（国际关系专业论文）论行政紧急权的法律监督.pdf

论文摘要 s a r s 危机后，如何加强和完善我国的紧急状态法制成为摆在人们面前的 紧迫课题。紧急状态威胁到国家生存和社会秩序，因此一般承认紧急状态下政府 将合法享有特殊的应急权力以消除危机。但这种公权的膨胀和扩张往往超出应急 的必要，而使宪法权利和人权淹没在所谓“应对紧急状念之必要”的沼泽之中， 使“依法治国”沦为无稽之谈。 行政紧急权构成国家紧急权最迅捷、最前线、覆盖最广泛的一部分。行政机 构得益于快捷、便利的信息渠道和灵活、机动的运作程式而在紧急状态持续期间 扮演着支配性的角色，往往是应对危机的一线反应主体，因此国家紧急权的行使 在行政机构的应急行为中表现的最明显、最突出，国家紧急权对宪法秩序和基本 人权的威胁性也在行政紧急权的运用中展露无遗。 因此研究中国如何在转型阶段国家危机频发、普遍高度重视危机控制的背景 下，在构建紧急状态法制时仍要求行政紧急权的行使保持对法治原则和公民权利 的必要关注就成为新时期依法治国的必然要求。 这正是本篇尝试探讨的课题，即如何实现对行政紧急权的法律控制。 本篇第一章首先就紧急状态、紧急权、行政紧急权这些核心范畴进行了阐释， 界定了本篇的论述范围和中心课题。 第二章梳理了行政紧急权和法律的关系，肯定了法律在紧急状态下仍应约束 紧急权之行使。 第三章对国外行政紧急权行使和监督的实践进行了比较研究，就不同法系、 不同法律传统的国家如何实现对行政紧急权的法律规制进行了介绍和分析。 第四章则回归我国的紧急法制现状，通过对我国现有紧急状念法制的梳理和 案例分析，指出我国在控制行政紧急权方面存在的立法不足和机制缺失。 第五章则对症下药从立法完善和机制更新等方面对构建全面的行政紧急权 监督网络提出一点建议，并试图结合我国的国情，为实现应急法治化指出现实可 行的路径。 关键词：紧急状态，行政紧急权，法律监督 a b s t r a c t e x e c u t i v ei n s t i t u t i o n sp l a yak e yr o l ei nt h er e s p o n s et oe m e r g e n c i e sd u et oi t s a c c e s st ou p d a t e di n f o r m a t i o nm a di t s g r e a te f f i c i e n c yi nc r i s i so p e r a t i o n ，w h i c h a u t h o r i z e st h ee x e r c i s eo fe x e c u t i v ee m e r g e n c yp o w e r si nt h ee v e n tt h a tt h en a t i o ni s t h r e a t e n e d b yc r i s i s ，e x i g e n c y ，o re m e r g e n c yc i r c u m s t a n c e s h o w e v e r ，t h e c o n s t i t u t i o n a l i t yo rl e g a l i t yo f t h ee x e r c i s eo f e x e c u t i v ee m e r g e n c yp o w e r sa r ea l w a y s c o n t r o v e r s i a l i ts e e m sn e c e s s a r yo no n es i d et h a tc o n s t i t u t i o n a lr e g i m e sr e c o g n i z e e x t r a o r d i n a r yp o w e r s w h i c h t e m p o r a r i l y i n c r e a s e g o v e r n m e n t a lf a c u l t i e sa n d a u t h o r i z et h er e s t r i c t i o no fs o m ec o n s t i t u t i o n a lg u a r a n t e e sa n dp e r s o n a lf u n d a m e n t a l r i g h t si no r d e rt od e f e n dt h ec o n s t i t u t i o n a lo r d e ra n dr e e s t a b l i s hn o r m a l i t y t h i ss e e m s n e c e s s a r yf o rt h ec o n t i n u i t yo ft h er u l eo fl a w b u to nt h eo t h e rs i d ead i l e m m a e m e r g e sb e c a u s et h e s ee x t r a o r d i n a r yp o w e r sb e c o m ea l li n s t r u m e n tt ou n d e r m i n et h e r u l eo fl a wi ne m e r g e n c y ，w h i c hw a ss oa p p a r e n ti nt h en a t i o n a lr e s p o n s et os a r si n c h i n ai nt h ey e a r2 0 0 3a st oi n v i t eg r e a tc o n c e r n so v e rt h el e g a l i t yo ft h ee x e c u t i v e e m e r g e n c ym e a s u r e sa f t e r m a t h ， t h i sp a p e rs e t so u tt os t u d yh o wt or e s t r a i nt h ee x e c u t i v er e g a r d i n ge m e r g e n c y p o w e r sb yp e r f e c t i n gb o t ht h el e g i s l a t i o n sa n dt h ei n s t i t u t i o n so fe m e r g e n c yr e s p o n s e ， f a l l i n gi n t of i v ep a r t s ：i nt h ef i r s tp a r tid e f i n et h ek e yc o n c e p t e x e c u t i v ee m e r g e n c y p o w e r ”b ye x p l a n i n gf i r s tt h ec o n c e p to f “e m e r g e n c y a n dt h a to f “e m e r g e n c yp o w e r f o l l o w i n gi s a nt h e o r e t i c a li n t r o d u c t i o no fk e yi s s u e sc o n c e r n i n gl e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a ls c r u t i n yo ft h ec o n c r e t em e a s u r e st a k e nb yt h ee x e c u t i v ed u r i n gt h es t a t eo f e m e r g e n c y i nt h et h i r dp a r tim a k eac o m p a r a t i v es t u d yo v e rt h el e g a lc o n t r o ls y s t e m o fe x e c u t i v e e m e r g e n c yp o w e r si nd i f f e r e n t c o u n t r i e sa n dr u mb a c kt oc h i n a s e x i s t i n gl e g i s l a t i o na n de x e r c i s eo f t h es u p e r v i s i o no f e x e c u t i v ee m e r g e n c yp o w e r s i n t h ef o r t hp a r t t h el a s tp a r ta d v o c a t e sav a r i e t yi nl e g a ls u p e r v i s i o no fe x e c u t i v e e m e r g e n c yp o w e r sa c h i e v e db yi m p r o v e m e n t sb o t hi nl e g i s l a t i o na n di n s t i t u t i o n c o n s t r u c t i o n s ，s u g g e s t i n gt h a tt h ef o c u so fl e g a lc o n t r o ll i e si nt h es u p e r v i s i o no f e m e r g e n tl e g i s l a t i o na n de m e r g e n tm e a s u i s k e yw o r d ：s t a t eo f e m e r g e n c y , e x e c u t i v ee m e r g e n c yp o w e r , ，l e g a lc o n t r o l 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名： 社吼半 学位论文授权使用声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使周学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版。有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅。有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 学位论文储张橼 导撇： 日期：日期： 导论紧急行政中的自由和秩序 s a i l s 危机后，如何加强和完善我国的紧急状态法制成为摆在人们面前的紧 迫课题。紧急状态威胁到国家生存和社会秩亭，因此一般承认紧急状态下政府将 合法享有特殊的应急权力以消除危机。但宪法权利和人权很容易淹没在所谓“应 对紧急状态之必要”的沼泽之中，因此国家紧急权常常使“依法治国”沦为无稽 之谈。 行政紧急权构成国家紧急权最迅捷、最前线、覆盖最广泛的一部分。行政机 构缛盏子快捷、便零j 的信息渠道和灵活、机动的运作程式而在紧急状态持续期间 扮演着支配性的角色，往往是应对危机的一线反应主体，因此国家紧急权的行使 在行政机构的应急行为中表现的最明显、最突出，国家紧急权对宪法秩序和基本 人权的威胁性也在行政紧急权的运用中展露无遗。 为了突破这种两难困境。学者提出了各种方案，大致可分为三类。破釜沉舟 型，即出于挂绝权力滥用之目的而主张将行政紧急权制度排除出宪政体制、永绝 后患，逆来顺受型，认为出于应对严重国家危机之目的肯定政府拥有特殊权力是 必要的、明智的，符合现实的政治需要。左右逢源型，即两手抓、两不耽误：主 张既要承认紧急权存在的必要性、合理性，又要实现对其的驾御和规制。这也是 本文对行政紧急权法律性质秉承的基本立场，即紧急状态下政府应享有紧急权， 但其运用应符合一些基本的要求，如符合法治原则和比例原则。 这一立场应该由紧急状态法制加以固定和秉承。紧急状态法制除了为行政紧 急权力的启用和行使提供法律依据外，也为其设定了法律界限，运用法律的手段 防止行政紧急权过度膨胀破坏宪法秩序、侵害基本人权。因此，研究中国如何在 转型阶段国家危机频发、普遍高度重视危机控制的背景下，在构建紧急状态法制 时仍要求行政紧急权的行使保持对法治原则和公民权利的必要关注就成为新时 期依法治国的必然要求。 这正是本篇尝试探讨的课题，即如何实现对行政紧急权的法律控制。 本篇第一章首先就紧急状态、紧急权、行政紧急权这些核心范畴进行了阐释， 界定了本篇的论述范围和中心课题。 第二章梳理了行政紧急权和法律的关系，肯定了法律在紧急状态下仍应约束 紧急权之行使。 第三章对国外行政紧急权行使和监督的实践进行了比较研究，就不同法系、 不同法律传统的国家如何实现对行政紧急权的法律规制进行了介绍和分析。 第四章则回归我国的紧急法制现状，通过对我国现有紧急状态法制的梳理和 案例分析，指出我国在控制行政紧急权方面存在的立法不足和机制缺失。 第五章则对症下药从立法完善和机制更新等方面对构建全面的行政紧急权 监督网络提出一点建议，并试图结合我国的国情，为实现应急法治化指出现实可 行的路径。 其实，这些探索说到底都是试图锯决自由和秩序之争的一种尝试。自由和秩 序、权利和权力、私利和公益，这些都是公法领域的核心范畴组合。如何处理相 互对立统一的两者之自j 的关系是一国宪法和法律首先要明确的问题。对这些问题 的理解和答复构成一国法律得以区别于他国法律的根本之一，是一国法律自我定 位至关重要和不可或缺的组成部分。自由和秩序、权利和权力、私利和公益，这 些都是互相矛盾又对立统一的范畴，在一国的核心价值中往往对两者都不会偏 废，不会厚此薄彼、择一而终。不同的社会集合体基于各自的传统和文化可能对 其中一方面特别青睐、在国家言行中更多的表现出对这方面的欣赏和尊重。但没 有哪个社会会完全抛弃另一方面的概念和价值。因此对两者的权衡就成了一国法 制必需考量的内容。 本文则是对紧急状态下如何进行这种权衡进行一些探索：在国家和社会面临 严重威胁其生存和繁荣的紧急状况时，解决危机、恢复社会秩序、保护公民合法 权益将迫切需要政府运用紧急权力迅速组织应对活动，但政府权力的急剧膨胀会 置法律和人权于易受肆意侵犯的境地。如何在保证快速有效解决公共危机的同时 不放弃对法律和人权的尊重、如何使法治原则比例原则等现代公法精神得以在紧 急状态下保持乃是紧急法制关注的核心所在。 第一章行政紧急权的概念 在了解紧急权力之前，有必要先厘清与此相关的一些关键概念。对这些概念 的辨别和选用将有助于对本文核心范畴一行政紧急权的定位和理解，从而框定本 文的研究范围。这些概念主要廷指紧急状态，紧急情况、和紧急权。 一、紧急状态的概念 第一节紧急状态 ( 一) 紧急状态 法律上与e m e r g e n c y 一词对应的概念，有突发事件、紧急事件、紧急情况、 危机、紧急状态等，在我国的法律文件中较多的选用“突发事件”的概念，在我 国学者的学术讨论和比较研究中则以“紧急状态”最为常见。各国法律、国际 公约和学者学说对“紧急状态”的内涵和外延也众说纷纭、参差不一： l 、紧急状态：一种危急的事实状态 有的学者认为紧急状态是指一种特别的，迫在眉睫的危机或危险局势，影响 全体公民，并对整个社会的正常生活构成威胁。2 英国非军事应急法案规定“紧急状态意指严重威胁到以下各项之一 的事件或情形： ( 1 ) 威胁到联合王国内某一地方的人民福利； ( 2 ) 威胁到联合王国内某一地方的环境； ( 3 ) 威胁到联合王国或联合王国某一地方的安全。” 这种定义的紧急状态是对一种事实现状的描述，强调紧急状态作为一种危险 局势的危害程度之广、之深，是对国家某一地区甚至整个国家生存的威胁。 2 、紧急状态：一种依法宣布的法律状态 有的学者特别强调紧急状态的法律性，认为其首先是一个法律概念，突出其 确认、宣布均有明确之法律依据、满足法定之程序和实体要件并伴有一系列的法 律后果。3 这种定义的特点在于法律上存在一个鲜明的临界点，即在此之前的社 会关系主要由常态法制调整，而此后刚主要由紧急法制主导。紧急状态的宣布是 法定非常态的宣布，标志着与该法定非常态相关的权利和义务的“激活”一如紧 急权力的行使、紧急措施的采用、额外公民义务的承受等。 美国密歇根州突发事件处理法规定：地方紧急状态是一个声明或宣告， 这个宣告促进各种本区或区际紧急顸案在应对和恢复方面的启用，并批准这些预 案设定的资助、援助的到位以及指令的执行。 中华人民共和国紧急状态法( 专家建议稿) 第二条规定紧急状态是指“在 一定范围和时间内由于突发重大事件而严重威胁和破坏公共秩序、公共安全、公 共卫生、国家统一和安全等公共剩益和国家利益，需要紧急应对的社会生活特殊 状态，它通过法定程序予以确定后形成一系列非常规的权力运作、法律关系和法 律效果。” 这种定义具有强烈的法律色彩，强调紧急状态是一种法律应对机制，是危急 的事实状态经过法定环节的转换而形成之法律状态，在这种法律状态下得采取一 系列的法定应对行为。 3 、紧急状态：一种国家权力行使的应对状态 有的学者认为紧急状惫是国家为了应对严重危及国家生存的紧急情况而行 使紧急权力、采取紧急措施的应对状态。 三大国际人权公约所规范的紧急状态也是一种以克减人权为特征的临时性 应对状态。5 也有的国家法律规定的紧急状态强调的是一种区际或全国的合作性应对状 态，如： 美国斯坦福法案规定“紧急状态是指经总统认定，在美利坚合众国范围 内发生的紧急情况，这种情况下需要联邦救助来补充州和地方的努力及实际能 力，以挽救生命、保护财产及公共健康安全，减轻或避免更大灾难的威胁。”6 美国加利福尼亚州应急服务法规定“紧急状态是指明确宣布灾害或对公 众人身和财产安全有严重危险的状况在州内存在，。它们的规模已经远远超 过了一个单独的县、城镇、市的服务、人员、设备、设施的控制，并且需要一个 或几个互相救援地区的合作力量来应对。” 这种定义强调对策，强调国家的应对职责。也是国家在紧急情况下的一种权 力行使状态，表现为紧急措施的采取。 以上三种定义事实状态、法律状态和应对状态是从不同的角度对紧 急状态进行的界定： 事实状态之紧急状态强调法律调整对象的公共性，严重危险性，紧迫性，因 此需要法律授权运用特别手段加以应对； 法律状态定义特别凸现法律本身的存在，强调法律对各种应急行为的规范， 强调法律上介入的准确结点，强调由此引起的法律后果； 第三种意义上的紧急状态则突出国家在应对上的职责性和能动性，是对一种 国家权力行使方式的界定。 4 三者各有侧重又互相交融，第二种作为法律状态的定位可以涵盖第一种和第 三种概念，是最广泛法律意义上的紧急状态定义。 总的说来，各国法律、学者虽对紧急状态一词理解不一、缺乏共识，但基本 认可“紧急状态”是一种法律应对状态，需依法确认、宣布、变更或撤销，并包 含相应权剩义务关系， 笔者认为郭春明对紧急状态的定义较好的综合了以上几种观点对紧急状态 部分特性的把握，展示出紧急状态的丰富内涵：“紧急状态是指在发生了威胁到 国家生存的紧急情况时国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力 行使与克减人权保障标准、并受到国际人权法约束的临时性应对状态。” 但是郭春明的定义是从人权克减与保障的角度进行的，属于定义模式中的权 力本位，即该定义突出紧急状态下国家权力扩张的特点，由此对人权保护和紧急 权制约给予特殊关注，甚至特意强调了国际人权法的约束机制。本文认为紧急状 态下国家公权的膨胀的确堪称紧急状态最受瞩目之特点，但人权只是关注紧急状 态的一种维度、一个价值目标，如此定义容易遗漏紧急状态下面临极大挑战的法 治原则本身。即法律的尊严、法治的精神将如何在紧急状态中保持? 如何使紧急 状态下的公权行为仍然保持对法律的尊敬也是紧急状态研究的核心内容，因此笔 者认为紧急状态的定义应该体现出这一考量。 本文认为紧急状态是指发生了威胁到国家生存和公共福利的紧急情况时，由 国家正式、公开宣布的启用国家紧急权、暂时克减法治标准和人权保障标准以有 效应对危机的临时性状态。 ( 二) 紧急情况 其他概念如紧急情况、突发事件、危机事件则形容引起这一法律状态的原由， 即那些具突发性、紧急性、公共性、危险性的事实状态。有的学者认为突发事件 突出了事件发生的意外性和不可预测性，紧急事件强调事件的危害性和处理的时 间迫切性。二者都形成对组织的局部破坏，而危机事件下则存在对整个组织造成 根本性毁坏的可能。7 但从法律上说，这些语汇的内涵基本一致，不至于引起相 异的法律后果，因此没有必要再加以细分。 有的学者则采用紧急状态和危急局势的分法，认为紧急事件只指引起危急局 势的事件本身，而且一般的突发紧急事件如果涉及范围小，或危害程度轻则不会 导致国家进入紧急状态，而危急局势更能说明该事件范围之广、对外界的影响之 深( 见图1 - 1 紧急事件、危急局势和紧急状态) 。8 图l l ：紧急事件、危急局势和紧急状态 来源：笔者制作 笔者认为这种分辨非常细致，区别了事件本身和事件引起的某种情势。危急 局势强调的是紧急事件范围之广、危害之深，以致形成了这样一种局面它强 调的是一种严重的事实状态。这种严重的事实状态一旦经法律确认就成为一种法 律上承认的事实状态，成为一种法律状态紧急状态( t h es t a t eo f e m e r g e n c y ) 。 这墨为了叙述方便和统一趋见，本文采用“紧急情况”( e m e r g e n c y ) 一词总括突 发事件、紧急事件、公共危机等语词指向的事由和其导致的危急局势。9 即本文 将“紧急”作为一种法律介入的标志，以此指称法律上与之相关的系列概念( 见 图1 2 “紧急系列概念”) 。 掘拿大危机管理法第5 条第一二款： 公共福利紧急状态是指这样一种紧急情况；由已经发生或即将发 生的 ( a ) 火灾、洪水、干旱，暴风雪、地震，或其他自然现象： ( b ) 人、动物或者植物的疾病或者； ( c ) 意外事件或污染 所引起并导致生命财产危险、社会混乱或基本物资、服务或资源 流转的崩溃。( 这种情况) 严重剜成为一种全国性的紧急状态。 来源：笔者制作 二 紧急状态的构成 图l 一2 ：“紧急”系列概念 ( 一) 实体要件 1 、发生了严重影响国家安全和社会秩序、危及国家公共利益的紧急情况 出现严重的公共紧急情况是构成紧急状态的第一要件。所谓严重的公共紧急 情况，是指该种情况可能影响到国家的生存和安全、可能危害全部或部分公民的 生存或福利。该种情况可能是由某一突发事件引起，也可能是某种危机事态的恶 化造成。 有的学者将战争状态纳入广义的紧急状态的范畴，将紧急状态细分为战争状 态和一般紧急状态。有的则将紧急状态的适用限于非战争状态的紧急情况。国际 6 人权法学界基本认可紧急情况应该涵盖区域性战争和冲突，因为它强调的是紧急 情况对国家政权和人民整体利益的影响，排除了那些只影响公民个人或某些团体 利益的紧急情况。国际人权法学界一般认为以下三种情况可能导致实施紧急状 态： ( 1 ) 政治危机；战争( 包括国际战争，国内战争和民族解放战争) 、内部 反叛、暴乱 ( 2 ) 人为灾难或自然灾害 ( 3 ) 经济危机” 英国非军事应急法案从危害后果的角度列举了几种紧急情况： ( 1 ) 可能导致以下危害人民福利的情形 a 生命损失 b 疾病或伤害 c 无家可归 d 财产损失 e 资金、食物、水、能源、燃料供应中断 f 通讯系统崩溃 g 交通或其他设施崩溃 h 医疗服务中断 ( 2 ) 可能导致以下破坏环境的情形 a 生物、化学或放射性物质引起土地、水和大气污染 b 危害植被或动物” 美国法律一般是根据联邦或州的支援程度来划分不同的危机状态，斯坦福方 案把国家紧急状态分为“紧急状态”和“重大灾难”两类，前者要求联邦对危机 应对承担主要责任而后者强调联邦对地方应急的支援补充。引起重大灾难的紧急 情况包括： ( 1 ) 自然灾害( 包括飓风、龙卷风、风暴、高水位、风浪、海浪、海啸、地 震、火山喷发、滑坡、泥石流、暴风雪、干旱、火灾或其他导致或可能导致民众 财产或人身损害的灾难) ( 2 ) 事故或人为事件( 火灾、水灾、爆炸等) ” 加拿大危机状态法把导致国家紧急状念的紧急情况分为公共福利紧急情况、 公共秩序紧急情况和国际紧急情况三类： ( 1 ) 公共福利紧急情况是已经发生或即将发生的 a 火灾、洪水、干旱、暴风雪、地震，或其他自然现象 b 人、动物或者植物的疾病或者 c 。意外事件或污染 ( 2 ) 公共秩序紧急情况是指严重威胁国家安全的情况； ( 3 ) 国际紧急状态是指由于武力胁迫或现实的或追在眉睫的使用武力而 涉及加拿大和其他国家的严重情况。“ 我国法律将可能引起紧急状态的紧急情况分为自然灾害、事故灾难、公共 卫生事件和社会安全事件四大类： ( 1 ) 自然灾害主要包括水旱灾害，气象灾害，地震灾害等； ( 2 ) 事故灾难主要包括工矿商贸等企业的各类安全事故，交通运输事故， 公共设施和设备事故，环境污染和生态破坏事件等； ( 3 ) 公共卫生事件主要包括传染病疫倩，群体性不明原因疾病，食品安全 和职业危害，动物疫情等； ( 4 ) 社会安全事件包括恐怖袭击事件，经济安全事件和涉外突发事件等。 1 4 2 、紧急情况造成的危急局势是现实的或即将发生的 美国加和福尼亚州应急服务法准予宣句的三种紧急状态都要求“灾害或对公 众人身和财产安全有严重危险的状况在州内存在” 加拿大危机管理法规定宣告之危机是由“现实的或者即将发生的”严重灾 害、疾病或其他事件引起的。 英国非军事应急法案规定造成紧急状态的“突发事件已经发生、正在发生或 将要发生”。 国际人权法尤其强调这种紧急情况的紧迫性或现实性，欧洲人权法院在“劳 力士案”和“希腊案”中的判决表明国际人权法不允许出于“预防”可能发生的 危险而宣布紧急状态，只有紧急情况已现实存在或如果不采取紧急措施就一定会 发生时才可以行使紧急权力。 3 、紧急情况威胁到国家的生存或可能导致公民群体生命、福利或财产的损 失。 即紧急情况必须具有相当的严重性，对组织生命构成了威胁。学界对这种严 重性的理解有几种观点： ( 1 ) 该种紧急情况波及该组织覆盖之区域，如整个国家或整个州： ( 2 ) 组织构成的基本要素或基本物质基础受到紧急情况的严重威胁，如前 文提到的英国非军事应急法案规定的基本物质供应中断、危害全部公民的生存或 福利的重大污染等。 4 、紧急状态宣布之前应该已穷尽其他救济手段 这是指除了宣布紧急状态并行使紧急权力、采取紧急措施外，国家已无法胜 任保护公民生命和财产安全的职责。即正常的法律、手段已经不足以控制局势、 消灭危机，而必须采取紧急措施。这种“走投无路”的状态有几种判断标准，如 美国法律一般是以紧急情况的规模作为参照的，旦“严重危险的情况”其规模 己远远超出了一个单独的地方行政机构的应对能力时，就需要宣布紧急状念存在 以调动全国力量合力应对。 斯坦福法案规定总统宣布重大灾害或紧急状态发生并提供联邦援助的前提 条件是受影响的州“已经依照州的法律采取了适当的反应措施和执行了州的应急 预案”，但所发现的紧急情况如此严重和广泛，并且“州对其作出有效反应已经 超出了州和受影响当地政府的能力，因此需要联邦的援助。”“ 联合国人权委员会关于国家责任的法案也规定“紧急状态”只有成为“维护 公共秩序和避免严峻而急迫之危险的唯一手段时才可加以宣布。 ( 二) 程序要件 即紧急状态必须依法正式、公开宣布。 紧急状态是一种法律状态，必须正式和公开宣布。这是紧急状态法律生命的 起点，也是合法紧急权的激活点。至于宣布的主体，美国法多规定由行政首长宣 布其行政区域内存在紧急状态。 斯坦福法案规定在受影响的州的长官的要求下，总统将宣布一个重大灾难或 紧急状态的发生。加州应急服务法规定当州、市任何一个地区或几个地区内出现 的情况构成宣布紧急状态的正当理由，由州长宣布进入紧急状态，若州长不在则 由本州应急服务办公室( e o c ) 主任以州长名义宣布紧急状态，州长回来时应当 批准该行动或立即取消该宣布。 密歇根州突发事件处理法第3 条规定由政务官以行政命令或宣言的方式告 知公众本州有灾难发生或有发生灾难的危险。 加拿大危机管理法规定当总理有合理理由相信存在公共危机并有必要采取 特殊临时性措施来处理危机时，可以在必要的咨询后用公告的形式宣布危机的发 生。 国际人权法上也将正式宣布列为紧急状态成立的程序要件，要求缔约国严格 遵守。” 三、紧急状态的外延 各国关于紧急状态和战争状态的关系有包涵式和并列式两种。 有的学者认为我国宪法对紧急状态的规定应采包涵式，即将战争状态统一归 9 入紧急状态的范畴。” 还有学者认为可参考土耳其宪法的做法将紧急状态分为一般紧急状态和战 争状态。一般紧急状念状态由国家权力机关或彳亍政机关依法宣布并相应采取紧急 措施应对。战争状态可由国家权力机关依宪法规定宣布并采取戒严、动员等措施。 前者主要由政府行使行政紧急权。后者则由军事机关进行军事管制。4 本文认为土尔其宪法的界定比较可取，即应在法律上区别紧急状态和战争状 态。法律上的紧急状态应作狭义理解，但该狭义概念包括未宣布战争状态之前由 外敌入侵、内乱等政治、安全因素引起的紧急局势，即战争状态的宣布是另一个 法律状态的起点，此外均应纳入紧急状态范畴。就这一点来说，比一般紧急状态 覆盖要广，因此本文拟去掉“一般”，直接在法律上称“紧急状态”( 见图1 3 紧 急状态和战争状态) 。 来源：笔者制作 一、紧急权 紧急状态战争状态 ；紧急待溅 图1 3 ：战争状态和紧急状态 第二节行政紧急权 ( 一) 概念 紧急状态是一种国家在紧急情况下启用特别权力、采取紧急措施以消除危机 的法律应对状态。紧急状态一经宣布或形成，就在法律上进入合法使用紧急权的 领域，亦即国家权力行使的合法扩张。之所以对紧急状态的内涵、外延、成就条 件等存在诸多争议，是因为这关系到国家紧急权行使的合法边界问题。什么时候 国家被允许启用紧急权、这种权力可以有多大、如何评估国家紧急权行使的合法 往和正当性，这些问题都是紧急状态研究的核心内容。有的学者甚至认为紧急状 态的本质特征之一就是合法的国家紧急权力行使。” 徐商、莫纪宏认为所谓紧急权是为一国宪法、法律和法规所规定的，当出现 了紧急危险局势时，由有关国家机关和个人依照宪法、法律和法规规定的范围和 1 0 程序采取紧急对抗措施，以迅速恢复正常的宪法和法律秩序，最大限度地减少人 民生命财产损失的特别权力。” 我国台湾学者许志雄指出，紧急权是“由于战争、外患内乱等原因，使国家 处于危险状态时，如果仍旧依徇严格的宪法秩序将无法应对该状况，此时必须暂 时停止平时之宪法秩序，采取非常措施，以确保国民之权益。”“ 日本学者芦部信喜提出，“在战争、内乱、恐慌及大规模的自然灾害等，无 法以平时的统治机构去因应的非常状态中，为维持国家生存，由国家权力暂时停 止立宪的宪法秩序，采取非常措施的权限，就叫做国家紧急权。” 这里首先要明确的是，紧急权不等于采取紧急措施的权力，两者是有所区别 的。采取紧急措施一般都须以相应的紧急权为前提，即紧急措施必须由有紧急权 的国家机关和个人作出。无紧急权的国家机关和个人可以采取紧急措施应对危 机，但这种行为若得不到批准或追认，乃属违法。从另一方面来说，紧急权不局 限于采取紧急措施的权力。而包括为消除紧急状态而采取的各种措施，如紧急立 法、委托其他国家机关或个人代行紧急权等。这些都属于紧急权本身的内容。行 使紧急权说到底是为了使紧急权具体化为可采取的紧急措施，即紧急措施其实是 具体化的紧急权。但从抽象的紧急权向具体化的紧急权转换过渡的行为则不应理 解为紧急措施，而应理解为践行紧急权自身的行为。 本文认为紧急权指由于紧急情况导致一种危及国家安全和人民福利的紧急 状态事实存在时，为消灭危机、迅速恢复社会和法律秩序，而由有关国家机关和 个人组织并实施应对性行为的权力。 ( 二) 紧急权的外延 1 、宪法内紧急权和宪法外紧急权 我国学者韩大元认为，“国家紧急权有两种类型：一是紧急命令、戒严等事 先可以预见的非常事态下的紧急状态；二是宪法上完全无法预见的紧急状态，有 的学者称之为超宪法的、宪法外的国家紧急权”。” 2 、紧急权和紧急处置权 紧急权处置权指紧急状态宣布之前有权机关为控制危机事态、防止危机恶化 而先行进行处置的权力。紧急状态尚未正式宣布，故紧急处置权性质上仍然属于 正常的国家权力，但由于其实际已经开始发挥应急行政的职能，甚至事实上已经 具备狭义紧急权的形式，因此又与一般的国家应急权力有所不同。 3 、常务紧急权和临时紧急权 法律赋予行政机构一定的权力以在出现危及国家的紧急情况时进行有效的 应对。其中有些权力是行政机构在一般的行政应急过程中就享有的，是普通行政 法意义上的行政机构处理日常紧急情况的权力，是即时激活、随时可用的。还有 一部分权力则是蛰伏的、冬眠的，仅在国家正式宣布存在一个紧急状态时方可激 活、启用。这里借用行政组织法上的用语，将前者命名为常务紧急权( p e r m a n e n t e m e r g e n c yp o w e r ) ，后者为临时紧急权( s t a n d b yo r d o r m a n te m e r g e n c yp o w e r ) 。“ 有的学者并不认为常务紧急权可以纳入“紧急权”的范畴，因为本质上它仍 属于正常状态下的权力行使。8 有的学者则认为凡是针对自然灾害的紧急权都不 算紧急权，因为自然灾害往往有各类常规性制度在时时监控，理论上还是允许按 部就班依法治理的。“这种说法就非常强调紧急状态的突发性和紧急权对法律秩 序的腐蚀性。 4 、正式紧急权和非正式紧急权 有的学者以是否经过法定程序的确认和宣告为标准将紧急状态分为正式的 紧急状态和非正式的紧急状态两类，认为法律状态意义上的紧急状态必须是经过 合法程序公示的紧急状态，未经合法程序确认和宣告的紧急状态在性质上至多属 于与客观相符的事实状态甚至会由于判断的误差而面临客观性赤字。相应的， 政府在正式紧急状态下享有的紧急权具有合法性、公信力、明确性和可控性。而 非正式紧急状态下政府紧急权在往往在程序性、公开性、必要性，合理性、科学 性等方面受到质疑。” 5 、应急权和紧急权 应急权是国家应对紧急状态的必要权力，它不限于仅在紧急状态宣布后才依 法享有的临时性应急性的权力。也包括常态下也可能享有的合法权力。即它是应 对紧急状态的权力，是为有效消除或缓解紧急状态所赋予应对主体的权力之统 称。它比一般的应急权力内容更丰富，包括但不限于在常态下不合理而为了应对 紧急状态才赋予应对主体的权力，实现方式上也更多元、强势。 狭义的紧急权则仅指在紧急状态宣布后才依法享有的临时性应急性的权力。 它们的关系如图l - 4 ：“各类危机概念和其应对权力的对应关系”所示。 注：右边整个范围代表广义的紧急投一戍急权，即应急权= 一般应急权+ 紧急权 来源：笔者制作 图1 - - 4 ：各类危机概念和其应对权力的对应关系 1 2 也有的学者反对这种说法。大卫邦纳( d a v i db o n n e t ) 认为如果把紧急权笼 统的概括为国家为了对付紧急情况而行使的权力，“显然混淆与模糊了正常权力 与紧急权力的关系”。” 本文认为紧急权不包括一般的行政法上的紧急情况下行使的行政权，因为后 者仍然属于萨常情况下的国家权力的行使，与煎者有着质的不同。 二、行政紧急权 ( 一) 概念 行政机构由于其有别于立法、司法机构的特殊信息优势和高效运作模式而在 紧急状态中处于支配地位，因为行政机构没有冗长严谨的运作程序，也不需要达 成合意作为决策前提。因此行政紧急权构成国家紧急权最迅捷、最前线、覆盖最 广泛的一部分。有关紧急权的争论绝大部分也集中于行政紧急权的领域，因为行 政机构往往是应对危机的一线反应主体，紧急权的行使在行政机构的应急行为中 表现的最明显、最突出。因此通过研究行政紧急权能够管中窥豹、基本抓住国家 紧急权的主要性征。 关于行政紧急权的定义，有的学者认为不能简单的表述为行政机构的紧急 权。学界对此有主体论、功能论两种说法。 主体论即“在其位，谋其职”，认为行政紧急权就只是紧急状态下国家行政 机构依法具有的消除危机、维护秩序的合法权力。 功能论则“对事不对人”，认为只要执行了应急任务、事实上行使了紧急权 力，就是行政紧急权力主体，而不管其是否具备国家公权主体资格。 在紧急状态中因授权、委托或自愿参与应急行动的往往不限于行政机构这一 单一主体。非政府机构和个人在参与应急行动时也会正式或非正式的享有一定的 紧急权。因此在对行政紧急权进行定义时，不能把权力主体局限于行政机关这一 国家机构。主体论不能涵盖授权应急、委托应急等非由行政机关亲力亲为的行为， 功能论则过于宽泛，不能彰显行政紧急权的公权力性质。 苏福认为行政紧急权指行政主体所具有的在全国或一定区域即将面临重大 自然灾害或重大事故的威胁、正在遭受重大的自然灾害或者重大事故，以及其他 严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，为了迅速消除威胁，解 除危险，恢复正常的政治、经济和社会秩序而采取应急性措施的权力。” 本文认为行政紧急权是指有关国家机关和个人依法享有的，在紧急状态下组 织和实施行政性应急活动以消除紧急状态、迅速恢复社会和法律秩序的国家权 力。对行政紧急权的法律规制是关于规范行政性应急活动中国家权力的组织、行 使和对权力行使后果进行救济的法学思考。 ( 二) 概念辨别 与行政紧急权相似的概念有国家紧急权、政府紧急权、紧急行政权等，对它 们进孝子鉴别有利于理解行政紧急权的确切内涵。 国家紧急权统指国家为应对紧急情况、消除紧急状态而采取必要之措施的权 力，是最广泛的紧急性公权力。 政府一般被视为国家的代言人、国家的人格化载体，因此措词上有时候政府 即指称国家，但由于君主立宪制等不同政体的历史或现实存在，以政府等同国家 也是不妥当的，因此政府紧急权较之国家紧急权外延稍小，指有组织、有职权、 有官僚的实在权力系统所享有和行使的紧急权。 行政紧急权有广义狭义之分。狭义行政紧急权仅指行政机关享有的紧急权 力，由于有的国家元首并不是行政首脑，因此狭义行政紧急权的范畴将把国家元 首的紧急权排除在外，而这种紧急权对于国家应急来说非常重要，甚至是国家应 急的启动权。因此本文采用广义行政紧急权的说法以囊括践行于一切行政性应急 行为中的紧急权力，英文上有e x e c u t i v ee m e r g e n c yp o w e r 的说法，笔者认为是 最为确切的( 见图1 5 几种紧急权的辨别) 。 紧急行政权则是相对于紧急立法权、紧急司法权而言的。行政紧急权也包括 紧急行政立法权和紧急行政行为权 蓠家囊i 蒎“舅最府紧急哀二嚣祷政紧急夜；l 紧惫套致蘸 来橡：笔者制作 图1 - 5 几种紧急权的辨别 ( 三) 行政紧急权的特点 美国著名宪法学学者爱德华s 柯文认为紧急状态至少应包含四个要素。 一是即时性，即紧急状态的产生是突发的、不可预见的、看似遥遥无期的。 二是破坏性。即紧急状态构成对生命和福利的潜在或现实危害，具危险性。 三是感知的迫切性。这是从政府或权力主体的角色来界定的，即谁应该关注 这些情况? 通常这个问题由宪法负责解答，但宪法并不总是万能的。 四是应对性。即紧急状态的定义本身暗含了即刻应对的需要。”但由于其具 有不可预知性而导致无法保证应急行为能永远依法进行。也就是说紧急状态常常 与违宪性纠缠不清。这些简单的要素也勾勒出行政紧急权的基本属性，“并贯穿 i s , 于紧急权实践的始终。概括的说，柯文认为行政紧急权具有临时性、应对性、主 体模糊性和违宪倾向性。 大卫邦纳认为行政紧急权的三个主要特征是：有宪法依据；属于行政机关 的自由裁量权；临时性。 郭舂明认为行政紧急权不专属于行政机关，他是从权力本体而菲主体角度归 纳紧急权的特点的。他认为行政紧急权具有一定超宪性，即一定程度上允许其违 宪得到豁免，因而具有某种独裁性与集中性。其行使之目的在于恢复正常社会秩 序，行使之过程也有别于正常的国家权力实践，呈现出国家权力的集中、扩张、 解脱和对民主宪政的威胁性。” 戚建刚认为行政紧急权具有超法规性、集中性、扩张性以及程序的简化性等 四个属性。超法规性体现为它具有超越实定法和超越正常状态下的法律体系，而 适用一种特别的法律体系的属性：集中的属性体现为水平方向的立法权力和司法 权力集中到行政机关，垂直方向的地方国家行政机关的权力集中到中央国家行政 机关；扩张的属性体现为行政紧急权力能够中止、限制或变通执行公民的某些基 本权利；程序简化的属性则是应急性的行政法规或规章以及具体性的紧急行政行 为特别强调程序的高效和简便。” 本文认为行政紧急权具应对性、集中性，异化性、超法性、扩张性、时效性 几个特性。 紧急权是为了迅速、有效的组织力量应对危机而赋予反应主体的必要权力， 它存在的目的首先是为了应对紧急情况，这也是紧急权存在合理性的首要来源。 异化性指行政紧急权是国家正常权力的异化和紧急转移，即证常的国家行政职权 因为应对危机的必要而在内容、方式等方面产生质变。集中性和扩张性指紧急情 况下为最大效率的挽救生命、控制局势、减少损失而由应急主体集中统一行使国 家权力，并且这种权力较之正常权力无论在范围或力度上都有所扩大。也因此使 行政紧急权具有超法性，即超出宪法和法律框架的潜力和破坏力。时效性指行政 紧急权随紧急状态而来，一旦危险过去，相应的权力也将再次封存或是回复常态。 ( 四) 行政紧急权的法律性质 行政紧急权很早就成为古典政治理论家关注的对象。英国哲学家洛克认为， 一个法治国家的现有法律如果没有为紧急情况提供必要的救济，应允许行政机构 主张广泛韵决定权以应对危机。并且这种权力不限于战时或其他紧急情况。只要 这种权力的运用是有利于增进“公共福利”的，它就是有效的。“洛克貌似预见 了通过解释法律赋予行政机构所谓“固有紧急权”的手法。事实是行政紧急权的 活力很大程度上取决于行政机构对行政权本身的理解。 美国总统西奥多t 罗斯福认为作为行政首脑的总统，其权力仅接受宪法和国 会基于其宪法权力所施以的制约。因此在面对紧急情况时，除非宪法和法律明文 禁止，否则总统为了国家利益采取必要的行动乃是其天职而非权力。8 同样是行政首脑的后任美国总统威廉霍华德就没那么“洛克主义”。他认 为总统