第九章。共犯 3 山东大学硬士学位论文 首先，正犯是指单独违法地且有责地实施了实行行为，单独实行构成要件之犯罪人；其 次，正犯还指虽非因行为人自身的行为，而是通过其他人( 甚至是被害人自己) 而实现 构成要件之人( 间接正犯) ；再次，明知他人共同开始或结束实行行为者，亦为正犯。o 在单独犯罪中，实施符合刑法分则规定的构成要件行为或者说是实行行为的人是正犯毫 无疑义，刑法理论上也不存在较大的争议，但在共同犯罪中，由于涉及到正犯与共犯的 区分这一复杂的问题，并且影响到正犯和共犯是否各自具有独立的地位，正犯概念的界 定在共同犯罪中显得比较典型，因而各国刑事立法和刑法理论一般在与共犯相关的章节 中规定正犯的概念 关于共同犯罪中的正犯的概念各国刑事立法和刑法理论并非完全一致，在刑法理论 上存在着扩张的正犯论，限制的正犯论和行为支配论的对立扩张的正犯论认为，任何 对于构成要件结果的实现给予条件者都是正犯，在扩张的正犯论者看来，正犯并不仅指 实施符合构成要件行为的人，对于构成要件行为进行加功的人如教唆犯、帮助犯也是正 犯也就是说，是直接并且单独地亲手实施的，还是以教唆或帮助的方法利用他人实施 的，在理论上应当没有什么不同，所以如果没有共犯的规定，那就应当全部当作正犯一 一实行行为者来惩罚共犯的规定不是刑罚扩张的原因，恰好相反，是限制了 正犯处罚范围的刑罚缩小原因o 限制的正犯论认为，亲自实施符合构成要件行为的人 是正犯，除此之外，其他参与犯罪的人是共犯在限制的正犯论者看来，刑法分则所规 定的犯罪都是指正犯而言，共犯仅在刑法总则中加以规定，并且有关共犯的规定，是作 为刑罚的扩张原因行为支配论认为，正犯成立的关键并不在于行为人在多大程度上直 接通过自己的行为实现了该犯罪的全部构成要件，而在于他的行为对于犯罪构成要件的 全部实现是否产生了决定性或重大的作用 扩张的正犯论在刑事立法上较为典型的反映是奥地利刑法典的相关规定，奥地利刑 法典第1 2 条( 行为之参与人皆为正犯) 规定，直接实施犯行、唆使他人实施犯行或其 他加功于犯罪行为之实行者，均为实旄犯罪行为之人因此，依扩张的正犯论的观点， 正犯与教唆犯、帮助犯没有区分的必要，教唆犯与帮助犯可以一并作为正犯对待，在大 陆法系扩张的正犯论又被称为统一的正犯论，表明的即是此种含义扩张的正犯论对共 同犯罪中的正犯概念的理解比较直观、简单，在研究正犯的问题上不必为正犯与教唆犯、 。参见l 镩】弗兰茨冯李斯特著：德国刑法教科书，橡久生译法律出版社2 0 年版，第3 6 2 - _ 3 7 3 贞 【日l 泷i l l 幸辰著一犯罪论序说( 下) ，王泰译，筑高铭喧、赵秉吉主编t 刑法论丛 ( 第4 眷) ，法律出版社2 t x m 年版第4 2 4 页 。李海东著l 刑法原理入门 ( 犯罪论基础) 。法律出版祉1 9 孵年版，第1 7 i 页 山东大学礤士学位论文 帮助犯的具体区分费尽脑汁，避免了很多麻烦与困难，这是该理论的优势但是，正犯 与教唆犯、帮助犯的区分是现实存在的问题，该种区分对定罪量刑都有重要影响，而扩 张的正犯论却抹煞了这种区分，将教唆犯与帮助犯一并作为正犯对待，这是其不合理的 地方，而且，即使扩张的正犯论避开正犯与教唆犯、帮助犯的区分，但其实际上还是要 再将其所称的正犯加以具体划分，比如奥地利刑法典第1 3 条( 参与人之独立可罚性) 规定，数人参与犯罪行为时，依各人之责任处罚之，也就是说扩张的正犯论在对共同参 与犯罪的行为人定罪量刑时，仍会作出正犯、教唆犯、帮助犯之类的划分，因为毕竟在 共同犯罪中各人的分工与作用是有区别的既然这样，我们就不如直接承认正犯与教唆 犯、帮助犯的实际区分，承认正犯概念不同于教唆犯，帮助犯的概念，而不要像扩张的 正犯论那样。犹抱琵琶半遮面”，明明正犯概念与教唆犯、帮助犯明显不同还要刻意抹 煞这种区别所以，扩张的正犯论对正犯概念的规定并不合理，不符合现实情况相比 扩张的正犯论而言，限制的正犯论对正犯、共犯( 包括教唆犯、帮助犯) 的概念做出了 区分，承认它们各自相对独立的地位，并且较为明确地指出正犯是亲自实施符合构成要 件行为的人。除此之外的都是共犯，即认为正犯的行为具有实行行为性，而共犯的行为 具有非实行行为性该种理论从共同犯罪的实际情况出发，以构成要件行为或者说是实 行行为为判断的基准，将正犯与共犯加以区分有利于对共同犯罪人的定罪量刑提供明 确的理论基础和标准，为德国、日本及我国台湾地区等国家，地区的刑法典或刑法改正 草案所采纳，即主要存在于以德、日为代表的大陆法系国家或地区的刑法典或者刑法修 改草案中扩张的正犯论和限制的正犯论是两种明显对立的理论，为了调和这两种理论 的观点，就出现了行为支配理论，行为支配论可谓是一种折衷的理论，它以行为人对构 成要件行为或者说是实行行为是否具有支配性作为认定正犯的标准，而且根据行为支配 理论，正犯与参与犯区分的出发点应当是严格的正犯概念m ( 即限制的正犯论所说的正 犯概念笔者注) ，也就是说行为支配论也承认限制的正犯论对正犯与共犯的区分， 但是如果以行为支配论来理解正犯，就会突破限制的正犯论所晃定的正犯概念，因为该 理论认为行为的认定却不应以实现构成要件的多少来确定，而应以对于全部构成要件实 现的控制程度来决定，o 即看行为人的行为对于构成要件行为是否具有支配性，如果有 支配性，就成立正犯，这样的话，在某些情形下就会把教唆犯也归入正犯之中，不适当 的扩大了正犯的范围而且支配性的具体含义是什么，如何判断。具有决定性或重大的 李海东著，i 刑法原理入门 ( 犯罪论基础) 法律出版挂i 嘲年皈第1 7 l 页 事鼻东薯t 刑法原理入门 ( 犯罪论基础) ，法律出版杜1 9 9 8 年版第1 7 i 页 山东大学硕士学位论文 作用”，主张该理论的论者也未做出明确的解释，令人搞不清楚，所以行为支配论虽然 力图把行为人的主观方面和客观方面综合地加以考察，但目的的行为论作为行为的学说 就不科学，因为它只能说明故意行为，而不能说明过失行为，以此学说为基础说明正犯 与共犯的区别，也就很难提出科学的根据o 因此，尽管行为支配论力图中和扩张的正 犯论与限制的正犯论的观点，但由于该理论本身所具有的局限性，导致其并不能科学地 界定正犯的概念，因而支持这种理论的学者很少，也未见有哪一国家的刑法典采纳这种 理论 通过上面的分析，笔者认为。在共同犯罪这一特定情形中，限制的正犯论对正犯与 共犯的界定还是较为科学的但是其对正犯形式的理解却过于狭窄在共同犯罪这特 殊形态的犯罪中，特别是在复杂的共同犯罪中，各个行为x 2 _ 间的分工是不同的，其参 与犯罪的行为形式也不相同，从各行为人所实施的行为样态的实质和有利于对各个行为 人正确定罪量刑这一目的出发，确有必要严格区分正犯与共犯正犯和共犯的本质区别 主要表现在客观行为方面。即行为是否具有实行行为性，换言之，正犯是指实施符合构 成要件行为或实行行为的行为人，而共犯( 在此所说的共犯都是指狭义的共犯，即教唆 犯和帮助犯笔者注) 是指实施非实行行为的行为人，这样在共同犯罪中，根据行 为人所实施的行为是否具有实行行为性，就将正犯与共犯区分开来了不管是在单独犯 罪中，还是在共同犯罪中，正犯都具有共同的本质，即其所实施的行为具有实行行为性， 所以，我认为，正犯应指实施符合刑法分则条文规定的客观方面要件的实行行为的行为 人，不管其是直接实旄还是间接实施，都是正犯从此定义出发，正犯包括直接正犯和 间接正犯，直接正犯就是亲自直接实施符合刑法分则条文规定的客观方面要件的实行行 为的人，而问接正犯是指本身并不亲自直接实施而是间接实旌符合刑法分则条文规定的 客观方面要件的实行行为的人因而，间接正犯和直接正犯一样，都具有正犯性，关于 间接正犯的正犯性根据问题，本文还将在后面加以详细论述，在此不再赘述 二、正犯的特征 综上，笔者对正犯的概念进行了比较分析，并得出笔者所理解的正犯的概念，即所 谓正犯，是指实施符合刑法分则条文规定的客观方面要件的实行行为的人，从此定义出 发，并结合不同情形下的正犯以及其它相关因素，我认为，正犯具有以下特征： 1 、在客观特征方面上，正犯实施了符合构成要件的实行行为所以，正犯与非正 犯或者说实行犯与非实行犯的区分在客观上以是否实施了构成要件的行为为标准那 马克昌着。比较刑法原i ；_ ；夏大学出版牡2 2 年版第6 2 8 页 6 山东大学硬士学位论文 么，如何理解这一构成要件的行为呢? 在刑法理论上，对于这个问题存在广义和狭义二 说。狭义说认为，所谓构成要件的行为，仅指发生犯罪结果的原因行为广义说认为， 所谓构成要件的行为，除发生犯罪结果的原因行为以外，还包括具有帮助性质而为完成 犯罪所必不可少的发生在犯罪现场的其他行为o 但是，对上述二说进行具体分析的话， 我认为狭义说与广义说的观点并不是很合理，因为这两种观点都不能科学地区分实行犯 与非实行犯，狭义说将实行犯的范围界定地过窄，以致于会把某些成立实行犯的情形作 为非实行犯对待，而广义说则不适当地扩大了实行犯的范围，会导致将某些非实行犯的 情形作为实行犯对待，所以这两种观点都不科学对此，我国有学者认为，应当根据法 律对某一犯罪的构成要件之规定，结合犯罪的事实特征，以便得出正确的结论o 这种 观点虽然避免了上述二说的缺陷，主张根据现行刑法所规定的犯罪构成要件为依据具体 情形具体分析，有一定的合理性，但从解决问题的角度看，该种观点却过于宽泛，抽象， 因而仍未确立一个界定正犯或者实行犯的科学而具体的标准基于此，笔者认为，解决 该问题的关键应是界定何为实行行为只要能科学地界定了实行行为的内涵，就能解决 正犯与非正犯在客观方面的区分问题。所谓实行行为，不仅是符合构成要件的行为，而 且是具有侵害合法权益( 造成侵害结果) 的直接危险性的行为因此，只要是符合构 成要件的具有侵害法益的直接危险性的行为，不管是在单独犯罪中，还是在共同犯罪中， 也不管行为的实施形式表现为直接还是问接，都是符合构成要件的实行行为。 2 、在主观特征方面，正犯具刑法分则规定的具体犯罪的犯罪构成的主观要素在 刑法理论上，存在一种从主观方面区分正犯与共犯的观点。即以行为人主观上是否具有 为自己犯罪的意思作为区分标准，只要是具有为自己犯罪的意思而参与犯罪的就是正 犯，而具有为他人犯罪意思的就不是正犯该种观点从行为人主观上的意思是否是为了 自己犯罪出发来理解正犯的主观特征，但是根据该观点并不能科学的界定正犯，在单独 犯罪的场合，该观点就会认为如果是以为他人犯罪的意思而实施符合刑法分则规定的构 成要件的实行行为的人不是正犯，从而导致无法追究行为人的刑事责任，因为在单独犯 罪的场合既然不成立正犯，那更不存在追究其教唆犯或帮助犯的刑事责任的可能；在共 同犯罪的场合，该观点又会混淆正犯与教唆犯、帮助犯的界限，所以，该观点对正犯主 观方面特征的界定根本无法科学而合理的认定正犯，反而会抹杀正犯的概念或混淆正犯 与共犯的界限，因而不可取笔者认为，对此我们不应过分细究行为人主观方面的意思 。参见陈兴良著：共同犯罪论 中国社会科学出版杜1 9 9 2 年版第卵页 o 陈兴良著：本体刑法学 商务印书馆2 0 0 1 年版，第5 2 7 - 5 2 8 页 转引自张明楷著：刑法格言的展开 ，法律出版社2 0 0 3 年敝，第2 5 7 页 7 山东大学硕士学位论文 内容，非要寻根问底分析出行为人主观上到底具有何种意思，该种具有的主观意思并不 重要，不会影响到对行为人的正确的定罪与量刑，只要行为人主观上具备刑法分则所规 定的具体犯罪构成的主观方面要素即可，或者是犯罪故意，或者是犯罪过失( 存在于认 定单独犯之正犯形态的主观特征时) ，而不需要再具体分析该故意或过失的具体内容， 因为认定正犯除考察其主观特征，还要考察其客观方面的特征，而且主要是通过对客观 方面特征的分析来界定正犯 所以，界定正犯的特征应从其主客观两方面来分析，即其主观上具有刑法分则所规 定的具体犯罪构成的主观要素，并在此主观要素的指导下实施了符合刑法分则规定的符 合构成要件的实行行为时，就成立正犯 第二节间接正犯的概念与特征 一、问接正犯的概念 我国大陆地区刑法典之中并不存在间接正犯这一概念，对间接正犯的研究，我国起 步较晚，并且仅是作为刑法理论中的问题来加以分析探讨然而，纵观世界其他法治较 为发达国家的研究现状，尤其是大陆法系国家，如德、日等国家，不仅在其刑法典或刑 法修改草案中明确规定了间接正犯这一概念，而且其刑法理论中对间接正犯研究得也比 较深入，透彻，这也为间接正犯的立法化提供了有力的支持和有益的帮助与之相比， 我国对间接正犯的研究尚欠深入，所以，我们实有必要借鉴国外相关国家的经验，深化 对间接正犯的研究力度，对此。首要的问题应是科学地界定间接正犯的概念 间接正犯，又称为间接实行犯，是与直接正犯相对的概念通常所说的正犯一般理 解为直接正犯，那么，何谓间接正犯呢? 在国内外关于间接正犯的概念的各种表述中， 比较具有代表性的定义可以归纳为以下四种：( 1 ) 从工具论的角度进行界定如认为， 所谓间接正犯，指利用他人为工具而实施犯罪的情况o 或者认为，利用他人实旌犯罪 之行为者，为间接正犯口此种间接正犯的概念，或者笼统地概括为利用他人为工具， 或者是笼统地称为利用他人的情况( 2 ) 在间接正犯的概念中列举其所承认的间接正犯 的类型，并从此出发界定间接正犯的概念如认为，间接正犯是指利用无责任能力人或 无犯罪故意人，以实施自己之犯罪者。或者认为是指利用非正犯之人实施犯罪的正犯， 母转引自马克昌：日德刑法理论中的间接正犯，载法学评论 1 9 8 6 年第2 期 殊朴生著z 刑法专题研究 ，三民书局1 9 8 8 年版，第4 1 7 页 。蔡墩铭著：刑法基本理论研究 ，汉林出版社1 9 8 0 年版，第2 9 ：3 页 0 山末大学硕士学位论文 即借非犯罪人之手而实施犯罪的正犯中( 3 ) 从间接正犯的本质特征即非共同犯罪性出 发，以此界定间接正犯的概念如认为，问接正犯是指本身不直接实施完全满足构成要 件的行为，而是通过因具有一定情节而与之不构成特定行为的共同犯罪关系的人，实施 符合构成要件的危害行为o ( 4 ) 从间接正犯的被利用者和间接正犯的本质特征的角度 同时出发，以此来界定间接正犯的概念如认为，间接正犯是指把一定的人作为中介实 施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系， 阃接正犯对于其通过中介所实施的犯罪行为完全承担刑事责任 分析比较上述几类间接正犯的概念，笔者认为，从根本上说，前两类概念是从形式 上界定间接正犯的，并未抓住其本质特征，辩证唯物主义认识论告诉我们，只有抓住事 物的本质，才能将一事物与其他事物区分开来。因而前两类概念具有致命的缺陷，不符 合辩证唯物主义认识论的基本原理而且，第一类概念过于笼统抽象，并且不能够将间 接正犯与其他相关概念明确地区分，比如教唆犯。其特征之一也表现为利用他人实施犯 罪以追求其所预期的某种犯罪发生，他人也具有实现教唆犯所意图犯罪的工具性，因此， 第一类概念笼统地将间接正犯概括为利用他人为工具以实施犯罪或利用他人实施犯罪 行为并不够精确，不能将其与教唆犯等易混淆的相关犯罪形态加以明确区分第二类概 念中表述了间接正犯的成立范围，比较具体，但这种定义也不足以被采纳随着社会生 活的发展、变迁，间接正犯的成立范围也会随之变化，因而在间接正犯的概念中具体列 举其成立范围，对于界定间接正犯的概念并不是很科学，弊端之一就是对于间接正犯概 念中并未列举但符合间接正犯特征的某一犯罪是否应作为间接正犯对待呢? 如果应作 为，则此类间接正犯的概念不科学；如果不作为间接正犯处理，则此类犯罪如何惩处? 因此，此类间接正犯概念很容易遗漏间接正犯的其他类型与前两类概念相比，后两类 概念是比较科学的，它们抓住了间接正犯的本质特征之一即非共同犯罪性，间接正犯概 念虽然是在共同犯罪理论发展过程中产生的，与共同犯罪理论有密切的关系，但它本身 并不是共同犯罪的某一类型，是对某些形式上具有共同犯罪性但实质上并不符合共同犯 罪构成的特殊情形的概括所以，以间接正犯所具有的非共同犯罪性界定其概念，既表 明了间接正犯与共同犯罪的紧密联系，也表明了间接正犯具有独立于共同犯罪体系的应 有的地位但是，第三类概念与第四类概念虽然都抓住了间接正犯的本质特征，可也具 叶高峰主编。共同犯罪理论及其运用，河南人民出版社1 9 9 0 年版，第1 0 0 页 # 维著t 问接正犯研究，中雷政法大学出版社1 9 9 8 年版第”页 陈兴良t 间接正犯：以中田的立法与司法为税角 。蓑马克昌，其洪宪主编，中日共同犯罪比较研究武汉大 学出版社2 0 0 3 年舨。第够页 9 山东大学硕士学位论文 有细微的差别，第四类概念除了从非共同犯罪性出发，还从被利用者的角度出发，将二 者结合来界定间接正犯的概念，从形式上看好像很完整，但从实质而言，其所称的被利 用者由于。具有某些情节而不负刑事责任”，也是利用者与被利用者不构成共同犯罪的 一种原因，与其后所说的“不发生共犯关系”实质上是相同的，具有重复论述之嫌，所 以也不是很科学。总体面言，这两类概念虽然抓住了间接正犯的本质特征之一即非共同 犯罪性，但是它们并未抓住间接正犯的另一本质特征，也是更为关键的特征，即间接正 犯的正犯性特征，这也是间接正犯之所以是正犯的一种而非共犯的关键所以，笔者认 为，所谓间接正犯，是指其本身不直接实施符合构成要件的犯罪行为，而是通过具有刑 法规定的某些情节而与利用人不构成共同犯罪的一定的人作为中介实施其所预期的犯 罪行为的一种正犯 二、间接正犯的特征 以上我们分析概括了问接正犯的概念，从此概念出发，笔者认为，间接正犯具有以 下特征： l 、间接正犯首先是正犯，是正犯的一种形式 从正犯所具有的表现形式的角度，可以将正犯分为直接正犯和间接正犯，间接正犯 作为正犯的一种表现形式，同直接正犯一样，都具有正犯性，关于间接正犯的正犯性， 笔者将在本文后面部分加以专门论述，在此不再赘述。 2 、问接正犯在客观方面表现为实现构成要件行为的间接性 在间接正犯中，行为人本身并不直接实施符合构成要件的犯罪行为，而是通过一定 的人作为中介实施其所预期的犯罪行为而直接正犯表现为行为人以自己的身体动静直 接实施符合构成要件的犯罪行为，即在实现构成要件行为方面，间接正犯表现为实行的 间接性，直接正犯则表现为实行的直接性，这是间接正犯与直接正犯的根本区别之所在。 3 、间接正犯与被利用人之间不发生共同犯罪关系 在间接正犯中，行为人所利用的人由于具有刑法所规定的某些情节，或者不具有刑 事责任能力，或者不具备故意要件，或者不具有某些犯罪的主体要素所必须要求具备的 身份性或目的性要件，等等，致使被利用人和利用人在主客观方面并不符合共同犯罪的 构成，因而二者不构成共同犯罪在这一点上，其与教唆犯不同，教唆犯是共同犯罪中 的一种类型，是存在于共同犯罪中的概念，并且教唆犯所教唆利用之对象应是具有刑事 责任能力的人利用之对象的不同是间接正犯与教唆犯的一个非常重要的区别 4 、间接正犯的对象特征在于行为人所利用的对象是人，且是他人的行为，而非物 山东大学硕士学位论文 体或动物的运动或活动 在间接正犯中，行为人是通过一定的人为中介实施符合构成要件的犯罪行为，如果 行为人借助刀、枪、棍棒等物体实施犯罪，这种情况实质上仍是行为人在亲自直接实施 犯罪行为，应构成直接正犯，即在所谓。工具”的利用上，直接正犯所利用的工具不具 有生命力，而间接正犯所利用的。工具”( 比喻用语一笔者注) 是具有生命力的活体 可能会有人提出，动物也是具有生命力的活体，那利用动物犯罪岂不是也成立间接正 犯? 这又涉及到了存在于英美法系的。无罪代理人”理论( 此理论相当于大陆法系的间 接正犯理论) 所谓无罪代理人，也称无辜的代理人，是指本身没有过错且没有意识到 自己行为的性质以及没有犯罪意图的人o 在英美法系的无罪代理人理论中，学者们就 认为甚至一只动物也可被利用作为一个“无辜的代理人”，o 即英美法系的学者认为利用 动物犯罪也可构成间接正犯( 无罪代理人) 但是，我认为，在间接正犯中，行为人所 利用的具有生命力的活体。工具。仅仅是指自然人，不包括动物在内，因为间接正犯这 一理论的提出，其目的应是为了解决行为主体的刑事责任，是否共同犯罪等一系列主体 性问题，应仅限于通过有人类生命力之他人犯罪场合，动物作为一种工具在刑法上不具 有此种意义从规范角度将利用动物犯罪率直理解为直接实行犯即可o 进一步而言， 问接正犯所利用之人是指行为人以外的他人，而不包括利用行为人自身实施犯罪的场 合，即在构成刑法上所说的原因自由行为的情况下，若行为人利用其自身陷入无责任能 力状态实施犯罪，仍应以直接正犯对待，而不构成间接正犯，这也是间接正犯在客观行 为上所具有的利用他人行为特性的表现 5 、间接正犯的实行行为具有整体性特征，即利用行为与被利用人的行为应作为一 个整体看待，不能孤立地加以分割 间接正犯是行为人( 利用人) 利用他人( 被利用之人由于具有刑法规定的某些情节 而与利用者不构成共同犯罪) 实施犯罪的情形，与其他犯罪的实行行为相比，间接正犯 的实行行为具有特殊性，即间接正犯的实行行为由利用者的诱致行为和被利用者的行为 两部分组成，利用者的诱致行为是犯罪的起因，在间接正犯的整个犯罪行为的发展过程 中起着绝对支配、控制作用，被利用者的行为是在利用者的诱致行为的支配下，作为利 用者行为的发展过程的自然延伸，因而，利用者的诱致行为和被利用者的行为这两部分 参冕【荚1 r j e h 期d o s i n g e ri o h n q 1 a f o n d 著z q 酬l 期v 臼娥m d e d i 曲n ) 王秀梅等注校，中田方正出版社 2 0 0 ：$ 年版。第2 4 8 页注解2 t w 寡西尔特纳著z 青尼刑法原理王田庆，事启袈等译华夏出版杜1 9 8 9 年版第1 1 9 页 0 林维：问接实行犯概念和构成的比较研究 蛾法商研究 1 9 9 6 年第2 期 1 1 山东大学硕士学位论文 就组成了一个不可分割的整体，= 者的结合构成了间接正犯的实行行为，使间接正犯的 实行行为具有了整体性特征间接正犯实行行为的这种整体性特征是我们正确认识间接 正犯的出发点，它对于我们研究间接正犯实行行为的着手、终了等问题具有重要的意义 和价值 综上，间接正犯由于“既与共犯不同，又非直接正犯，因而就间接实行犯罪上命名， 称之为间接正犯。” 。马克昌著；比较刑法原理 ，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第6 2 9 页 1 2 山东大学硕士学位论文 第二章间接正犯的类型 第一节有关间接正犯类型的争论 关于间接正犯的类型，刑法学者们各抒已见，并未形成统一的认识在国外，如德 国，日本等国家，学者们一般认为间接正犯的类型包括利用无责任能力者，利用有故意 的工具、利用不知情者或者说是缺乏构成要件的故意、利用合法行为、利用非刑法上的 行为( 包括非基于意思支配和绝对强制力之下的行为) 等，但也不排除对其中的个别情 形尚存在争议的情形我国学者对间接正犯的类型，也未形成一致的认识，在我国台湾 地区。刑法学者认识较为一致的间接正犯的类型，约有四种：( 一) 利用无责任能力人 之行为，( - - 3 利用无犯罪故意人之行为，( 三) 利用他人职务上或业务上之行为。( 四) 强制他人为自己犯罪之行为m 此外，尚有学者认为以特定目的为要件之犯罪利用无此 目的之人者、无特定关系之人利用有特定关系之人实施犯罪行为的情形也构成间接正 犯o 在我国大陆地区，刑法学者对间接正犯的类型所持的见解比较典型的有。五类型 说”、畎娄型说一。七类型说”及。八类型说。具体面言，持。五类型说”者认为， 间接正犯具有以下形式：第一，利用无辨认控制能力的人的身体活动；第二，利用者对 被利用者进行强制，使之实施一定的犯罪行为：第三，是利用被利用者的不知情的情况； 第四，是利用有故意的工具；第五，是利用他人的合法行为o 持“六类型说”者认为， 间接正犯的类型包括：( 一) 利用未达到刑事责任年龄的人实施犯罪；( 二) 利用精神病 人实施犯罪；( 三) 利用他人无罪过行为实施犯罪；( 四) 利用他人合法行为实施犯罪； ( 五) 利用他人过失行为实施犯罪；( 六) 利用有故意的工具实施犯罪。o 。七类型说” 以“六类型说”为基础，除了包括。六类型说”的六种间接正犯的类型外，又充实了。利 用强制使他人无意志自由实施犯罪的间接正犯”这样一种类型。o “八类型说”基本上 也是以“六类型说”为基础，但又对具体类型进行了变通，扩展，包括以下几种：( 一) 通过未达法定刑事责任年龄者实施犯罪：( ：) 通过精神病者实施犯罪；( 三) 通过他人 不可抗力或意外事件实施犯罪；( 四) 通过他人合法行为实施犯罪；( 五) 通过他人过失 口蔡墩铭著：t 刑法基本理论研究k 汉林出版社l 粥0 年版第2 9 4 页 参见蔡墩铭著：刑法基本理论研究h 汉林出版社1 9 柏年版，第2 9 页 参见祝赞：j 戋析问接正犯 t 藏甘肃政法成人教育学院学报瑚j 年第1 婀 参见陈兴良著，本体刑法学 商务印书馆2 0 0 1 年版，第m i 5 ，页 o 参见宁东升贾新征t 试论问接正犯的几十目嚣 戴田家检察官学院学报 1 9 9 9 年第3 期 山东大学硬士掌位论文 行为实施犯罪；( 六) 通过杀害他人而实施犯罪：( 七) 通过他人自害行为实施犯罪：( 八) 通过有行为故意的工具实施犯罪o 比较分析上述各种观点，我们可以看到，学者们对问接正犯的类型的观点存在较大 的分歧笔者拟采四种类型论，具体内容将在下节详述。 矗 第二节间接正犯类型的具体分析 一、利用无责任能力人之行为实施犯罪 利用无责任能力人之行为实施犯罪又可以分为两种情形，一是利用未达刑事责任年 龄之人实施犯罪，一是利用精神病人实施犯罪我们先看一下利用未达刑事责任年龄之 人实施犯罪的情形。某一行为要构成犯罪，并对行为人追究刑事责任，要件之一就是必 须符合犯罪主体要素的要求，是否能成为犯罪主体的一个重要判断标准就是看行为人是 否具有刑事责任能力，行为人具备刑事责任能力就有可能成为犯罪主体，但若不具有刑 事责任能力就永远不会成为犯罪主体刑事责任年龄是判断行为人是否具有刑事责任能 力的标准之一，我国刑法第1 7 条规定，已满1 6 周岁的人犯罪，应当负刑事责任已满 1 4 周岁不满1 6 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩 卖毒品、放火、爆炸、投放危险物之罪的，应当负刑事责任据此。我国刑法所规定的 刑事责任年龄可以划分为三个阶段，即完全负刑事责任年龄阶段( 1 6 周岁以上) 、相对 负刑事责任年龄阶段或者说是限定刑事责任年龄阶段( 已满1 4 周岁不满1 6 周岁) 和完 全不负刑事责任年龄阶段( 不满1 4 周岁) 行为人利用1 6 周岁以上的人犯任何犯罪或 者利用已满1 4 周岁不满1 6 周岁的人犯刑法第1 7 条所规定的八种特定犯罪时，对行为 人和其所利用的人可以以共同犯罪论处，而不构成间接正犯，对此是不存在争议的。比 较有争议的是当行为人利用不满1 4 周岁的人实施犯罪或利用已满1 4 周岁不满1 6 周岁 的人实施八种特定犯罪之外的其他犯罪时，应如何论处? 通说认为构成问接正犯，但是 反