（国际法学专业论文）gats紧急保障措施制度研究.pdf

中文摘要 摘要：随着国际服务贸易的快速发展，国际服务贸易的自由化已是大势所趋，但 服务贸易自由化也是一柄双刃剑，它在给有关国家带来利益的同时，也可能会给 这些国家带来严重灾难，在这一过程中，各成员方既要获得服务贸易自由化所带 来的利益，又要规避服务贸易自由化所带来的风险。要达成这样的目标，最根本 的途径就是要建立一套保障措施机制。 本文第一章主要介绍了紧急保障措施的概况，包括国际服务贸易的基本问题， g a t s 紧急保障措施规则产生的背景和过程以及紧急保障措施的谈判进程并就谈 判中成员方对在多边体制下建立服务贸易紧急保障措施制度的必要性和可行性分 歧进行阐述，确定了在q 盯s 框架下中建立服务贸易紧急保障措施制度的必要性。 第二章介绍了有关服务贸易紧急保障措施的区域性贸易协定，并对各协定的具体 内容进行了分析和总结。第三章就在g a t s 中建立服务贸易紧急保障措施制度多 应选择的模式提出了具体建议。第四章就紧急保障措施制度内容提出了大胆设想 并总结了紧急保障措施对我国的现实意义。 选择本题的意义在于论证了中国作为世界上最大的发展中国家在g a t s 规则 谈判中应坚持的立场：在国际服务贸易紧急保障措施制度的构建中维护发展中国 家的利益，积极支持e s m 制度的建立。同时对于e s m 制度的构建模式和具体内 容进行设计。 关键词：国际服务贸易；紧急保障措施；q 虹s ； 分类号：d 9 9 6 ： a b s t r a c t a b s t r a c t w i m 吐l er 印i d d c v e l o p m e n to f a t i o n a ls e r v i c e 仃乏i d e ，n l e l i b c r a l i z a t i o no f 心a d ei i ls e r v i c eh 勰b e e na ni i l e 、r i t a b l e 仃d b u t 他l i b e r a l i z a t i o no f s e 州c e 妇d ei sad o u b l ee d g e ds w o r d ，、) l 舡c hn o to l l l ym a yb r i n gi nr c l e v a n tn a t i o n a l i m e r 髓t s ，b u ta l s om a y 百v e l e s ec o u 栅e ss 甜o u sd i s 嬲t 既i i l l i sp m c 嚣s ，e a c h m e m b c rs h a l lo b t a i nn l eb e n e 6 t so f1 i b 既a l i z a t i o no fs e r y i c e 心a d ea n da 、，0 i dn l er i s k t b r e 础l 廿l i sg o a l ，t 1 1 e 血n d a m c i l t a _ 1w a yi st 0e s t a ：b l i s has e to f 锄唱e n c ys a f e g u a r d m 明呲s ( e s m ) c h a p t e ro n eo f 1 i sd i s s e n 撕0 ni 蛐的d u c 鹤m eo v e n ，i e wo fe s m ，i i l c l u d i n g 廿l e b 嬲i cp r o b l e r i l so fi n t e m a t i o 砌s e i c e 仃a d e ，t l l eb i m lo f l em l ef o re s mi i lg a t s ，m e p r o c e s so fn e g o t i a t i o no ne s mu pt 0n o w b 嬲e do nt l l ed i s c u s s i o no nm ed 懿鼢i l i t ) r 锄df e 嬲i b i l i t ) ro fe s t a b l i s l l i i 培e s mu n d e ran m l t i l a t e r a ls y s t e m ，m ew r i t e r 唧r e s s 豁m e 跚p p o r t i n go p “o n s0 nn 圮鹤t a b l i s h i i l ge s mi nq 订s c l l a p 瞬t w 0 西v 镐ab r i e f i l l 岫c t i o nt 0也es a f e g u 砌m e 勰u r 髓 s t i p u l a t i o n 懿p e r i 伽啪 i nr e 西o n a l 仃a d e a g 舢伽临b a s e do nt 1 1 ei m r o d u c t i o na 1 1 d 趾a l y s i so ns a f e g u a r dm e 嬲u r 懿f o r 圮仃a d e i ns e r v i c e s ，m e 硎t 盯w o 船o u ta 劬m 哪o r kf o re s ms y s t e mi i im eg a t si i lc h a p t 盯 t h r hc h a p t e ff o u r ，t h e 、7 i ，r i t e r 酉v 骼跚g g e s t i o n s 锄d 鲫m m a r i z 骼m e 删c a l s i 鲥6 c 锄c co fe s m 7 n l em e a i l i i 培o fc ：h o o s i i l g 吐l i st 锄i s 鹕u i i l gc 1 1 i n a 勰m ew o d d sl a r g e s t d e v e l o p i n gc 0 硼t r i 鹳i n 圮g a t si l e g r o t i a t i o n ss h o u l ds t i c kt 0 坞p o s i d o n ，m a ti n l e e 蛐如l i s h i i l e n to fe s mw es h o u l dm 如t a i nt h ei l l t c r 髓to fd e v e l o p i n g 伽岫伍e sa n d a 砸v e l ys u p p o r tn l ee s t a b l i s h m e n to fe s ms y s t 锄s k e y w o r d s ：h l t 锄a t i o n a l 缸a d ei i ls e i c e ；e s m ；g a t s ； c l a s s n o ：d 9 9 6 ： 致谢 本论文的工作是在我的导师张瑞萍教授的悉心指导下完成的，张瑞萍教授严 谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。在此衷心感谢两年来 老师对我的关心和指导。 南玉霞教授悉心指导我们完成了相关的科研工作，在学习上和生活上都给予 了我很大的关心和帮助，在此向南玉霞老师表示衷心的谢意。 王霞教授对于我的科研工作和论文都提出了许多的宝贵意见，在此表示衷心 的感谢。 在科研及撰写论文期间，和军建、郭冬晨等同学对我论文中的研究工作给予 了热情帮助，在此向他们表达我的感激之情。 另外也感谢家人，他们的理解和支持使我能够在学校专心完成我的学业。 序 随着国际服务贸易的快速发展，服务贸易自由化是大势所趋，尽管在这一趋 势下发达国家与发展中国家有着不同的利益，并由此导致发达国家与发展中国家 在建构国际服务贸易紧急保障措施制度中不同的立场和态度，紧急保障措施制度 仍在一定程度上是平衡发达国家和发展中国家利益的工具。本文的研究的目的主 要还是希望能最终服务于本国在服务领域的紧急保障措施制度的构建。由于我国 是世界上最大的发展中国家，我国服务贸易发展迅速但也存在不少问题，尤其是 随着我国在2 0 0 1 年加入世界贸易组织，对外开放格局全面形成之后，我国扩大了 市场开放程度，减少了对进口的干预，也出现了一些服务进口大量增长以致国内 服务产业遭受损害的趋势。而我国在服务贸易保障措施的立法方面基本上还是一 片空白，存在着产业安全的隐患。2 0 0 4 年我国对外贸易法明确规定可以将保 障措施适用于服务贸易领域，为建立我国服务贸易保障措施法律制度提供了立法 依据。在完善我国服务贸易领域保障措施的立法过程中，应当根据服务贸易的特 点，借鉴1 9 9 4 年g a l 吓第1 9 条和啪保障措施协议的模式，以对外贸易 法为核心，在进一步完善对外贸易法的基础上，出台服务贸易保障措施的 行政法规和部门规章，在服务贸易中实施紧急保障措施的实体要件、程序要件做 出具体规定。 关于e s m 制度的构建，发达国家在服务贸易领域具有强大的实力，在国际服 务贸易领域中的优势甚至超过在国际货物贸易中的优势；其不遗余力地推行国际 服务贸易的自由化，对于国际服务贸易领域建立e s m 制度持消极甚至反对态度。 而发展中国家为了在履行国际义务、开放服务市场的过程中不至于危害国家经济 安全，因而积极支持建立e s m 。本文的主要创新点在于对紧急保障措施制度发展 轨迹的梳理，对紧急保障措施制度构建的设想和对紧急保障措施制度的设计三个 方面。 1 引言 现代经济是服务经济，其迅速发展是2 0 世纪经济发展的主要特点之一。自2 0 世纪8 0 年代以来，服务贸易的发展速度远远超过了货物贸易，日益成为最强大、 最广泛和最活跃的经济部门。随着国际服务贸易的快速发展，出现了国际服务贸 易的自由化( l i b e r a l i z a t i o no fi n t e r n a t i o n a lt r a d ei ns e r v i c e ) 趋势。一方 面这是由于以美国为首的发达国家的强力推动，另一方面这也符合大多数国家的 利益，尽管发达国家与发展中国家所获利益差异巨大。服务贸易自由化是一柄双 刃剑，它在给有关国家带来利益的同时，也可能会给这些国家带来严重灾难，导 致这些国家产业损害、人员失业、整个国家陷入严重经济危机或社会危机。正是 由于存在着不同国家之间利益差异与冲突、存在着机遇与风险，这就决定了服务 贸易自由化是一个渐进的过程。在这一过程中，既要获得服务贸易自由化所带来 的利益，又要规避服务贸易自由化所带来的风险。要达成这样的目标，最根本的 途径就是要建立一套保障措施机制( m e c h a n is mo fs a f e g u a r dm e a s u r e s ) 。在这一 机制下，它既不妨碍贸易自由化进程，又不恶化弱势国家和弱势产业的处境，从 而有效缓解上述矛盾。因此，保障措施是抵御贸易自由化负面影响的手段，是规 避贸易自由化风险的工具，尽管它在一定程度上会延缓贸易自由化的步伐，但它 却能为贸易自由化保驾护航，成为贸易自由化的安全阀( s a f e t yv a l v e ) 。 我国是世界上最大的发展中国家，我国服务贸易发展迅速但也存在不少问题， 尤其是随着我国在2 0 0 1 年加入世界贸易组织对外开放格局全面形成之后，我国扩 大了市场开放，减少了政府对进口的干预，也出现了服务进口大量增长以致国内 服务产业遭受严重损害的情形。2 0 0 4 年我国对外贸易法明确规定可以将保障 措施适用于服务贸易领域，为建立我国服务贸易保障措施法律制度提供了立法依 据。在完善我国服务贸易领域保障措施的立法过程中，应当根据服务贸易的特点， 借鉴1 9 9 4 年g a t t 第1 9 条和w t o 保障措施协议的模式，以对外贸易法为 核心，在进一步完善对外贸易法的基础上，出台服务贸易保障措旅的行政法 规和部门规章，在服务贸易中实施紧急保障措施的实体要件、程序要件做出具体 规定。在w t o 框架下建立服务贸易保障措施有一定的理论和实践意义，特别是对 处于服务贸易劣势的发展中国家和最不发达国家，本文试对此作一探析。 2 国际服务贸易及紧急保障措施制度的基本理论 2 1国际服务贸易的概念及特征 2 1 1 国际服务贸易的概念 国际服务贸易是经济学领域中的一个重要概念。 服务业作为一个传统的产业部门已具有悠久的历史，而在日常生活中服务也 已是一种司空见惯的现象；但是要简单地定义服务是什么，并非易事。“服务 在 辞海中是这样定义的：“不以实物形式而以提供活劳动的形式满足他人某种需 要的活动。刀1 服务作为与货物相对应的概念，并与商品在经济学意义上等同起来， 形成一种独立的社会分工和专业化劳动，则是随着商品生产与交换的发展以及社 会生活方式的进步而逐渐确立的。古往今来，许多经济学家都涉足过对服务概念 的探讨。有“英国政治经济学之父”之称的威廉配第在1 7 世纪便预见到服务业 将迅猛发展的趋势；亚当斯密作为古典学派的代表人物在其代表作国富论 中多次提到律师、医生、演员、仆人等职业群体的劳动；法国经济学家萨伊提出 了无形产品的概念；同为法国经济学家的西尼尔则把产品分为了服务和商品两种 类别，并指出服务产生的原因乃是生产和社会分工发展的结果；马克思对于服务 问题也提出了自己的见解，“服务这个名词，一般地说，不过是指这种劳动所提供 的特殊使用价值，就象其他一切商品也提供自己的特殊使用价值一样；但是，这 种劳动的特殊使用价值在这里取得了服务这个特殊名称，是因为劳动不是作 为物，而是作为活动提供服务的”。2 依据马克思和其他学者的有关探讨，我们可以对服务作一个基本的界定：个 人或社会组织以获取报酬为目的，以满足消费者的某种需要为条件，直接或间接 地借助工具、设备、媒体等为消费者所做的工作或提供的活动。在社会生活中， 普通商品的进出口构成了货物贸易，而服务这种特殊商品的进出口也就构成了服 务贸易；而构成服务这一特殊商品的各种要素全部或者部门跨越国界时，便构成 了国际服务贸易。国际服务贸易与无形贸易、第三产业等存在一定的联系与差别。 1 辞海编辑委员会：辞海，上海世纪出版股份有限公司、上海此书出版社2 0 0 0 年版。 2 马克思恩格斯全集第2 6 卷( 1 ) ，人民出版社1 9 7 2 年版，第4 3 5 页 2 首先，无形贸易与服务贸易相比范围更广，除了包括服务贸易中的所有项目，还 包括直接投资和间接投资的收益及侨民的汇款等。其次，国际服务贸易所涉及的 行业范围与第三产业既有联系也有区别。第三产业通称服务业，主要是相对于以 农业等为主的第一产业和以加工制造业为主的第二产业而言的，根据其服务对象 可以分为四类：消费者私人服务业，如私人运输、旅馆和家庭服务等；生产 者服务业，如银行、咨询等；分销服务业，如零售、批发等；社会服务行业， 往往由国家和事业单位资助或免费提供，如福利、保健、文教等。国际服务贸易 所涉行业范围并不包括上述的第四类，即政府和国内事业单位所提供的公益服务。 此外，国际服务贸易与国际收支平衡表( b a l a n c eo fp a y m e n t s ，简称b o p ) 中经常 项目下的服务贸易的含义也有所不同，后者指的是居民与非居民之间的服务贸易， 而前者除了包括后者的内容外还包括作为东道国居民的“外国商业存在同东道 国其他居民之间的交易，即居民与居民的交易。 2 1 2 国际服务贸易的特征 国际服务贸易与传统的货物贸易相比较有着自身的特点。 首先，国际服务贸易仍然体现了服务的三个基本特征：服务生产和消费的同 时性，服务的不可储存性和服务的无形性。服务生产与消费的同时性意味着如果 没有服务的提供者，服务的消费便无法进行；同时，生产与消费若不能在同一空 间结合，服务也难以形成，如教育服务中的教师与学生，医疗服务中的医生与病 人；服务双方必须在指定的时间内一致活动方能使服务活动正常进行，任何方 过于集中或过于分散，都会导致出现供大于求或者供不应求的情形。服务贸易中 的服务活动的生产与消费是同时发生的，均不能离开劳动过程而独立存在，即服 务一旦被生产出来便被立刻消费掉或者立刻进入消费领域而不具有储存的必要 性。同时服务作为非实物形态的经济物品具有只能在特定时间和地点生产和消费 并随之消逝的特点，即无形性。虽然也存在着一些例外，如自动电话的应答系统、 自动取款机等，但并不能从总体上推翻服务所普遍具有的上述三个特点。 其次，国际货物贸易是物质与货币的交换，交易的标的是有形的商品；而国 际服务贸易不是如国际货物贸易般的货币和货物的交换，而是货币和劳动的交换， 交易之标的乃是无形的劳动。在国际货物贸易中，产品的使用权和所有权是同时 3 转让的，而国际服务贸易通常不涉及服务的所有权转让。由于服务是一个活动过 程，消费者购买到服务之后，并没有因此而取得任何实体持有物。 再者，国际服务贸易与国际货物贸易相比，其在管理和所涉法律方面更为复 杂。国际货物贸易中进出口货物的数量、金额、变化趋势等可以通过海关监督与 统计准确反映出来，采用关税和其他非关税措施如配额、许可证等加以管理和控 制；而由于服务的无形性及许多服务交易不存在跨境流动，海关不容易对其相关 数据进行统计，这样对其采用关税或其他非关税措施进行管理和控制便不太可能。 因此，各国国内相应的法律规定和行政措施便成了管理和控制服务贸易的主要手 段。通过国内立法与国际立法对国际服务贸易进行调整，主要涉及市场准入、外 国投资、劳动力移动、移民政策等问题；若国内法律法规对市场准入进行限制或 实施保障措施时，往往涉及构成非关税壁垒；这也要求无论是在国内立法还是在 国际立法中，均须注意政策上的平衡。 2 1 3 国际服务贸易的类型 乌拉圭回合多边贸易谈判签署的服务贸易总协定( g a t s ) 对服务贸易做出 了明确的界定，即指以下四种类型：跨境提供( c r o s s - b o r d e rs u p p l y ) ，从一 成员方境内向另一成员方境内提供服务，如国际运输服务、国际金融中的电子清 算与支付、国际电信服务、卫星影视服务等；境外消费( c o n s u m p t i o na b r o a d ) ， 在一成员方境内向另一成员方的服务消费者提供服务，如教育培训、医疗服务或 技术鉴定服务等；商业存在( c o 咖e r c i a lp r e s e n c e ) ，一成员方的服务提供者 通过在另一成员方境内的商业实体提供服务，它是4 种服务提供方式中最主要的 方式，也是服务贸易活动中最主要的形式，包括投资设立合资、合作和独资企业， 该机构的服务人员既可以从提供商母国带来，也可以从东道国雇佣；如外国公司 到中国来开酒店、开办律师事务所等；自然人流动( m o v e m e n to fn a t u r a l p e r s o n s ) ，一成员方的服务提供者通过自然人的实体在另一成员方境内的商业现 场提供服务，如外国教授、工程师或医生来本国从事个体服务。同时，乌拉圭回 合服务贸易谈判小组在征求各方意见和提案的基础上，结合服务贸易部门开放和 服务贸易统计的要求，将服务贸易以部门为中心分为了1 2 大类：商业性服务、通 信服务、建筑服务、销售服务、教育服务、环境服务、金融服务、健康及社会服 4 务、旅游及相关服务、文体娱乐服务、交通运输服务和其他服务。 2 2紧急保障措施基本理论 2 2 1 紧急保障措施( e m e r g e n c ys a f e g u a r dm e a s u r e s ，简称e s m ) 的 含义 关于保障措施，存在广义和狭义两种概念。3 广义的保障措施是指在双边或多 边贸易协定中，缔约方为了保护某些更为重要的利益而在特定情况下停止履行特 定的义务，主要包括一般例外、一般豁免、国际收支例外、反倾销、反补贴、国 家安全和关税重新谈判等。狭义的保障措施则是指在一个双边或多边贸易协定中， 允许成员方在特定情况下为缓解因履行协议中的承诺或义务而造成的压力，而暂 时背离其所作的承诺或承担的义务；这里的特定情况通常是指，某项产品进口急 剧增加并造成一成员方( 进口方) 国内相关产业严重损害时，进口方政府可对该 进口产品实施限制性措施的情形。4 狭义的保障措施主要包含在以下条款之中：纺 织品与服装协定( a g r e e m e n to nt e x t i l e sa n dc 1 0 t h i n g ，a t c ) 第6 条，农产 品协定( a g r e e m e n to na g r i c u l t u r e ) 第5 条，保障措施协定( a g r e e m e n to n s a f e g u a r d s ) 和关税与贸易总协定( g e n e r a la g r e e m e n to nt a r i f f sa n dt r a d e ， g a t t ) 第1 9 条等。而本文将要着重阐述的服务贸易总协定( g e n e r a la g r e e m e n t o nt r a d ei ns e r v i c e s ，g a t s ) 第1 0 条所规定的紧急保障措施便属于狭义上的保 障措施。 g a t s 第1 0 条规定：应在非歧视原则基础上就紧急保障措施问题进行多边谈 判。谈判结果应不迟于w t 0 协议生效之日起3 年内付诸实施。在第1 款所说的 谈判结果开始生效前的一段时期，尽管有第二十一条第l 款的规定，任何成员在 其承诺生效之日起1 年，可以将修改或撤销一具体承诺的意愿通知服务贸易理事 会；前提是该成员向理事会说明此修改或撤销不能等待第二十一条第1 款规定的3 年期限的理由。第2 款的规定，应在w t 0 协议生效3 年后停止适用。 从w t 0 协议的整体框架上考量，紧急保障措施的制定目的、宗旨及适用原则 3 黄文俊：保障措施法研究理论框架与实证分析 m ，法律出版杜2 0 0 4 年版，第l 页。 4 黄文俊：保障措施法研究理论框架与实证分析 m ，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 页。 5 等与g a t t 第1 9 条和保障措施协定中有关保障措施的规定具有相似性，因此， 笔者认为可以借鉴g a t t 第1 9 条和保障措施协定而对紧急保障措施做一个界 定，即作为未预见的发展和一成员方履行g a t s 下的义务的结果，服务的进口数量 大量增加以致对国内同类或直接竞争服务造成严重损害或损害威胁，可以针对该 进口采用临时性措施。此类紧急保障措施赋予缔约方在特定情况下，有权采取某 些背离条约义务之措旌以维护自身利益，这种临时性或过渡性的保护措施，在国 际服务贸易中可以起到“安全阀”的作用。同时，紧急保障措施因为在保护对象、 实施程序、受影响利益相关方的反制措施及使用期限等方面区别于g a t s 协议中的 其他例外条款，这也构成了紧急保障措施的独特地位。 2 2 2 紧急保障措施的谈判历程回顾 根据g a t s 第1 0 条的规定第一款规定：成员方应在非歧视的基础上就紧急保 障措施的问题进行多边谈判，谈判结果应在不迟于w t o 协议生效之日起的三年内 生效。据此，有关紧急保障措施的谈判最迟应于1 9 9 8 年1 月结束；但由于所牵涉 利益的多元化，各成员方之间的分歧十分严重，致使该谈判无休止的延期。 第一阶段：1 9 9 5 年7 月g a t s 工作组开始就紧急保障措施展开谈判至1 9 9 7 年 1 2 月。这也是g a t s 第1 0 条第一款规定的谈判期限，主要内容集中于一些基础性 问题，其中w t 0 秘书处于该年7 月6 日发布的一个关于服务贸易e s m 谈判的背景 报告可以很好的概括该阶段谈判的内容。该报告初步认为，服务贸易e s m 问题主 要可以分为四个议题，即服务贸易紧急保障措施的目标、服务贸易紧急保障措施 的实施情势、服务贸易紧急保障措施的性质和范围以及服务贸易紧急保障措施的 规则形式。针对这四个议题，秘书处向谈判的各方提出如下几个问题：在g a t s 下所作的具体承诺已经含有保障因素，例如只就部分部门或部分供给模式作出承 诺、对国民待遇和市场准入施加限制以及根据第2 1 条可以对减让承诺进行重新谈 判，那么g a t s 还有必要另外建立e s m 吗? 如果制定e s m 的理由是它将促成成员 作出更高水平的减让承诺，那么是不是可能设计这样一种机制，它既不会太严格 以致于失去作用，也不会过于灵活以致于减让承诺变得毫无意义? 既然成员所 作承诺在没有e s m 的情况下依然可以执行，那么是否任何新的e s m 都应着眼于未 来更高水平减让承诺呢? 在制定服务贸易e s m 时，是否可以不对供给模式加以 6 区分? 是否存在这样的问题，即保障措施在某些情况下可以行得通而在另一个模式 下行不通呢? 保障措施的问题是不是随部门而变昵? 在商业存在和自然人存 在的情况下，“国内产业 可能存在两个范畴：一是既包括本国提供者也包括本地 的外国服务者；一是只包括本国提供者。那么，范围较窄的后者定义是否是合理 的呢? 5 谈判基本上围绕着上述这些问题进行，但各成员方之间的意见分歧很大， 难以达成一致。1 9 9 7 年1 0 月谈判各方均认为在第1 0 条所规定的期限内结束是不 可能的，并一致决定将最后期限延长至1 9 9 9 年6 月3 0 日6 。 第二阶段( 第一次延期) ：从1 9 9 8 年至1 9 9 9 年6 月。各成员方除了继续讨论 一些基础性问题也将更多的注意力放在了e s m 制度的具体细节上，主要包括： 服务e s m 的模式问题，即是采取分部门e s m 还是采取统一适用的e s m 问题；正 当实施e s m 的情势以及损害类型；损害和因果关系；服务e s m 的定义和范围； 合适的程序以及损害调查；合适措施；透明度；特殊或差别对待等。各 方的意见分歧比较大，但也达成了一些共识，比如服务e s m 须是临时性的、必须 规定损害调查的程序规则、对发展中国家予以区别对待等。与前一阶段的谈判比 起来，此阶段各成员方达成了一些共识，但在一些关键性的问题上各成员方的分 歧仍然很大。如在工作组第2 1 次会议上，东盟、波兰、马来西亚等成员要求秘书 处批准服务紧急保障协议的草案，并认为在1 9 9 9 年6 月最后期限前及时结束 谈判并执行谈判结果不仅是一个选择，更是一项义务，若不及时结束谈判，不仅 违背了g a t s 第1 0 条的授权，更影响了成员在w t o 协议下的权利和义务；而部分 发达国家则对起草服务紧急保障协议持消极态度；例如美国认为在服务贸易 紧急保障措施必要性问题还没有达成统一共识的倩况下没有必要要求秘书处起草 任何草案。工作组最后只能将谈判再次延期，延期后的期限定在2 0 0 0 年1 2 月 1 5 日7 。 第三阶段( 第二次延期) ：从1 9 9 9 年6 月至2 0 0 0 年1 2 月。本阶段的主要议 w o 订( i n gp a n y g a t sr u 蛔：e 埘啪c ys 疵g l l 删m e 捌r e s1 1 l i d e r 圳d exo f g a t s ，n 矾eb ys e 嘣a d 砖6 j u l y1 9 9 5 ，s 脚g r 俐l 。d c c i s i 伽n 镏嘶撕伽锄e z l l 钝脚c y s a f e 弹删m e 酗嘴，a d o p 刚b yn l e c o 咖c i l 断伽d e i l ls m i o 翻彻2 6 n o v e m b 盯1 9 9 9 ，s ，l 4 3 7 s o c o n dd i e c i s i n e g 嘶a t i o n so ne m e r g c ys a f 锷u a r dm s u r 鹤，a d o p 自e db yt 量坞c o 岫d 1 细1 硼ei l ls e i o 瞄 2 6n o 、舰n b 贯1 9 9 9 。s u 7 3 7 题是东盟提出的a c p ( a s e a nc o n c e p ，i ip a p e r ) 文件。为引导和鼓励成员方将谈判注 意力更多的放在e s m 的实质内容上，文件暂时搁置了e s m 的必要性问题以及是建 立统一型还是分部门型e s m 的问题，详尽阐述了拟建e s m 可能包含的内容，包括 规则的目的与意图、e s m 的定义、实施条件、严重损害和严重损害威胁的认定、期 限、实施的措施、补偿、临时措施、发展中国家的待遇问题、争端的解决等。2 0 0 0 年上半年的谈判基本上是围绕着这一份a c p 进行的。在本阶段最后期限到来之前， 工作组决定将期限延长2 0 0 2 年3 月1 5 日8 。 第四阶段( 第三次延期) ：从2 0 0 0 年1 2 月至2 0 0 2 年3 月。这一阶段仍然是 主要集中在一些具体问题如服务e s m 实施条件、实施方式、补偿问题，以及有关 程序问题等；但谈判仍没有任何进展。2 0 0 1 年，美国、欧盟、加拿大、委内瑞拉、 巴西、墨西哥、智利、瑞士、新西兰、阿根廷等就e s m 问题提交了正式或非正式 的文件；2 0 0 1 年7 月，g a t s 规则工作组要求主席准备一份纲要，根据例示性清单 中所列的十个目录归纳讨论的情况；主席分别在2 0 0 1 年8 月和1 2 月提交了两份 纲要，基本上列出了成员的主要建议及相关评论，从中可以体现出成员间的大量 分歧。9 在这一阶段期限到来之前，各成员方同意再次延长谈判期限至2 0 0 4 年3 月 第五阶段( 第四次延期) ：从2 0 0 2 年3 月至2 0 0 4 年3 月。成员在该阶段继续 提出建议的同时，开始就有关的建议进行审议，并于2 0 0 2 年7 月通过了一份工作 计划，确定了谈判的核心工作为确定、细化和巩固实施e s m 的共同原则和解决该 措施的必要性和可行性方面的具体问题。1 1 在工作组于2 0 0 3 年2 月2 5 日召开的会 议上，成员方主要讨论的问题包括：对g a t s 第1 0 条谈判要求的解释、e s m 的必要 性及可行性、e s m 的适用模式，经济一体化协定和w t o 文件中有关保障类型的规定 等。1 2 在2 0 0 3 年1 2 月的会议上，成员主要讨论了由一组东盟国家代表( 包括文莱、 印度尼西亚、马来西亚、缅甸、菲律宾和泰国) 假设的案例以解决是否适用e s m 的 问题，以及由瑞士代表所分析的在没有e s m 制度的情况下成员能够采取的救济方 5t h i r d d l o c i s i o n 伽n e g o t i 硐哪e l 眦啊l c ys a f 郫棚m s u r 嚣，a d 叩t e db ym e ( 加n c i lf b r1 硼ei i is 日“淄 ld 硼b 盯2 0 0 0 。s l 9 0 9 石静霞著： 法律约束力研究【m 】，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 5 页。 紧急情况及时做出反应变得困难得多。紧急情况常是临时性的突显，只有紧急保 障措施的临时性特征方能应对，而g a t s 中的灵活性条款则并不具备此类特征；若 对紧急情况依g a t s 规则进行处理，将影响g a t s 体系的稳定性。再者，不能单从 经济理论的角度来看待紧急保障措施的必要性，还应当从政治与社会的角度考虑 其正当利益。当成员方某个行业的发展受到威胁，可能影响政治以及社会方面的 利益时，e s m 制度的存在可以作为成员方必要的政治妥协，以消除政府的顾虑。2 3 另 外，在服务贸易领域尚未出现援引e s m 的实例并不意味着紧急保障措施没有存在 的必要；因为，成员方难以依据g a t s 第1 0 条的指示性规定采取任何紧急保障措 施，随着新一轮服务贸易谈判的展开及各成员方国民待遇和市场准入承诺量的扩 张和质的深化，烈已日益凸显在服务贸易领域制定紧急保障措施制度的重要性。而 对于数据收集和统计由于没有统一标准而致e s m 难以建立，2 0 0 1 年第3 2 届联合国 统计委员会已经批准了由联合国、联合国贸易与发展委员会、世界贸易组织、国 际货币基金组织、欧洲委员会、经济合作与发展组织通力合作完成的国际服务 贸易统计手册，为数据收集和统计提供了一定的可能性。 应该看到，大多数发展中国家所持的支持态度和理由是具有合理性和说服力 的。在服务贸易中，当为实现贸易自由化而进行具体承诺导致进口的急剧增加， 在威胁或可能威胁国内服务产业或直接竞争的服务提供者时，成员方应当有权利 采取紧急保障措施，给国内服务业提供适应新竞争条件的空间以保障本国相关产 业的安全，以消除具体承诺和义务而带来的临时困难和压力。尽管紧急保障措施 本身在对行业基础上进行服务业承诺程度并没有决定性影响，也并不意味着必然 导致更大的自由化，但规定紧急保障措施可以确保一种“自卫性的”( d e f e n s i v e ) 利益，它可能有助于促进贸易自由化，或在整体上对贸易自由化进程带来某种政 治价值。这种价值体现在，设计新的保障制度的合理性在于它对将来的服务市场 开放的贡献，这是在服务贸易中需要紧急保障措施的更深层次的原因。衢 2 3 2 我国对于e s m 制度应有的立场 嚣叶全良，王世春：国际商务与保障措施【m 】，人民出版社2 0 0 5 年版，第1 3 2 页。 m 房东：w 1 o 服务贸易总协定法律约束力研究 m 】，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 5 页 笛石静霞：w 1 d 服务贸易法专论【m 】，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 6 5 页 1 2 我国应当积极支持在国际服务贸易领域中建立e s m 制度。自2 0 0 1 年加入w t 0 之后，我国严格遵守入世承诺，国内服务业的自由化程度大大提高，几个关键性 服务部门比如银行、保险、电信等开放程度均有大幅度提高，典型如一向禁止外 商投资的电信业已经向外资开放。从实际来看，我国金融机构尤其是银行业综合 实力有待提高，与资财雄厚的外资银行还存在不小的差距；电信业与国外电信业 相比更是滞后。如若进一步开放市场，外资凭借先进的管理理念和服务水准很容 易抢占市场甚至形成垄断，国内产业便会不可避免的受到严重损害或严重损害威 胁。出于对本国产业和国内安全的保护，将会采取诸多限制性措施，其中主要以 援引g a t s 相关制度为主，根据上述g a t s 补救措施所存在的缺陷，极有可能造成 保护不力或错失最佳时机；而e s m 制度作为一道“安全阀既能提升我国服务业 自由化程度，引入竞争机制，促进服务产业的发展，又能免除后顾之忧。同时， 在积极参与e s m 制度构建的过程中，须保障制度的设计充分完善细致并具有可执 行性，严格控制适用条件，做到保障措施不会被滥用，且不会对贸易自由化起到 阻碍作用。另外，由于发展中国家与发达国家在服务贸易领域存在着巨大的差异， 存在优势的部门也主要是资源密集型和劳动密集型产业，如我国主要为运输业、 建筑业和自然人流动等，因而，在谈判中应做到发达国家和发展中国家间的利益 平衡，着重考虑进出口双方的实际情况，以寻求最理想的状态。 3 国际服务贸易紧急保障措施的立法实践 3 1区域性贸易协定和条约中关于e s m 的规定 尽管各成员方对是否有必要在g a t s 中建立e s m 存在争议，但在多边和双边协 定中已存在关于服务贸易领域紧急保障措施规则的立法实践。1 9 9 5 年1 0 月，g a t s 规则工作组根据秘书处对区域贸易协议中有关服务业紧急保障措施规定的考察， 提交了区域贸易协议中的保障措施规定筠，并于同年1 1 月再次提交了一份补 充报告2 7 。2 0 0 3 年2 月2 0 日工作组再次提交一份经济综合协议中的保障措施性 规定船的报告。工作组总结了在区域性贸易协定中已存在的有关服务贸易e s m 的 规定，虽然这些协定中关于服务贸易紧急保障措施的立法并不是专门针对e s m 的 立法，有的甚至仅仅是就该问题做出的某些相关规定，抑或是类似于g a t s 第1 4 条中例外条款，但是对涉及到服务贸易紧急保障措施的一些条约进行简要分析， 可以为我们在国际服务贸易建立紧急保障措施带来一些启示作用和提供理论基 础。 3 1 1北美自由贸易协定 北美自由贸易协定( t h en o r t ha m e r i c a nf r e et r a d ea g r e e m e n t ) ，简称 n a f ，i a 。n a f t a 第8 0 1 条、8 0 2 条规定了关于在货物贸易领域采取保障措施的情形， 而对于服务贸易领域则并没有对应的规定；但在第2 1 0 l 、2 1 0 2 条中则有有关般 以及国家安全例外的保障性规定，在第2 1 0 4 条中有与服务贸易相关的收支平衡保 障性规定。而在涉及金融服务的附件1 4 1 3 6 ，s e c t i o nb 中有专门适用于服务贸 易领域紧急保障措施的规定： ( 1 ) 若按照附件七墨西哥承诺表中关于外国商业银行会员定义的法定资本数 额已达到墨西哥所有商业银行资本总额的2 5 时，墨西哥有权就其他成员国商业银 筠w p g r ：s a f c g u a r dp 删s i o n si 1 1r 嚼o n a lt r a d ea 铲e 锄e n t s ，n o t eb ys r e t 撕峨5o c t o b 吼l9 9 5 ，s 、p g r w 2 2 7 、p g r ：s a f c g u a r dp r o v i s i o n si i lr 甥i 姐a lt r a d ea 伊e 咖t s ，n o t cb y c 哦耐a t 2 4n o v e 疵b 口，1 9 9 5 ， s 、仰g r ，w ，4 鸽w p g r ：s 螂a r dp d 晰s i si l i 陋i a lt 耐ea 薹即锄协，n o 伦b y 蚓滟t 耐咄2 0f 曲n 拼y ，2 0 0 3 ， s ，w r p g r 月w 4 a d d 1 1 4 行在墨西哥市场产生的潜在消极影响和可能的补救措施包括对市场参与的临时限 制申请进行磋商。 ( 2 ) 成员方在考察消极影响时应该考虑以下几方面的因素：( a ) 墨西哥国内 银行支付系统被外国人控制的风险( 威胁) ；( b ) 在墨西哥国内合法有效设立的外 国银行对墨西哥实施货币政策和汇率政策产生重要影响( c ) 该规则对保护墨西哥 国内支付系统的充分适当性。 ( 3 ) 如果各成员无法就上述第1 条所述的事项达成一致，则任何成员方都有 权要求根据第1 4 1 4 条或第2 0 0 8 条组建仲裁专家组，专家组必须根据第2 0 1 2 条中 的程序性规则展开工作；并且专家组必须在以下期限内提交裁决结果：最后一名 专家选出后的6 0 天内或该程序参加方同意的其他期限内，该程序的适用存在以下 两方面的例外：第2 0 1 8 条中关于最后报告的执行和第2 0 1 9 条中关于不执行利益 的中止。 n a f t a 的该条规定既包含实体部分也有程序部分，但就紧急保障措施的具体实 施部分仅做了原则性的规定而缺乏可供进一步具体执行的依据。 3 1 2 建立欧洲经济联盟的罗马条约 建立欧洲经济联盟的罗马条约( t h et r e a t yo fr 伽ee s t a b l i s h i n gt h e e u r o p e a ne c o n o m i cc o 舢u n i t y ) 是欧共体规范区域服务贸易最重要的法律文件， 其中包含了一些保障措施规定，如第3 6 条允许成员国出于特定原因包括公共政策、 安全、健康，为保护收支平衡等采取限制进口的措施( 类似于g a t s 第1 4 条) ；第 1 1 5 条允许委员会授权成员国在执行公共政策导致经济困难时采取保护性措施；第 2 2 6 条授权成员国对在某个部门或领域出现严重经济困难并可能持续的情况下申 请采取保护性措施，包括如紧急贸易政策，反倾销、反补贴等；除了第3 6 条、1 0 8 条和第1 0 9 条外，这些条款适用于商品贸易糟。 这些规定包含了广泛的可能引起保障措施的情况，也包括了诸多“紧急性 的情况：( 1 ) 成员国为遵守条约规定的商业政策而导致出现了的经济困难和危机； ( 2 ) 实施方须向委员会提出请求，并得到委员会的授权后方可实施，并在特定情 秘李国安主编：w 1 d 服务贸易多边规则 ，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第7 4 页 1 5 况下可先采取必要措施然后再通知委员会和受影响方；( 3 ) 、条约并没有特别规定 可以采取的保护性措施，但必须优先考虑对共同市场功能扰乱最少的措施；并且 有助于加快形成共同关税。 3 1 3 建立欧洲自由贸易协会公约 建立欧洲自由贸易协会公约( c o n v e n t i o ne s t a b l i s h i n gt h ee u r o p e a n f r e et r a d ea s s o c i a t i o n ，2 0 0 2 年6 月1 日统一版) 公约第4 0 条规定：( 1 ) 如果 某一部门或地区可能遭受持续严重的经济、社会或环境危机，成员国可根据第4 l 条规定的条件和程序单方面采取合理措施；( 2 ) 成员方必须优先考虑那些对本公 约功能扰乱最少的措施，并且所实施的紧急保障措施必须被限定在补救此类形势 所必须的严格期限与范围内；( 3 ) 所有成员国均可适用紧急保障措施。 第4 l 条规定：( 1 ) 成员国根据第4 0 条采取紧急保障措施时，必须向其他成 员国履行无延迟地通知义务并提供所有具体的相关信息；( 2 ) 成员国必须立即展 开谈判以寻求能够共同接受的解决办法；( 3 ) 拟议实施紧急保障措施的成员国不应 在上述1 中所指通知之日后一个月采取紧急保障措施，除非上述2 中所指谈判在 声明的时间期限内结束；若情况特殊需要立即采取紧急保障措施而不能进行事先 审查和协商时，成员国必须将紧急保障措施严格限制在补救危机所必须的限度内； ( 4 ) 拟议采取措施的成员国必须无延迟地将紧急保障措施通知委员会并提供所有 相关信息；( 5 ) 委员会必须从紧急保障措施实施之日起每三个月审议一次，审查内 容主要为是否有必要在拟议的最后期限之前废止所采取的紧急保障措施，或者为 查紧急保障措施的实施范围是否仍然合理；成员国任何一方在任何时候都