关于合同法的小论文.doc

关于合同法的小论文 摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺诈法律制度的沿革分析了商业欺诈产生的原因和造成的消极影响 在此基础上深入分析了商业欺诈的概念、法律特征和五个构成要件包括实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱原告信赖之意图、原告合理信赖并据此行为和损害事实 最后提出了建立我国商业欺诈法律控制体系的对策建议包括完善制度和机构建设希望对我国侵权法的完善有所助益 关键词：欺诈;惩罚性赔偿;虚假陈述 古语有云“人无信不立” 我国明清时代的晋商、徽商之所以能维持数百家基业不倒享誉全国与其言而有信和“言必行、行必果”的诚信品格有着直接的关系 在市场竞争中很多企业和公司鼠目寸光不惜通过欺诈蒙骗客户来获取不当的合同利益 这不仅侵害了相对人的合法权益破坏了市场的公平竞争还影响了社会经济的发展严重阻碍了社会主义和谐社会的构建和中国梦的实现 随着现代科技的发展尤其是信息技术的不断更新商业诈骗也随之不断换代欺诈的主体和行为更加多样化手段不断翻新应对也更加棘手 国内著名的LG“巧克力手机案”“三鹿门”事件等都是典型的商业欺诈 如何应对日趋严重的商业欺诈现象成为我们不容回避的问题 一、商业欺诈的历史沿革 1.我国古代法中“欺诈”规定 我国的欺诈立法最早可见于三国魏律中“诈伪”罪北齐时改为“诈欺”北周时复为“诈伪”后为历代沿用;唐律第九篇为诈伪共27条专门规定国家对诈欺和伪造的惩治 “诈伪”既包括危害国家安全和经济利益的公罪(政治性的伪诈)如伪造皇帝印章、官文书、兵符等处刑极重;也包括侵财的私罪处刑“准(窃)盗论” 大明律亦设诈伪一卷 我国古代法“民刑合一、诸法合体”的特点使得有关“欺诈”的规定仅限于刑法从未从民法角度予以规制与现代法中的欺诈制度相去甚远 但对欺诈行为的严厉打击无疑对我国当代法治建设具有积极意义 2.西方法律制度中的欺诈规定 在西方公元15世纪的西欧城市法“严格禁止其会员在工商业活动中的欺诈行为”罗马法也有欺诈侵权的规定优士丁尼的法学阶梯第四卷第四篇规定“不法侵害”包括“实施恶意欺诈导致某些事情作成也实施了不法侵害”因此一般而言罗马法让欺诈得作为侵权法之内容 有关欺诈的侵权法律制度在资本主义发展中不断完善 1804年的法国民法典规定了欺诈的概念、法律构成要件和法律后果等为世界民法理论的完善作出了重要贡献;最初大陆法系国家是从契约角度对欺诈行为进行惩治的随着市场经济的发展法德等国开始在司法解释或判例中确立欺诈为侵权行为同时制定特别法如反不正当竞争法对具体的欺诈行为进行规制 在自由资本主义时期英美法系国家信奉绝对的市场主义认为要求市场主体对经济损害承担侵权责任会妨害意思自治 早期法律或判例中的欺诈仅限于故意的不实陈述随着各国对消费者权益保护的重视诚实信用原则在立法和司法实践中不断强化过失的虚假陈述也被认定为侵权行为 二、商业欺诈存在的原因和影响 1.商业欺诈存在的原因 首先经济学博弈 在市场经济发展的初级阶段商业欺诈会不可避免的大量存在 在市场经济中交易双方都是理性的经济人假设诚实交易能给双方分别带来10个单位的收益则欺诈交易会给欺诈者带来20个单位的收益当然他也会失去与相对方下次交易的机会 从经济学的角度讲当法律监督不够时欺诈交易的收益会大于其违法成本和诚信交易的收益企业选择欺诈的可能性就会大增 其次法律本身存在缺陷 外在的监督无疑会对交易中的欺诈形成威慑 作为最有强制力的监督惩治手段法律理应成为打击欺诈的首要选择 然而违法行为的发生是因为违法者认为违法的预期收益大于预期成本 我国现行法对商业欺诈的立法不完善、执法不严、惩罚不重等诸多问题使现实中欺诈收益远大于欺诈成本导致欺诈交易“野火烧不尽春风吹又生” 再次公众的法律意识淡薄 徒法不足以自行欺诈现象的遏制还需要公众的积极举报和配合执法 但我国民众对欺诈行为“大事化小、小事化了”无疑助长了欺诈者的嚣张气焰不利于打击欺诈法律制度的实行 2.商业欺诈的影响 商业欺诈严重侵害了消费者的权益不仅使消费者蒙受经济损失有时甚至带来人身伤害如山西发生的酒精勾兑白酒案致人失明甚至死亡 若企业一味依赖假冒别人不注重自身品牌建设最终可能面临法律严惩甚至陷入企业破产倒闭的困境 三、商业欺诈的构成要件 1.商业欺诈的概念 欺诈通常以故意做虚假陈述或作出本人不信的陈述或不顾其性而进行陈述等方式构成并意图使人据此作出行为”作为专业法律术语欺诈与现实中的欺骗有所不同 商人对产品的吹嘘广告对商品性能的夸张等大家司空见惯虽有欺骗性质但未必构成欺诈 现实生活中的欺诈既可能发生在交易领域也可能发生在生产领域商业欺诈只是欺诈的一种 2.商业欺诈的特点 首先欺诈发生的领域为商业领域即交易领域 但若商业欺诈中的商业作此种解释会缩小其适用范围不利于其救济功能的发挥 服务行业的欺诈也应归入商业欺诈范畴以遏制服务行业的欺诈之风 因此此处的“商业”不仅包括商品交易领域凡涉及经济交易的行业都属商业领域如服务业、广告业等 其次侵权主体的广泛性商业欺诈的侵权主体不限于商事主体自然人也可成为商业欺诈的侵权主体 利益游离在法律之外被称为“法益”法律应当对利益加以保护在于法无据时可类推其他权利或适用民法基本原则进行保护 同样地欺诈侵权的客体包括财产权和人身权 欺诈使对方当事人意思表示不自由侵犯他人之自由权自由权在法理上属人格权 3.商业欺诈的构成要件 侵权行为主客观要件的齐备是侵权人承担侵权责任的前提条件也是法官据以判案的定性标准 商业欺诈的构成要件有五个方面即实质性虚假陈述、知悉陈述的虚假性、引诱受害人信赖的意图、受害人合理信赖并据此行为和损害事实 第一实质性虚假陈述 欺诈的核心是实质性的虚假陈述即陈述为受害人决定是否交易或作出行为的关键依据对受害人的决断影响重大 其内容是对事实的虚假陈述而对观点、意图、法律的虚假陈述一般不构成欺诈 但有原则就有例外 美国判例法规定了如下例外情况： (1)若形成合理观点需一定的知识或经验法院允许非专业人士信赖专业人士的意见; (2)双方之间有信托关系如当事人与其代理律师 (3)被告谋取了原告之信任 (4)若意见是对既存事实的陈述则听者可信赖之 (5)被告明故意利用原告弱点如文盲等 (6)被告阻止原告调查事实 虚假陈述之方式除故意提供虚假信息或对状况进行歪曲外还包括隐瞒影响交易、构成交易重大前提的信息 虚假陈述多以谎言为主但不限于此还包括如下方式： (1)行为如出卖二手车时将里程表调回; (2)隐瞒如出卖房屋时将渗水处进行遮盖; (3)沉默特殊主体负有披露义务而未向相对人披露 第二知悉陈述的虚假性包括明知陈述虚假和对虚假陈述不负责任 明知陈述虚假而向相对人陈述是直接故意欺诈 未知陈述内容的性仍向相对人陈述是间接故意欺诈 我国在确立商业欺诈的构成要件时其主观要件可确立为故意包括明知陈述不和严重不负责任 第三引诱他人信赖之期望 虚假陈述或被转述进而影响第三人 但并不要求虚假陈述者对所有不特定之人承担责任而仅限于陈述者故意引诱之对象 但若表述者明知虚假信息会传播到第三人且会对其行为产生实质性的影响也需对该第三人所受损害承担侵权责任 第四原告信赖并据虚假陈述而行为 若原告未虚假陈述影响则不构成欺诈侵权 此外原告行为方式须与被告所希望的一致否则仍不构成侵权 当然并不要求原告所信赖的虚假陈述是其行为的惟一依据只要虚假陈述足以促成其行为即可 合理信赖的标准以普通人为准 第五损害后果 损害须是欺诈行为所导致的直接后果即受害者因信赖谎言而行为的后果包括有形后果和无形后果 无形损失指精神损失当然可根据精神损失对侵权人处以惩罚性赔偿 四、我国商业欺诈法律控制体系的建立 我国商业欺诈法律控制体系应包括制度建设和机构建设两个方面： 1.制度建设 (1)损害赔偿制度 根据民商法损害赔偿制度的宗旨损害赔偿是对受害者权利和利益的补救使其恢复到受侵犯之前的状态 损害赔偿重弥补不重惩罚 因此商业欺诈之损害赔偿的范围通常是赔偿实际损失 但实际损失原则不能对欺诈者发挥警示和惩戒作用且客观上欺诈者并未实际受惩罚 鉴于实际损害规则的局限美国法院在实践中发展了交易可得利益规则即原告为交易付出的实际价值和被告所述可得之利益的差额应予补偿 从维护诚信出发立法可允许诚信的市场主体选择对自己最有利的规则适用 通说认为英美法中的惩罚性赔偿最初起源于1763年英国判例HuckleV.Money案 早期的惩罚性赔偿主要适用于诽谤、奸、恶意攻击、私通、诬告等造成名誉损害和精神痛苦的案件 1850年代后惩罚性赔偿广泛适用于各类案件 我国消费者权益保护法规定经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失增加赔偿的金额为商品价款或服务费用的一倍 学界一般认为这就是我国法律中的惩罚性赔偿 毋庸置疑这一规定对保护消费者权益和惩戒不法商家具有积极意义但该法条仅适用于消费者适用范围过窄而双倍赔偿的惩戒作用有限且对责任的性质含混不清 笔者认为建立惩罚性赔偿制度需包括两个方面 一是适用条件 首先主观要件包括故意、被告具有恶意或具有恶劣动机、毫不不尊重他的权利、重大过失 其次造成损害后果 二是赔偿数额的确定 英美国家的惩罚性赔偿最大的问题就是赔偿数额的不确定性但这不是废弃惩罚性赔偿制度的理由 (2)社会信用制度 当前我国欺诈现象如此严重的一个重要原因是社会信用制度的不完善 欺诈交易成本低收益高且即使欺诈败露对自身名誉影响不大这就是欺诈者肆意横行 反观发达国家系统完善的信用制度体系使失信者无立足之地个人的信用记录有存档而失信记录会影响其未来的交易甚至日常生活 我国也应建立信用体系建立诚信档案使市场主体能够查阅到欺诈者的失信记录提高交易的安全性和可靠性 (3)市场准入制度 市场准入制度的建立可避免不具有相应资质的主体进入市场进行交易从而防止一些非法企业欺诈消费者 市场准入制度需对进入市场的主体条件进行严格规定和严格审查可有效减少虚假注册公司的欺诈行为 2.机构建设 反商业欺诈需大量的专业人才和财政投入一般的政府机构往往难以胜任 建立专业机构是打击商业欺诈的决定性举措之一 1985年美国成立了国家卫生保健反欺诈协会;1999年欧盟成立了欧盟反欺诈办公室 这些专业机构在反欺诈中的作用十分显著 我国也可建立专门的反商业欺诈机构使其独立于政府以保证其更好的开展工作在案件处理中能保持公平和公正 参考文献： 1罗结珍译.法国民法典.法律出版社XX年版 2徐爱国.英美侵权行为法学.北京大学出版社xx年版 3胡雪梅.英国侵权法.中国政法大学出版社xx年版 4石