（国际法学专业论文）《国际商事合同2004》中代理制度研究.pdf

原创性声明 i u ll ii i i ii ii i ii i i ii il y 21815 0 5 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：蠹昌恩1 日 期：一) q l 立：妻：f j 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：越导师签名： 日期：型兰：主：酊 山东大学硕士学位论文 目录 摘要1 a b s t r a c t 00 0 00 3 弓i论l 第一章国际商事合同通则2 0 0 4 ) ) 中代理基本问题概述2 一、代理的内部关系与外部关系2 二、代理权与代理权的终止4 ( 一) 代理权的产生4 ( 二) 代理权的确定及其范围5 ( 三) 代理权的终止1 0 三、代理行为的范围1 3 四、公开被代理人身份的代理和未公开被代理人身份的代理1 5 第二章国际商事合同通则2 0 0 4 ) ) 中的无权代理1 8 一、狭义无权代理1 8 ( 一) 狭义无权代理的性质e o o 1 8 ( 二) 狭义无权代理效力的确定o ooo o 1 9 ( 三) 狭义无权代理人代理行为的责任2 3 二、表见代理2 4 ( 一) 表见代理的理论基础2 4 ( 二) 表见代理的信赖基础2 8 第三章国际商事合同通则2 0 0 4 ) ) 中的利益冲突与复代理3 1 一、利益冲突3 l ( 一) 利益冲突的类型o o 3 1 ( 二) 利益冲突的效力3 3 二、复代理3 4 ( 一) 复代理的特点及立法价值3 4 ( 二) 复任权3 6 山东大学硕士学位论文 ( 三) 复代理的效力3 7 结语一”一”一”一”3 9 参考文献4 l 致谢”4 4 山东大学硕士学位论文 c a t a l o g u e a b s t r a c t ( c h i n e s e ) 1 a b s t r a c t ( e n g l i s h ) 3 p r e f a c e 1 c h a p t e r1 a no v e r v i e wo ft h eb a s i cp r o b l e m so fa g e n c yi np i c c2 0 0 4 2 it h ei n t e r n a la n dt h ee x t e r n a lr e l a t i o n so ft h ea g e n c y 2 i it h ea u t h o r i t yo ft h ea g e n ta n dt h et e r m i n a t i o no fa u t h o r i t y 4 it h es o u r c eo ft h ea u t h o r i t yo ft h ea g e n t 4 i i t h ee s t a b l i s h m e n ta n ds c o p eo ft h ea u t h o r i t yo ft h e a g e n t 5 i i i t h et e r m i n a t i o no fa u t h o r i t y 1 ( ) i i i t h es c o p eo ft h ea c to ft h ea g e n c y 1 3 n d i s c l o s e da g e n c ya n du n d i s c l o s e da g e n c y 1 5 c h a p t e r2u n a u t h o r i z e da g e n c y i np i c c2 0 0 4 1 8 iu n a u t h o r i z e da g e n c yi nn a r r o ws e n s e 1 8 it h ec h a r a c t e r i s t i co ft h eu n a u t h o r i z e da g e n c yi nn a r r o ws e n s e i8 i it h er i g h to fr a t i f i c a t i o na n dt h er i g h to fr e n o u n c e m e n t l9 i i i t h ee f f e c t sd e f i n i t i o no ft h eu n a u t h o r i z e da g e n c yi nn a r r o ws e n s e 2 3 i ii m p l i e d a g e n c y ：! z i it h el e g a lb a s i so ft h ei m p l i e da g e n c y 2 4 i i t h er e a s o n a b l et r u s to ft h ei m p l i e da g e n c y 2 8 c h a p t e r3c o n f l i c to fi n t e r e s t sa n ds u b a g e n c yi np i c c2 0 0 4 3 1 ic o n f l i c to fi n t e r e s t s 3 l it h et y p eo ft h ec o n f l i c to fi n t e r e s t s 3 1 i it h ee f f e c to fc o n f l i c to fi n t e r e s t s 3 3 i is u b a g e n c y 3 4 it h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt h ev a l u eo ft h es u b a g e n c y 3 4 i it h ea u t h o r i t yt o a p p o i n ts u b a g e n t s 3 6 山东大学硕士学位论文 i i i t h ee f f e c to ft h e s u b a g e n c y 3 7 e p i l o g u e 3 9 b i b l i o g r a p h y z l l t h a n k s 4 4 山东大学硕士学位论文 摘要 代理制度是市场经济发展到一定阶段的产物，它解决了人们在交易活动中因事事 躬亲的限制而造成的交易困难，极大的延伸了市场主体的活动能力，降低了交易成本。 现在代理活动的范围已不再局限于某一国或者某一领域而是扩展到整个国际社会的 方方面面，代理制度已然在国内外扮演重要的角色，其已成为人们交易活动的工具， 成为人们从事社会交往必不可少的手段。随着市场经济的发展，代理制度必将在更大 范围、更广领域、更高层级内有所突破。 代理活动既然已经突破一国地域限制，必然需要具有统一性质的国际规则对此加 以调整，国际商事合同通则2 0 0 4 ) ) ( 简称通则2 0 0 4 ) ) ) 中的代理制度正是国际统一 私法协会为适应国际经济活动的发展而对国际商事合同通则1 9 9 4 ) ) 进行修订后新 增的内容。1 9 9 4 年颁布的国际商事合同通则并没有规定代理制度，但随着代理 活动在广度和深度上的发展，规则的制定者们意识到这一问题已经迫在眉睫，便集合 各方组织、专家及学者对此一问题加以研究并制定出了符合国际商事交易要求的代理 规则，具有重要的理论和现实意义。以一种示范法、统一规则及国际重述方式存在的 通则2 0 0 4 ) ) ，必将有利于其代理制度在国际社会的普及及发展。 本文研究的重点即为通则2 0 0 4 中新增的代理条款，通过对相关条文分门尉 类的整合、分析，通过研究不同学者对相关问题的不同见解，同时通过比较其与我国 现存代理规定的异同，对同一问题从不同角度加以阐释，从而为完善我国代理制度增 砖添瓦。 本文一共分为三个部分： 第一部分介绍了通则2 0 0 4 中有关代理的基础性阿题，介绍了代理的内部关 系与外部关系，介绍了代理权的产生、确定、范围及代理权的终止、代理行为的范围， 并介绍了一种代理分类的情形公开被代理人身份的代理及未公开被代理人身份 的代理。 第二部分介绍了通则2 0 0 4 ) ) 中的无权代理问题，主要包括狭义无权代理中各 方当事人的权责、狭义无权代理的法律效果。此外，介绍了表见代理，即表见代理的 理论基础和信赖基础。 山东大学硕士学位论文 2 第三部分介绍了通则2 0 0 4 中的利益冲突和复代理问题。利益冲突问题主要 涉及利益冲突的类型以及效力，复代理则主要涉及复代理的特点及复任权问题。 关键词：国际商事合同通则2 0 0 4 ) ；代理制度；代理权 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a g e n c ys y s t e mi st h ep r o d u c to fm a r k e t o r i e n t e de c o n o m i cd e v e l o p m e n tt oac e r t a i n s t a g e i ts o l v e st r a d i n gd i f f i c u l t i e s ，w h i c ha r ec a u s e db yt h er e s t r i c t i o n so ft a k i n gc a r eo f e v e r ys i n g l et h i n gp e r s o n a l l yi nt r a d i n ga c t i v i t i e s i ta l s oe x t e n d st h ea c t i v i t yo ft h em a r k e t e n t i t yg r e a t l ya n dr e d u c e st h et r a n s a c t i o nc o s t a tp r e s e n t ，t h er a n g eo fa g e n c ya c t i v i t i e si s n ol o n g e rl i m i t e dt oo n ec o u n t r yo ro n ef i e l d i te x t e n d st oe v e r ya s p e c to fi n t e m a t i o n a l s o c i e t y a g e n ts y s t e mh a sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l ea th o m ea n da b r o a d ，w h i c hh a sb e c o m e at o o lf o rt r a d i n ga c t i v i t i e sa n da ni n d i s p e n s a b l em e a n sf o rs o c i a li n t e r a c t i o n w i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e t - o r i e n t e de c o n o m y , a g e n ts y s t e mi sb o u n dt oab r e a k t h r o u g hi na l a r g e rr a n g e ，ab r o a d e rf i e l da n dah i g h e rl e v e l a g e n c ya c t i v i t i e sm u s tb ea d j u s t e db yt h eu n i f i e di n t e r n a t i o n a lr e g u l a t i o n s ，b e c a u s e t h e yh a v eb r o k e nt h r o u g hac o u n t r yr e g i o n a lr e s t r i c t i o n t h ea g e n c ys y s t e mi np r i n c i p l e so f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t s2 0 0 4 ( p i c c2 0 0 4 ) i st h en e wc o n t e n to nt h eb a s i so f r e v i s i n g p r i n c i p l e so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c t 19 9 4i no r d e rt oa d a p tt h e d e v e l o p m e n t o ft h ei n t e r n a t i o n a le c o n o m i c a c t i v i t i e s p r i n c i p l e s o fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a lc o n t r a c t s ，w h i c hw a sp r o m u l g a t e di n19 9 4 ，d o n tr e q u i r ea g e n ts y s t e m b u t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fa g e n c ya c t i v i t i e si nb r e a d t ha n dd e p t h ，t h er u l em a k e r sr e a l i z et h e p r o b l e mi si m m i n e n t t h e yg a t h e ro r g a n i z a t i o n s , e x p e r t sa n ds c h o l a r st o d i s c u s st h i s p r o b l e ma n dt o m a k ea g e n c yr u l e st h a t a d a p tt o i n t e r n a t i o n a lb u s i n e s st r a n s a c t i o n s r e q u i r e m e n t s t h ea g e n c yr u l e sh a v ei m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n dr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e p i c c 2 0 0 4 ，w h i c he x i s t sb yt h ef o r mo fm o d e ll a w , u n i f i e dr u l e sa n dt h ew a yo fi n t e r n a t i o n a l r e s t a t e m e n t ，i sb o u n dt ob e n e f i tt h ep o p u l a r i t ya n dd e v e l o p m e n to fi t sa g e n ts y s t e mi nt h e i n t e r n a t i o n a ls o c i e t y t h i sp a p e rf o c u s e so nt h en e w a g e n c yt e r m si np i c c2 0 0 4 a n di ti l l u s t r a t e st h es j l m e q u e s t i o nf r o md i f f e r e n ta s p e c t sb yi n t e g r a t i n ga n da n a l y z i n gt h er e l a t e dp r o v i s i o n s , b y s t u d y i n gd i f f e r e n ts c h o l a r s r e s p e c t i v eo p i n i o n sa b o u tt h er e l a t e dp r o v i s i o n s ，b yc o m p a r i n g t h es a m ep o i n t sa n dd i f f e r e n tp o i n t sw i t ho u re x i s t i n ga g e n c yr e g u l a t i o n s ，i no r d e rt o i m p r o v eo u ra g e n v ys y s t e m 一 些奎盔堂堡主堂垡笙奎 - _ _ _ _ - _ - _ - - - - _ - - - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ - l _ - - _ _ _ - - _ _ - i _ _ _ - 一一一 t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o3p a r t s t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h eb a s i cp r o b l e m sa b o u ta g e n c yi np i c c2 0 0 4 ，i n c l u d i n g i n t e m a lr e l a t i o n sa n de x t e r n a lr e l a t i o n so fa g e n c y ；t h ep r o d u c t i o n , d e f i n i t i o n , r a n g ea n d t e r m i n a t i o no fa u t h o r i t y ；t h er a n g eo fa g e n t sa c t s ；ak i n do fc l a s s i f i e ds i t u a t i o n d i s c l o s e d a g e n c ya n d u n d i s c l o s e da g e n c y t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e su n a u t h o r i z e da g e n c yi np i c c2 0 0 4 ，i n c l u d i n ga g e n ta c t i n g w i t h o u to re x c e e d i n gi t sa u t h o r i t 7a n dt h er i g h t so fa l lt h ep a r t i e si nt h i sa g e n ta c t i n g ；t h e l e g a le f f e c to ft h i sa g e n ta c t i n g i na d d i t i o n ，t h es e c o n dp a r ta l s oi n t r o d u c e si m p l i e da g e n c y , i e 1 e g a lb a s i sa n dt h eb a s i so f t r u s t t h et h i r dp a r ti n t r o d u c e sc o n f l i c to fi n t e r e s t sa n ds u b a g e n c yi np i c c2 0 0 4 c o n f l i c t o fi n t e r e s t sm a i n l yi n t r o d u c e st h et y p eo fc o n f l i c to fi n t e r e s t sa n de f f e c to ft h el a w s u b a g e n c ym a i n l yr e f e r st o t h ec h a r a c t e r i s t i c so fa g e n c ya n dt h ea u t h o r i t yt oa p p o i n t s u b a g e n t s 4 k e y w o r d s ：p i c c2 0 0 4 ；a g e n c ys y s t e m ；a u t h o r i t yo fa g e n t 山东大学硕士学位论文 引论 在我们现今生活中，代理关系已经无处不在，各个行业孕育了各式各样的代理人， 他们凭借自身独有的智慧与技术，帮助人们实现因自身能力不足，因时间、地域牵绊 而不能实现的梦想。代理即为一种智慧，正如苟子在其劝学中说：“假舆马者， 而行千里；假舟楫者，而绝江河。君子生非异也，善假于物也。 代理就是这样一种 建立在相互信任与合作基础之上而“假于物 的智慧。 正如施米托夫所言：“在国际贸易法中，没有哪一个分支的法学理论与商业现实 之间的区别像代理这样大。 代理统一法公约、代理合同统一法公约、国际货物 销售代理公约的相继问世在不同程度上促进了各国代理制度的融合，但成果甚微。 直到2 0 0 4 年，国际统一私法协会( u n i d r o i t - i n t e m a t i o n a li n s t i t u t ef o rt h eu n i f i c a t i o no f p f i v m el a w ) 对于国际商事合同通则的修改，使得“代理人权限”一节被规定于 其中。作为一种示范法、统一规贝i j ，亦可被称为国际惯例、国际重述的国际商事合 同通则2 0 0 4 ，其对于代理的规定，虽然只有区区十条，对于国际商事实践的影响却 是深远的，它没有将世界各地的代理制度全部纳入其中，其所追求的并不是最简单的 多数决，而是最有幂i j 于国际商事交易、最能促近跨国交流的制度。 为适应新形势的变化，2 0 1 0 年国际统一私法协会对通则2 0 0 4 进行了新的修改， 由之前的1 8 5 条( 2 0 0 4 版) 扩充为现在的2 n 条，在对部分条文修改的基础上增加了新 盼章节，例如第5 章新增“c o n d i t i o n 一节，新增第1 1 章节。而代理制度并不在其中， 从中我们也可以看出，通财2 0 0 4 中对于代理制度的规定基本上是符合国际社会跨 国代理的需求的。面对这一情形，认真研究通贝唑2 0 0 4 中的代理规定，对于完善我 国相关代理法律具有重大的理论和实践意义。 山东大学硕士学位论文 第一章：国际商事合同通则2 0 0 4 ) 中代理基本问题概述 一、代理的内部关系与外部关系 代理关系，从广义上说，应当包括被代理人与代理人之间的内部关系，以及被代 理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系两个方面。大陆法系和英美法系中的 代理制度有很大的差别，按照施米托夫所言：“大陆法代理的法理根据是区别论， 而普通法的代理的法理根据是等同论。一回 通则2 0 0 4 第2 2 1 条规定：“本 节仅调整以被代理人或者代理人为一方当事人，以第三方为另一方当事人之间的关 系。 那么通则2 0 0 4 关注的焦点是代理中的内部关系抑或者是外部关系呢? “区别论 区分代理的内部关系与外部关系，同时更加强调代理的外部关系， 即对第三人的保护。在“区别论 看来，内部关系中代理人所受到的限制并不必然体 现在外部关系中。区剐论 源于 德国民法典，在此之前，大陆法系的代理制 度中并没有关于所谓的“内部一与“外部 的区分，例如法国民法典中并没有规 定单独的代理制度，而是把代理与委任混合，将其规定于第三编“取得财产的各种方 法 中的“委任一一章中。德国民法典由于受狲了法学家保罗拉班德思想的影 响，将代理规定于总则编中，而将代表代理内部关系的“委任”规定于债法编中。“区 掰论”中区别的是“委任 与“代理权一还是“委任 与“授权一，学者常有混淆。 而我们认为，代理中的“委任静属于双方行为，它是被代理人与代理人的一种合意， 所以“委任 的效力仅存在于被代理人与代理人之问，效力是对内的。与其不同的是， “授权 是指被代理人的单方行为，是被代理人授予代理人代理权的行为，授权的意 思表示不仅可以向代理人做出，而且亦可向第三人为之所以对于“授权 ，其不仅 变动了被代理人与代理人之间的法律关系，而且变动了被代理人与第三人之间白嗽律 关系，其效力既对内又对外。圆而对于代理权，其所表达的是代理人所获得的一种资 格或者地位，通过这种资格或者地位，使代理人可以被代理人的名义为意思表示或者 接受意思表示。代理权产生于“授权 ，代理权是“授权 的结果，它并没有起搬 动内外关系的作用，所以“委任 与代理权并不是相对应的概念，“区别论”所区分 英j 施米托犬： 国际贸易法文选，赵秀文译，中目人订科伞书i f 版社1 9 9 3 年版，第3 7 1 、3 8 1 页。 留李锡鹤：“两人法系代理之法理根据比较”， 。芦东政法学院学报2 0 0 4 年第5 期。 2 山东大学硕士学位论文 的是“委任”与“授权 。 “等同论”并不关注内部关系与外部关系的划分，其所表达的理论即为“通过他 人去做的行为视同自己亲自做的一样”。例如美国的代理法重述第1 条规定： “代理是一种受托信义关系，一种合意，表明被代理人同意代理人代表被代理人行为， 而代理人亦同意这么做并受被代理人的指示。“等同论 只关注被代理人与代理 人的关系，即“代理是委任的后果 ，它并没有抽象出“授权”的概念，“委任”即 可产生代理权。实际上，“等同论”不同于“区别论”即在于代理理念的关注点不同， 前者更关注代理人本身，英美法的代理通常为有偿的，既然有偿，即应有有偿的原因， 即“约因 ，所以它更关注被代理人与代理人之间的合意过程，即代理的内部关系； 与之相反，“区别论 中的代理仅为一种手段，代理只不过是为了满足被代理人与第 三人达成合意而建造的一座桥梁，它并不是目的，所以其更关注代理的外部关系。 通贝i j 2 0 0 4 ) ) 将被代理人或者代理人看做一方当事人，而将与之交易的第三人看 做另一方当事人，双方当事人形成的关系即为代理关系。通贝, u 2 0 0 4 ) ) 的官方解释中 亦提及：“对那些既影响内部关系又影响外部关系的问题进行调整的条款，仅能从对 第三人影响的角度进行考虑。”从其规定不难看出，通贝j j 2 0 0 4 ) ) 同样区分了代理的内 部关系和外部关系，但其关注点落脚至l j 代理的外部关系之上，即与第三人的关系问题 上，并不涉及被代理人与代理人的内部关系，而对于被代理人与代理人的权利义务问 题则适用他们之间的协议并受相关法律的约束。通贝j j 2 0 0 4 ) ) 的关注点与“区另i j 论 与“等同论 均不相同，究其原因，我们认为，通贝i j 2 0 0 4 ) ) 作为一种示范法、统一 规则和国际惯伢，为了能使其在国际商事活动中的运用能够游刃有余，其不得不 更加关注跨国交往的统一性与便科性。从实用的角度看，代理的外部关系在跨国 交往中更加普遍，而对内关系完全可以由本国的相应法律予以规定，从而减少通 贝j j 2 0 0 4 ) ) 在跨国交易中可能出现的阻力。 相比于通贝呼2 0 0 4 仅仅关注代理的外部关系，我国民法通则对于代理 制度的规定则更为详实，其继承了德国民法中关于代理的理论，专章规定了“法 律行为和代理”，并在合同法中规定了单独的“委托合同 ，体现了“委任 和“授权”的分离。同时，我国民法通则把“法律行为与“代理以并列 的形式加以规定。把代珲视为法律行为之一种更加突出了代理制度的霞要性和 独立性。此外，面对实践中对于“委任”与“授权”区分困难的情形，尤其是商事 i 英j 施米托大：困酗i 贸易法文选，赵秀义译，中国人订科伞书 l ；版礼1 9 9 3 年版，第3 8 t 贝。 3 山东大学硕士学位论文 代理中“委任与“授权 很难相互独立存在的情形，我国通常借鉴大陆法系中相应 的中间人制度来解决这一问题。 二、代理权与代理权的终止 ( 一) 代理权的产生 根据代理权取得方式的不同，我们可以把代理权分为意定代理权和法定代理权， 代理权产生于被代理人的委托授权的称为意定代理权，代理权产生于法律的直接规定 的称为法定代理权。按此划分，代理亦可分为意定代理与法定代理，这是大陆法系的 通常做法。而英美国家由于存在完善的信托制度，把代理权的范围划定在由被代理人 指定或者因以前的某种法律关系而产生的范围之内，从而仅规定意定代理，对法定代 理规定很少。 i $ n 2 0 0 4 ) 第2 2 1 条规定：“本节仅适用于通过签订合同或者与合同有关的 影响被代理人与第三人的法律关系的代理人的权限，而不适用于代理人的法定权限或 者政府或者司法机关任命的代理人白q 权限。”按照通则2 0 0 4 的规定，代理权仅来 源于被代理人的委任授权，即代理权来源予“合同或者与合同有关，此处的代理仅 为意定代理，而不包括法定代理的情形。一般而言，法定代理人进行代理活动的独立 程度较大，其进行代理活动除了受到法律的限制外，不受被代理人意志的限制；意定 代理人进行代理活动的独立程度较小，被代理人通常有行为能力，意定代理人进行代 理活动主要受到被代理人意志的限帛! ，需要向被代理人通报情况，征求意见并接受被 代理人的指示。所以，在法定代理中，为了协实维护被代理人的利益，法定代理人的 代理权多来自法律的强制性规定。过多的强制性决定了法定代理这一制度在通则 2 0 0 4 中不会有过多存在的价值，强锖4 性的背后包含了主体对行为的过多干预，而通 贝屹0 0 4 作为具有国际统一性的商事法律文件，过多的强制性无疑会阻碍其在国际商 事活动中发挥作用。对于带有过多强制牲的制度设计，通财2 0 0 4 ) 的制定者们更愿 意当事人通过其本国的国内法解决这一阎题，即我们可以结合我国民法通则的相 关规定处理此类问题。 根据我国民法通则第6 4 条的规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理 三种情形。委托代理即通常所说的意定代理，是由被代理人的单方意思所决定的，它 是代理中最常见、最主要的类型。与大陆法系国家通常的做法不同，我国除规定法定 4 山东大学硕士学位论文 代理之外，亦规定了一种特殊的代理即指定代理来与法定代理并存并归为一类，两者 都意在补充民事能力之不足。法定代理主要适用于对无行为能力人和限制行为能力人 的法定代理；夫妻日常家事代理；亦有学者指出对于紧急状况下，法律特别授权的代 理亦属于此。而对于指定代理，我国民法通则第1 6 条、第1 7 条规定：“对担任 监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、 村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 根据这一 规定，我们是否可以得出结论：指定代理制度有其存在的根据和合理性? 对此，学者 有不同的意见，而多数学者更倾向于指定代理实际上应包括在法定代理之中。我们 认为，对于法定代理与指定代理的分类实际上是根据法定监护与指定监护而推导出来 的，即根据指定监护人而规定了指定代理人。民法通则第1 4 条规定：“无民事行为 能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 从而可以得出结论，我 国民法通则中规定的监护人实际上应当等同于法定代理人，既然如此，在法定代 理人之外再规定指定代理人似乎并没有多大的意义。同时，法院和单位在指定监护时， 通常只是指定“谁”是监护人，即确定监护人是谁即可，而对于监护人的具体权利义 务问题则仍由法律予以规定，实际仍然为法定。所以，如果说法定监护与指定监护在 监护权的产生( 或者确定) 上有一定区别，从而对二者的区分有所必要的话，那么依 同样性质的监护权而派生的代理权( 都由法律直接加以规定) ，就没有理由人为的将 其割裂开来。 n ( 二) 代理权的确定及其范围 1 、代理权的确定 代理权的确定，即被代理人授予代理人代理权所采取的形式，针对这一阿题，各 国立法实践存在多种方式。例如意大利民法典第1 3 9 2 条规定：“如果未采用与代 理人应当缔结的合同的形式给予授权，则代理权无效。 从其规定可以看出，法典对 授权形式采取了较为严格的规定。德国民法典则采取较为宽松的形式。德国民法 典第1 6 7 条第2 款规定：“上述表示无需遵守有关全权的法律行为的形式规定。”根 f 利明：民法总则，中固法制出版社2 0 1 0 年版，第2 8 5 页。 学一种观点认为，法定代理f i 州于指定代理，两种制度存红实际的差异性，实践中，两者是町以并存的。参见。f 利明：民法总则，中固法制版社2 0 1 0 年版，第2 8 6 页。一种观点认为，指定代理实际只町能红民事诉讼中 产生。参见江帆；代理法律制度研究，中国法制m 版礼2 0 0 0 年版，第9 7 页。 3 佟柔：中固民法学民泫总则，中国人民公安人学 f 版社1 9 9 0 年版，第2 7 4 2 7 5 页：马俊驹、余延淌：民 法原论( 第二版) ，法律版 f ：2 0 0 5 年版，第2 2 ：5 贞。 佟柔：中圉民泫学民法总则，中困人民公安人学i ：版社1 9 9 0 年版，第2 7 5 页。 山东大学硕士学位论文 据德国民法典的规定，授权行为的方式既可以是明示的，也可以通过可推断之行 为予以作出。通则2 0 0 4 ) 第2 2 2 条第1 款规定：“被代理人对代理人及其授权可 以是明示的也可以是默示的。 ( i 1 咧2 0 0 4 ) 规定了授权行为的两种方式即明示与默示。明示方式即由明确的语 言予以确认，书面形式可以分为授权委托书和其他书面形式。授权委托书是通常的明 示授权方式。我国民法通则第6 5 条第2 款规定：“委托代理的授权委托书应当载明 代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或者盖章。一授权 行为的方式虽然属于当事人意思自治的范畴，但实践中，处于安全的考虑，被代理人 应当根据代理事项的重要性及纠纷产生的可能性等情况谨慎考量授权行为方式。授权 委托书并不同于委托合同，前者是一种单方法律行为，只要被代理人作出了授权的意 思表示即可以产生法律效果，从而使代理人享有代理权；后者属于双方法律行为，需 要双方的合意方能成立，后者通常是前者的基础法律关系，两者有着质的区别。英美 法中，代理协议的成立并不要求特定形式，既可以采用口头方式，也可以采用书面方 式。即使代理人需要以书面方式同第三人订立合同，但被代理人仍然可以采用口头方 式授予代理权。除非被代理人要求代理人用签字腊封的方式替他同第三人订立合同， 例如委托代理人购置不动产，才需采用签字腊封的形授予代理权。 默示授权存在于不论何时被代理人意图向代理人授权的情形。默示授权的方式应 依照意思表示解释的一般原财来认定。实践中，我们通常采取以下方式确定是否存在 默示授权：第一，根据双方当事人之间的特殊交易习惯和交易方式；第二，根据被代 理人之明示授权的条款推定；第三，在非有代理权不能为民事法律行为的合同中，如 未有特别约定或者法律规定，通常认为成立合同关系是含有授权的默示意思表示。相 对于大陆法系国家关于默示授权的规定，英美法系国家的规定则更为具体明确，其通 常把授权方式分为四种，即明示授权、默示授权、客观必要授权以及追认授权。其中 默示授权是指通过对被代理人行为的推定而确认其存在的授权，即非有明确表示但有 行动表示。默示授权通常可以分为以下几种情况：第一，为实施明示授权的法律行为 而必然附带拥有的默示权限；第二，通过商业习惯或者当事人之间的交易习惯来确定 的习惯性授权；第三，职业授权，这种授权方式是英美法所特有的，即被代理人将代 理事项交给从事代理行为的职业人，例如拍卖商、经纪人、法律顾阿等，此时即便没 有明示的授权，也可以推定其已授予代理权。此时，代理人的权限并非因没有明示授 “魏振瀛：民法，北京人学、高等教育 l j 版社2 0 0 0 年版，第7 9 页。 6 山东火学硕士学位论文 权而不受限制，其授权受代理商业务范围的限制，所享有的代理权可以扩大到其职业 通常所享有之权利范围。由于英美法系的案例法传统，使得在实践中，对于默示授 权的范围得以很好的限定。 通则2 0 0 4 仅规定了明示与默示的方式，并没有对授权方式加以过多的限制， 并没有规定授权方式是否要采取要式的方式。相比于意大利民法中的规定，通则 2 0 0 4 更具有灵活性，为将来出现新的授权方式留有更大的余地。我国民法通则 第6 5 条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法 律规定用书面形式的，应当用书面形式。”一方面，我国民法通则通过对“应当 的规定( 例如委托他人出席有限公司的股东会，应当出具委托书，载明授予代理权限) ， 有效避免了法律体系中可能出现的矛盾问题，有效防止代理人的越权代理；但同时， 从另一方面来说，口头或者书面方式无法涵盖现实生活中所有授权方式，“书面”以 及“口头”本身已经能够对授权方式苛以限制，相比于通贝l j2 0 0 4 的规定，其灵 活性更小一些。我们认为，授权行为是被代理人对代理人为代理行为的一种许可行为， 为使被代理的意思能够最大限度的表达于外，过多的形式约束将使被代理人的意思沦 为没有意义的臆想。为此，对于授权方式的规定应采取较为宽松的形式。通则2 0 0 4 以及德国民法典的规定在一定程度上更有利于被代理人意思的表达，更有助于代 理权的授予，从而便利了商事交易。同时如果在实践中可以采取法律规定与商事习惯 相结合的方式，必将使授权方式更加完善与便利。 。 我国民法通则仅规定了口头或者书面的授权方式，并没有明确明示或者默示 的授权方式，所以，实践中必然产生系列问题，特剐是默示授权中的沉默是否可以作 为默示授权方式之