（国际法学专业论文）从征收条款看NAFTA环境管制与投资保护问题的冲突与协调.pdf

内容摘要 内容摘要 n a f t a 第1 l 章从实体和程序两个方面给予了外国投资者高标准的投资保 护。但从n a f t a 的运行情况来看，这种高标准的投资保护超出了缔约方最初预 期，对东道国的管理主权构成挑战。这集中反映在环境管制与投资保护之间的冲 突上。在实践中，发生了多起因东道国实施环境管制而被外国投资者以构成征收 为由提起国际仲裁，并要求东道国支付巨额的补偿。本文以环境管制引起的征收 争议为焦点，结合n a f t a 第1 1 章条文、仲裁庭的实践及其他国际法渊源，分 析如何在n a f t a 下协调环境管制与投资保护的冲突。 第一章介绍了n a f t a 环境管制与投资保护冲突的基本背景，包括n a f t a 下环境管制与投资保护冲突的表现、产生原因，并试图揭示问题的实质。 第二章从n a f t a 第1 1 章的相关规定及仲裁庭的实践，阐明n a f t a 第1 1 章对环境管制与投资保护问题的态度。并指出：无论是n a f t a 第11 章条文还 是仲裁实践都未能对环境管制与投资保护问题的冲突进行有效协调。 第三章尝试从n a f t a 第11 章可适用的其他国际法渊源，分析协调环境管 制与投资保护的方法。主要包括国际法中治安权的适用，区分合法环境管制与征 收行为的标准，美国最新双边投资条约范本中有关环境管制与征收问题的最新发 展等方面的内容。这些内容可为在n a f t a 下协调环境管制与投资保护问题提供 借鉴。 第四章分析在目前情况下中国可能遭遇到因环境管制引致投资保护争议的 风险，并提出相应的对策建议。 关键词：n a f t a ；征收；投资保护 a b s t r a c t a b s t r a c t c h a p t e r11o fn a f t ap r o v i d e sac o m p r e h e n s i v es e r i e so fr i g h t sf o r i n v e s t o r so f o n en a f t ap a r t yb yi n v e s t m e n tp r o t e c t i o np r o v i s i o n s i nt h el o n g e rr u n , h o w e v e r , t h eo p e r a t i o no ft h ei n v e s t m e n tp r o t e c t i o np r o v i s i o n so fc h a p t e r11 o fn a f t aw e n t b e y o n dp a r t i e s e x p e c t a t i o n ，a n dc h a l l e n g e s t h es o v e r e i g n t yo fh o s ts t a t e s t h e c o n t r o v e r s yf o c u s e so nw h e t h e r t h ee n v i r o n m e n t a lm e a s u r es t i p u l a t e db yt h eh o s ts t a t e c o n s t i t u t e sac o m p e n s a b l et a k i n g t h i sa r t i c l ef o c u s e sm a i n l yo nc o n f l i c t sb e t w e e n i n v e s t o rr i g h t sg u a r a n t e e db yn a f t aa n dt h er i g h ta n do b l i g a t i o no fg o v e r n m e n t st o e n a c tl e g i s l a t i o na n dr e g u l a t i o n sd e s i g n e dt op r o t e c tt h eh u m a ne n v i r o n m e n t w i t h a n a l y s i so ft h ep r o v i s i o n so fn a f t a ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft r i b u n a l su n d e rc h a p t e r 11o fn a f t aa n do t h e ra p p l i c a b l es o u r c e so fi n t e r n a t i o n a ll a w , t h ea r t i c l ep u tf o r w a r d h o wt os o l v et h ep r o b l e mo ft h ec o n f l i c t sb e t w e e ne n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n d i n v e s t m e n tp r o t e c t i o n c h a p t e ro n em a i n l yi n t r o d u c e s t h e b a c k g r o u n do f t h ec o n f l i c t sb e t w e e n e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n di n v e s t m e n tp r o t e c t i o n ，i n c l u d i n ga n a l y z i n g t h e e m e r g e n c ea n dr e a s o n so ft h ec o n f l i c t s ，a n dt h e ns e e k s t ot h en a t u r eo ft h ep r o b l e m c h a p t e rt w o c l a r i f i e st h en a f t ap a r t i e s o p i n i o n so nt h ep r o b l e mo f e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n di n v e s t m e n tp r o t e c t i o nb ya n a l y z i n gt h ep r o v i s i o n so f n a f t a ，t h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft r i b u n a l su n d e rc h a p t e r11 o fn a f t a ，a n di n d i c a t e s t h a tc h a p t e r11o fn a f t ad o e s n tc l a r i f yt h ec o n f l i c to fe n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n d i n v e s t m e n tp r o t e c t i o n c h a p t e rt h r e et r i e s t os e a l et h ec o n f l i c tb yt h eo t h e ra p p l i c a b l es o u r c e so f i n t e r n a t i o n a ll a w u n d e rt h i sc h a p t e rt h ea u t h o ra n a l y s e st h ea p p l i c a t i o no fp o l i c e p o w e ru n d e ri n t e r n a t i o n a ll a wa n dp u tf o r w a r d s t h r e es t a n d a r d st od i s t i n g u i s h n o n c o m p e n s a b l er e g u l a t i o na n dc o m p e n s a b l ee x p r o p r i a t i o n i na d d i t i o n ，t h ea u t h o r a l s oi n t r o d u c e st h en e wd e v e l o p m e n to nt h ep r o b l e mo fb i tm o d e l so ft h eu s t h e f u t u r et r i b u n a l su n d e rc h a p t e r11o fn a f t am a yd r a wo nt h ee l e m e n t sm e n t i o n e d 从征收条款看n a f t a 环境管制与投资保护问题的冲突与协调 a b o v e c h a p t e rf o u rc o n c 咖st h ep o t e n t i a lc o n f l i c t sb e t w e 锄e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o na n d i n v e s t m e n tp r o t e c t i o nc o n f r o n t e db yc h i n aa n dp u t sf o r w a r daf e wo fs u g g e s t i o n k e yw o r d s ：n a f t a ；e x p r o p r i a t i o n ；i n v e s t m e n tp r o t e c t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：埙亩 冽7 年谚月叩日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名：7 琢雪 导师签名：住誓利 勘习友试、 日期：炒7 年印月叩e t 日期卿午月乙7 日 引言 引言 由美国、加拿大、墨西哥三国订立的北美自由贸易协定( n o r t h a m e r i c a n f r e et r a d ea g r e e m e n t ，以下简称“n a f t a ”) 于1 9 9 4 年1 月1 日正式生效。这 一协定的签订具有重要意义。首先，它是第一个由发达国家和发展中国家订立的 自由贸易协定；其次，它将贸易规则与投资规则统一在一个协定中，并建立了有 效的争端解决机制。n a f t a 的投资规则更是对整个国际投资法制产生了深远的 影响。 n a f t a 的投资规则主要体现在第1 l 章，该章从实体和程序两个方面向外国 投资者提供了高标准的投资保护。第1 1 章第一部分规定了投资保护的实体标准， 包括国民待遇、最惠国待遇、最低标准待遇、业绩要求禁止、投资财产的自由转 移、征收和补偿等。第二部分设立了投资者一国家投资争端解决机制，投资者可 以绕过用尽当地救济的要求，直接提起针对东道国的国际仲裁。n a f t a 关于投 资的规定来源于美式双边投资条约范本及之前的美加自由贸易协定，但在这 些条约的基础上有所发展，其广度和深度是此前订立的条约无法比拟的。在 n a f t a 十多年的实践中，该投资法制的运作取得了较大的成功，同时也出现了 一些问题。近些年在n a f t a 投资争端解决机制中发生了多起投资者诉国家的案 例，引起了广泛的关注与争议。 细观这些案件，多是因东道国的社会管制措施，尤其是环境方面的管制，对 投资者的投资造成有形或无形的消极影响，而被投资者以构成征收为由提起仲 裁。以往国际上出现的征收案件多是起因于东道国的经济管制措施，伴随着对财 产所有权的直接剥夺，往往得不到国际仲裁庭的支持而被认定为征收。而目前处 在漩涡中的东道国的社会管制措施，尤其是环境管制措施，较之经济管制措施有 着更合理的公共利益色彩。若仲裁庭因该等环境管制给投资者的投资造成消极影 响而认定东道国的行为构成征收并需支付补偿，势必将削弱东道国管理社会的主 权。由此引起的环境管制与投资者权利保护的冲突，成为东道国、投资者、非政 。n a f t a 对国际投资法制的影响主要体现在：首先，n a f t a 的投资规则代表了美国在投资领域的立场与 主张，并成为后来国际投资协议谈判的样板，1 9 9 8 年以谈判失败而告终的m m 就是以n a f t a 的投资规则 为蓝本；其次，随着m 舢谈判的失败和多边投资议题被排除出w t o 多哈回合，晚近订立多边投资条约的 尝试划上句号，而n a f t a 作为现存运行有效的区域投资法制在国际投资法制中无疑起着风向标的作用 从征收条款看n a f t a 环境管制与投资保护问题的冲突与协调 府组织和学者关注的焦点，也成为n a f t a 第1 l 章争端解决机制亟待解决的重 要问题。 如何协调环境管制与投资保护之间的冲突? 环境管制是否可以作为征收条 款的例外? 如何区分合法的不需补偿的管制措施与构成征收的需补偿的管制措 施? 这些问题从n a f t a 的条文和仲裁庭的实践中都找不到明确的答案。由缔约 方组成的自由贸易委员会似乎也没有意向对此做出解释和澄清。然而，环境管制 与投资保护问题的悬而不决，势必会影响n a f t a 整个投资法制的平稳运行。 n a f t a 应对上述问题的经验教训也将启示整个国际投资法制的发展。 本文以环境管制引起的征收争议为焦点，从研究n a f t a 环境管制与投资保 护冲突的表现、原因及背后体现的利益纷争入手，分析了n a f t a 第1 l 章相关 条文、仲裁庭对相关案件的裁决，揭示了n a f t a 自身对环境管制与投资保护问 题的态度和看法。进而比较其他可适用的法律渊源，分析了环境管制作为治安权 的适用以及区分合法管制与征收行为的标准，提出了在n a f t a 下协调此类冲突 的可能。最后论述了中国在目前的立法情况下可能遭遇到因环境管制引起投资保 护争议的风险，并提出相应的对策建议。 2 第一章n a f t a 环境管制与投资保护冲突的出现 第一章n a f t a 环境管制与投资保护冲突的出现 第一节n a f t a 环境管制与投资保护冲突的主要表现 概括而言，n a f t a 第1 1 章的投资保护包括两方面内容：一是对投资的征收 或类似措施的禁止( 除非满足一定的条件) ；二是对违反国民待遇、最惠国待遇、 最低标准待遇等构成“不公正待遇 的行为或措施的禁止。n a f t a 下环境管制 与投资保护的冲突集中体现在对上述两方面内容的争议。如果东道国实施的环境 管制措施对外国投资者在其境内的投资造成影响，外国投资者通常从征收和遭受 其他“不公正待遇 两方面对东道国的环境管制措施提出质疑。但是，比起违反 其他投资保护义务所承担的国际责任，东道国实施征收行为通常要承担巨额补偿 责任，因此n a f t a 环境管制与投资保护问题的焦点就集中于对征收问题的争议 上。 征收是国际投资法上一个古老而颇富争议的话题。传统的征收多发生在作为 东道国的发展中国家与作为投资者母国的发达国家之间，以2 0 世纪6 0 、7 0 年代发 展中国家对外资的国有化运动为盛。习惯国际法承认国家依主权原则实行国有化 或征收的权利，但同时要求给予投资者一定的补偿。而按西方主张的“赫尔准则”， 这种补偿的代价是昂贵的。2 0 世纪6 0 、7 0 年代之后，发展中国家对国有化或征收 这一合法权利的行使挣滇重态度。征收问题在很长一段时期偃旗息鼓。晚近， 在n a f t a 和欧共体等区域投资法制下，征收问题又浮现出来。 再次引发争论高潮的征收问题表现出新的特点：从目的上看，以往的征收是 基于国内经济发展的需要，现今n a f t a 引起征收争议的措施通常是为了保护环 境、人类动植物健康和安全等公共利益。从性质上看，以往的征收往往直接剥夺 财产所有权而构成直接征收，现今n a f t a 的征收争议中东道国的管制措施并不 直接剥夺投资财产的所有权，却可能产生与剥夺所有权类似的经济效果，从而构 成间接征收。从行为主体上看，传统的征收基本是发展中国家针对发达国家的投 资者采取的，而在n a f t a 中美国和加拿大也遭遇到了征收案件的挑战。至2 0 0 6 年1 0 月，在依n a f t a 第1 1 章提起的仲裁案件中，至少有7 起是直接或间接地因东 。陈安，主编国际经济法学专论( 下编：分论) 【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 2 6 8 3 3 从征收条款看n a f t a 环境管制与投资保护问题的冲突与协调 道国环境管制措施引发的征收争议。其中，3 起针对墨西哥，3 起针对加拿大，1 起针对美国。 第二节n a f t a 环境管制与投资保护冲突的原因分析 n a f t a 下环境管制与投资保护冲突的出现，与n a f t a 自身的特点及国际 社会对环境保护的持续关注密不可分。归纳起来，大致有以下几点原因： 从n a f t a 自身来看。首先，n a f t a 第1 1 章规定了高标准的投资保护，从 国民待遇、最惠国待遇到最低标准待遇，再到征收与补偿，包含了现行双边投资 协定中对外资所能提供的全部保护待遇。不仅如此，n a f t a 第ll 章还存在诸多 扩展的投资保护条款，例如将公平与公正待遇作为合法征收的条件之一；又如扩 大第1 1 章的适用范围，连东道国采取的贸易措施都可能纳入第1 l 章争端解决机 制的范围。圆投资保护边界的扩大成为引发此类冲突的一个诱因。其次，不同于 其他自由贸易区协定，n a f t a 比较重视环境保护问题。n a f t a 不仅在宗旨中提 及要谋求与环境保护一致的自由贸易、促进可持续发展及加强环境法规和实施， 还专门订立了北美环境合作协定( n a a e c ) 作为n a f t a 的附属协定以此促 进区域内的环境合作。环境保护对n a f t a 的缔约方来说既是权利也是义务。这 一点也是缔约方增加环境管制措施的原因之一。再次，n a f t a 第1 1 章的投资者 一国家投资争端解决机制规定了东道国对仲裁的事先同意，投资者可直接针对东 道国提出国际仲裁申请。这也使得东道国管制与投资保护的问题越来越多地出现 在国际层面上。 从国际背景来看。一方面，环境保护，特别是可持续发展问题，日益在各国 政府的经济决策过程中占据重要位置。过去一些发展中国家为了吸引外国投资， 竞相降低环境标准，出现“竞争到底线 的现象，产生了诸多“污染天堂 。 这 不仅破坏了全球生态平衡，也造成了国家问投资待遇的不正当竞争。近些年来， 如“m e t h a n c x 诉美国案”，投资者指控美国加州政府颁布的禁止i h t b e 汽油添加剂使用的行政命令构成对 其公司的征收；“e t h y l 诉加拿大案”，投资者认为加拿大政府颁布的禁止一种被称作m m t 的汽油添加剂的 进口和国内贸易的法令对其造成了征收；“s d m y e r s 诉加拿大案”是由加拿大政府颁布一项暂时禁止p c b 危险废料出口到美国的贸易禁令引起；而“m e t a l c l a d 诉墨西哥”案引发于墨西哥州政府颁布的一道保护稀 缺仙人掌的生态法令。案件内容及评析详见本文第二章第三节。 o 前者如“m e t a c l a d 诉墨两哥案”中，仲裁庭认为墨两哥政府的行为违反了公平与公正待遇，进而认为其 管制行为构成征收并要求支付补偿；后者如“s d m y e r s 诉加拿大案”中，仲裁庭将加拿大的贸易限制措施 也纳入其管辖的范嗣。 w a l l a n c e b r u c e ，n i il a n t e g l o b a li n v e s t m e n t sa n de n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o n ：t h eb a t t l el i n e sa r c y e tt oe m c r g e ! j n e t h e r l a n d si n t e r n a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，4 9 ：2 0 5 4 第一章n a f t a 环境管制与投资保护冲突的出现 国际社会开始致力于提高环境保护标准，建立公平的竞争秩序，促进全人类的可 持续发展。东道国环境标准的提高，会破坏投资者的合法期待，影响其对财产的 使用、处置和收益权，从而引发争端。另一方面，环境标准和环境影响评价往往 是复杂的技术问题，受制于科研水平，又随科研水平的发展而变化。环境标准的 变化可能会使原先合法的投资在一夜间变为非法，而投资的固定性和长期性决定 了它在很大程度上不能及时适应新环境标准的转变。这就可能导致投资在事实上 归于无效，引发征收争议。 第三节n a f t a 环境管制与投资保护冲突的实质 n a f t a 下环境管制引起的投资保护争议只是表象，其背后所体现的利益冲 突才是问题的实质。笔者认为，环境管制与投资保护问题至少体现以下方面的冲 突： 第一，环境管制与投资保护问题体现了环境与投资问题的冲突。环境与贸易 问题早已是国际经济法领域的显性问题，而环境与投资问题一直以来没有引起足 够的关注。较之环境与贸易问题，环境与投资问题具有一定的特殊性。在环境与 贸易问题相冲突的情形下，环境措施通常针对流向该国的货物或服务，意在阻止 或限制特定货物或服务的进入，因此该类冲突通常发生在国与国之间，其影响会 波及多国，从而对整个国际贸易产生扭曲作用；在环境与投资问题相冲突的情形 下，环境措施通常针对某个或某些特定领域的投资者，发生在东道国与外国私人 投资者之间( 虽然投资者的母国有时也可能会卷入争端) ，影响范围有限。然而， 针对东道国禁止或限制外国投资的管制措施，投资者既可能面临繁琐的求偿程 序，也可能面临投资的血本无归，而东道国常常要承担征收补偿等国际法上的责 任，因而解决环境与投资冲突问题比之环境与贸易冲突问题往往更复杂。 第二，环境管制与投资保护问题体现了东道国公共利益与投资者个人利益的 冲突。如上所述，传统的征收多发生在发展中国家与发达国家之间，征收问题反 映了作为资本输入国的发展中国家和作为资本输出国的发达国家之间的利益对 抗。环境管制与投资保护的冲突将斗争焦点转换为东道国的公共利益与投资者私 人财产权利的冲突。 o 详见w a l l a n c e b r u c e ，n i ll a n t e g l o b a li n v e s t m e n t sa n de n v i r o n m e n t a lp r o t e c t i o n ：t h eb a t t l cl i n e s a 忙y e tt oe m e r g c ! j n e t h e r l a n d si n t e r n a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 2 。4 9 ：2 0 1 2 0 2 5 从征收条款看n a f t a 环境管制与投资保护问题的冲突与协调 第三，环境管制与投资保护问题还体现了跨国市民社会的基本社会价值与跨 国公司代表的私人利益的冲突。晚近，随着经济全球化和自由化的深入，一个由 非政府组织代表的跨国市民社会正在形成。非政府组织通过游说、提供信息和专 家服务等方式积极推动国际“社会立法”活动。此类国际社会立法侧重限制跨 国公司不当的利益扩张，以保护环境、劳动人权、人类健康与安全等社会价值。 环境管制与投资保护冲突的实质就是跨国市民社会基本价值与跨国公司利益之 间的冲突。但从目前的实践情况来看，投资领域的立法往往存在强有力的执行机 制，而环境保护等社会立法仍然不能摆脱软法的地位。 因n a f t a 产生的外国投资者挑战东道国管理主权的案例，引起了东道国政 府及国民的极大担忧。若东道国需就环境管制行为向投资者支付巨额补偿，往往 会对东道国政府的决策产生影响，使得他们在进行环境管制时顾虑重重，更多考 虑的不是社会大众的利益而是可能导致的诉累和经济压力。一些非政府组织也 激烈地表达了它们对投资者重复使用投资保护规定来挑战东道国环境管理措施 的批评，并认为此举会给环境保护造成不可预估的破坏。那么，n a f t a 第l l 章对环境管制与投资保护问题究竟是怎样规定的? n a f t a 第1 l 章仲裁庭在遇到 环境管制与投资保护冲突问题时又是怎样进行协调的? 笔者拟在下文中从 n a f t a 条文本身和仲裁实践两个层面探究上述问题的答案。 。徐崇利经济全球化与国际法中“社会立法”的勃兴阴中国法学，2 0 0 4 ，( 1 ) ：1 4 5 。g a n g u l y , s a m r a t t h ei n v e s t o r - s t a t ed i s p u t em e c h a n i s m ( i s d m ) a n das o v e r e i g n sp o w e rt op r o t e c t p u b l i ch e a l t h j c o l u m b i aj o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a w , 1 9 9 9 3 8 ：1 1 9 s a m p l i n e r , g a r yh a r b i t r a t i o no fe x p r o p r i a t i o nc a s e su n d e ru s i n v e s t m e n tt r e a t i e s - - - at h r e a tt o d e m o c r a c yo rt h ed o gt h a td i d n tb a r k ? y i c s i dr e v i e w - - - f o r e i g ni n v e s t m e n tl a wj o u r n a l ，2 0 0 3 ，1 8 ( 1 ) ：2 6 第二章n a f t a 关于环境管制与投资保护的规定与实践 第二章n a f t a 关于环境管制与投资保护的规定与实践 第一节n a f t a 关于投资保护的规定 n a f t a 高标准的投资保护 n a f t a 第1 1 章从实体标准和程序规则两个方面给予了投资者高标准的投资 保护。 第一，第1 1 章a 部分规定了投资保护的实体标准。就投资待遇，该部分规 定了国民待遇、最惠国待遇两大根本的待遇标准，并以符合国际法的最低待遇标 准( 包括公平与公正待遇) 作为补充，从绝对和相对两个层面保证投资者能得到 全面的保护。这些待遇标准适用于投资的各个方面，包括投资准入阶段。就投资 经营阶段，规定各国均不得对在其境内的投资规定业绩要求，如出口业绩、当地 成份、优先购买本地产品或服务、贸易平衡以及技术转让等。投资者可将其利润、 清算或出售所得、借贷支付或其它与投资有关的资金，按市场汇率兑换成可自由 使用的货币，自由汇往国外。就征收问题，该部分规定任何成员国均不得对投资 采取直接或间接征收措施，除非符合规定协定的条件。 第二，第1 1 章b 部分建立了一个独立的投资者一国家投资争端解决机制， 从程序上保障了第1 1 章高标准保护的实施。n a f t a 将缔约各方对仲裁的同意设 定为“永久性 的、“不可变更 的和对任何第1 1 章的案件都是有效的。在此基 础上，投资者掌握着启动仲裁程序的主动权。其可以直接将争议提交仲裁，而不 必通过传统的东道国当地救济措施或是外交保护。虽然双边投资协定中也存在类 似的东道国“事先同意”的仲裁条款，但n a f t a 第1 1 章把这种制度由双边推 向了多边。这也使得该条约成为第一个赋予投资者国际仲裁程序发动权的区域性 条约。 第三，第1 1 章c 部分对第1 1 章的“投资 、“投资者 和“缔约国措施 等概念做了宽泛定义。第1 1 0 1 条规定，该章适用范围是缔约方对另一方投资或 投资者所采取的措施，可见“投资”、“投资者 和“缔约方措施”等定义的范围 。马迅北美自由贸易协定第十一章争端解决机制研究( 硕士学位论文) 【d 】武汉：武汉大学，2 0 0 5 1 9 7 从征收条款看n a f t a 环境管制与投资保护问题的冲突与协调 大小直接影响着该章所有实体规则的适用。而c 部分的规定对这些概念做了宽 泛的定义。该部分以资产为基础定义的方法未直接确定“投资 的统一含义，而 是采用开放式列举方式从积极和消极两个方面划定了第1 1 章“投资 的范围。 该定义既包括传统的工业或资源领域的直接投资，也包括外国证券投资这一新发 展领域的投资，甚至潜在地包括了由互助基金或其它形式的基金持有的投资。 n a f t a 将“投资者定义为“寻求投资、正进行投资或已经存在的投资的缔约 方、缔约方的国有企业，或缔约方的国民或企业”。与其他投资协定不同的是， n a f t a 将“缔约方 也纳入到投资者的概念中。“缔约方措施”是投资者提起 仲裁的前提，n a f t a 所规定的缔约国措施包括“任何法律、法规、程序、要求 或实践 ，这就为其扩展到政府行为或政策等领域留下了可能。并且该措施不仅 指国家政府的措施，州、省等地方政府的“措施”也包括在内。至今，有多起案 件是因为东道国州、省等地方政府的行为而引起的。圆 二、n a f t a 的征收条款 关于征收的概念，迄今为止没有一个明确的定义。而多数的投资条约也对其 不作任何定义，其目的是为了留下灵活解释的余地，以有利于扩大对外资这方面 的法律保护。 传统的征收以直接征收为主，而自从2 0 世纪7 0 年代美国引入间 接征收的概念后，征收的范围急剧扩大。东道国以任何形式阻碍外国投资者对其 重要财产的控制，或影响外资利润等情况都可能构成征收。n a f t a 第l l 章也不 例外。不仅没有对征收进行任何定义，还将征收的范围进一步扩大，包括直接征 收、间接征收及存在扩大解释可能的“相当于征收”。 n a f t a 关于征收的规定体现在第1 1 1 0 条。该条第l 款是征收条款的核心， 规定如下：任何成员方不得直接或间接国有化或征收另一成员方投资者的投资， 或采取相当于( t a n t a m o u n tt o ) 国有化或征收的措施，除非：( 1 ) 出于公共目的： ( 2 ) 以非歧视的方式；( 3 ) 经过适当法律程序并符合第1 1 0 5 条第( 1 ) 款的规 定；( 4 ) 按照该条第2 款至第6 款的规定支付补偿。 国李萍n a f t a 国际投资法律问题研究( 博士学位论文) 【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 3 2 5 - 2 6 窜如上文提到的m e t h a n e x 诉美国案是由美国加州政府的行政命令引起的，m e t a i c l a d 诉墨西哥案引发于墨 西哥圣路易斯波多西州政府颁布的生态法令。 圆r 多尔泽和m 斯蒂文斯双边投资条约【m 】1 9 9 5 9 8 转引自曾华群，主编国际投资法学【m 】北京；北京 大学出版社，1 9 9 9 4 7 7 o 第l l l 0 条第2 款至第6 款规定了充分、及时及有效的补偿标准第7 款对与第1 7 章( 知识产权) 有关 的适用例外做出规定，与知识产权相关的强制许可获得的发放或知识产权的废除、限制或创造不适用于第 l l l o 条，由于贷款被包括在投资的定义中，第8 款将增加债务人成奉并导致债务人丧失偿债能力的措施捧 除在相当于征收之外 8 第二章n a f t a 关于环境管制与投资保护的规定与实践 与其他投资条约中的征收条款相比，n a f t a 第1 1 1 0 条有两个特点： 首先，该条将“相当于征收 的概念纳入征收的范围，并将其与直接征收和 间接征收并列。“相当于征收 的提法并非n a f t a 的首创，美式双边投资条约 范本中也存在着相似的用语。但不同的是，n a f t a 在表述上将其与直接征收和 间接征收并列。这是否意味着“相当于征收”已成为独立于直接征收和间接征收 之外的第三种征收形式? 在实践中，投资者就曾主张“相当于征收 突破了间接 征收的概念，包含了“会对投资者的投资产生实质性干涉效果的普遍应用的非歧 视措施”。 但有仲裁庭否定了此主张，认为，“相当于征收 的用语没有“扩 大国际法下征收的通常含义”，“相当于”( t a n t a m o u n t ) 的含义与“等同于” ( e q u i v a l e n t ) 无异。尽管仲裁庭做了限制解释，n a f t a 模棱两可的措辞仍然 可能导致投资者的宽泛理解，这样一来，东道国实施的环境管制措施被认定为征 收的可能性就大大提高了。 其次，第1 11 0 条首次将征收和公平与公正待遇联结在一起。公正与公平待 遇标准是国际法上的一个绝对待遇标准。n a f t a 将其列为合法征收的条件之一 是个独创，意味着东道国在采取征收措施时必须以公平与公正待遇为准则。这明 显加重了东道国的义务。从己发生的案件情况来看，投资者指控东道国的行为违 反征收条款的同时，也往往附加违反公平与公正待遇条款的诉求。面对这种困境， n a f t a 缔约方三国于2 0 0 1 年发布的对第1 1 章的解释中指出：违反n a f t a 其 他规定或独立的国际协定的裁定并不必然意味着也违反了n a f t a 第1 1 0 5 条第l 款的规定。这一解释在一定程度上可以缓解征收条款和公平与公正待遇条款联结 给东道国带来的压力。但是，该解释侧重于分析公平与公正待遇的内容，对征收 条款的内容却没有涉及。因此，按照第1 1 1 0 条的规定，如果违反了公平与公正 待遇，极有可能被仲裁庭认定为征收。对于“等同于征收”、“公平与公正待遇 这些存在争议的概念，n a f t a 没有作出进一步的解释，而将其后的工作留给了 仲裁庭。 o 美式双边投资条约如此规定：“任何缔约方不得通过相当于征收或国有化的措施对条约所保护的投资进行 直接或间接征收或国有化。” op o p e & t a l b o tv c a n a d a ，i n t e r i ma w e d ( j u n e2 6 ，2 0 0 0 ) ，p a r a 8 4 h t t p ：w w w , a p p l e t o n l a w c o m c a s e s p & t - i n t e 砌m 2 0 心淞r e ) p d f 2 0 0 7 - 4 - 2 1 该案起因于加拿人政府根据荚加软木协定对p o p e t a l b o t 公司设在加拿大的子公司实旌出口配额限制。p o p e & t a l b o t 提起第l l 章的仲裁申请，主张加拿大的行为构 成征收。仲裁庭认为进入美国市场的帆会构成第l1 1 0 条下保护的财产权益，加拿大的限制措施给p o p e t a l b o t 的利益造成损害，但投资者并未冈此损失全部的利益，因此加拿大的行为不构成征收。 p o p e & t a l b o tv c a n a d a , i n t e r i ma w e d ( j u n c2 6 ，2 0 0 0 ) , p a r l1 0 3 1 0 4 h t t p ：w w w a p p l e t o n l a w c o m c a s e a p & i n t e 砌m 2 0 a w r a r d p d f 2 0 0 7 4 2 1 9 从征收条款看n a f t a 环境管制与投资保护问题的冲突与协调 第二节n a f t a 关于东道国环境管制问题的规定 n a f t a 曾被一些评论家誉为是有史以来“最绿色”的贸易协定。 原因在于 n a f t a 的条文多处提及了环境保护的内容，并订立专门的北美环境合作协定 ( n a a e c ) 以促进区域内的环境合作。 有关环境与投资的规定具体体现在第l l 章第1 1 1 4 条。该条规定： “本章的任何条款不得解释为，阻止成员方在符合本章规定的条件下采取、 维持或执行其认为适当的措施以保证境内投资活动以一种考虑环境因素的方式 展开。 缔约方认识到通过降低本国健康、安全或环境措施来鼓励投资是不合适的。 因而，缔约一方不应放弃或以其他方式减损，或意图放弃或以其他方式减损此类 措施，作为设立、收购、扩展或保持本国境内投资者的投资的鼓励。如果缔约方 一方认为另一缔约方意图提供该等鼓励，它可要求与该缔约方进行协商，双方应 就避免该等鼓励而达成意见。 该条规定表明了n a f t a 对投资中环境问题的关注，这是以往的国际投资条 约未曾体现的。但该条规定仅仅具有软法性质，不具有对抗第l l 章投资保护条 款( 包括征收条款) 的强制效力。首先，从条文内容来看，什么是“适当性” ( a p p r o p r i a t e ) 、什么是“考虑环境因素”( s e n s i t i v et oe n v i r o n m e n t a lc o n c e r n s ) ， 这些重要的概念都没有明确的解释。并且该条文将“在符合本章规定的条件下 作为适用的一个前提，这种用语意味着如果发生第1 l1 4 条第l 款与第1 1 章其他 投资保护条款的冲突，环境规定应当附属于该章其他投资保护条款之下。其次， 从该条款订立的背景来看，该条规定是在n a f t a 谈判的最后阶段加入第1 1 章 的，缔约方没有对该条的适用范围进行过广泛的讨论。圆从n a f t a 订立的大背 景上，我们可以推测，缔约方当初订立此项条款的目的在于防止墨西哥通过降低 环境标准来吸引投资，从而避免对区域内环境保护造成损害性后果，并未考虑到 第1 1 章的其他条款可能会与该条相冲突的情形。 因此，缔约方的订立目的并非 回w a e l d e ，t h o m a s & k o l o ，a b b a e n v i r o n m e n t a lr e g u l a t i o n ，i n v e s t m e n tp r o t e c t i o na n d “r e g u l a t o r y t a k i n g ”i ni n t e r n a t i o n a ll a w j i n t e r n a t i o n a la n dc o m p a r a t i v el a wq u a r t e r l y , 2 0 01 o c t o b e r ：817 818 g a n t z d a v i d 八p o t e n t i a lc o n f l i c t sb e t w e e l li n v e s t o rr i g h t sa n de n v i r o n m e n t a lr e g u l m i o nu n d e r n a f t a sc h a p t e r1 1 川t h eg e o r g ew a s h i n g t o ni n t e r n a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 1 ，3 3 ：6 7 9 在订立n a f t a 之初，并没有专门的环境议题，但后来美国政府迫于非政府组织的压力，将环境和劳工 两项附属协议的订立作为国会通过n a f t a 的条件 1o 第二章n a f t a 关于环境管制与投资保护的规定与实践 确认环境管制作为投资保护例外的地位。再者，从已发生的案例来看，在考虑东 道国采取的环境管制措施是否构成征收时，仲裁庭尚未作出“将第1 1 1 4 条作为 第l l 章例外”的判决。因此，可以肯定的是，第1 1 1 4 条仅表明了对投资中的环 境问题的关注，该条并不构成第1 1 章的例外。 纵观整个n a f t a 法制，还可以发现诸多的“绿色”内容。比如前言要求， 成员方应“确保( 建立) 一个为交易计划和投资的可预见的商业性框架并符 合环境保护”。又如n a a e c 的目标就是“为我们和下一代的生存，在缔约方领 域内培育对环境的保护与促进”而不造成“贸易扭曲或新的贸易壁垒。q ) n a a e c 还规定“( 在) 承认每一成员方有权建立本国的环境保护与发展的政策和优先权 的标准、有权相应地订立或修订环境法律法规( 基础上) ，成员方应确保其法律 法规制定了高标准的环境保护并应力求继续改进这些法律法规”。再如n a f t a 第2 1 0 1 条似乎暗示了政府环境管制措施在贸易领域作为一般例外而存在。该条 规定：任何缔约方为保证遵守与该协议条款不冲突的健康、安全和消费者保护等 相关的法律或规定而采取某些措施，只要该等措施不是任意的歧视性措施，则 n a f t a 贸易、跨界服务与通讯的技术壁垒和货物贸易的章节不应视为阻止成员 方采取或执行该等措施。 尽管有学者认为，这些条款结合在一起可以作为解决第1 l 章征收与环境条 款冲突的解释性工具，仲裁庭有可能在上述非投资规则的n a f t a 条款中发现类 比性，或是支持对第1 1 1 4 条的扩大解释。 但从整个n a f t a 法制上说，这些