（国际法学专业论文）信用证法律适用刍议.pdf

内容摘要 内容摘要 信用证在当代国际经贸交往中得到日益广泛的应用，而各国对于信用证的法 律规定和判例又各有不同，法律冲突的出现在所难免，信用证的法律适用问题也 由此产生。我国是世界上少数对这一问题作出明确规定的国家之一，但我国的规 定也有不尽如人意之处。为此，我们有必要对信用证及其法律冲突进行研究，并 参照相关的国际立法和司法实践，完善我国的信用证法律适用制度。 除前言和结语，本文共有四章内容。 第一章阐述了信用证的法律冲突，对信用证的定义、特征、法律关系等基本 法律问题进行了介绍，指出了信用证法律冲突的存在和研究信用证法律适用问题 的必要性。 第二章主要论述信用证法律适用的基本原则，从对信用证法律性质的分析着 手，指出信用证是种自成一体的合同，从而根据合同的法律适用原则意思 自治原则和最密切联系原则来确定信用证的准据法。 第三章是信用证法律适用的国际立法和司法实践。其中第一节是信用证法律 适用的成文规定，分别介绍了联合国独立担保和备用信用证公约和美国统 一商法典对这一问题所作的规定。第二节对信用证法律适用的司法实践进行了 分析，并对各国的一般做法进行了简要的总结。 第四章是我国信用证法律适用制度的完善，主要围绕相关司法解释的规定对 我国目前的信用证法律适用情况进行了介绍，并分析了其中存在的问题，最终对 我国信用证法律适用制度的完善提出建议。 关键词：信用证；合同；法律适用 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h el e t t e ro fc r e d i th a sb e e nw i d e l yu s e di nt h ei n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a lc o m m u n i c a t i o n s i n c et h es t a t u t e sa n dc a s e so nl e t t e r so fc r e d i ti nt h e c o u n t r i e sa r eq u i t ed i f f e r e n tf r o me a c ho t h e r , l a wc o n f l i c t sc o m ei n t ob e i n gi n e v i t a b l y , w h i c hl e a dt ot h ep r o b l e mo f t h ec h o i c eo f l a wo nl e t t e r so f c r e d i t c h i n ai so n eo f t h e af e wc o u n t r i e sw h oh a se s t a b l i s h e de x p l i c i tr u l e so nt h ec h o i c eo fl a wo nl e t t e r so f c r e d i t ，w h i l et h er u l e sa r en o tp e r f e c t a sar e s u l t ，w es h o u l dd os o m er e s e a r c ho nt h e l e t t e ro fc r e d i ta sw e l la st h el a wc o n f l i c t si nt h ef i e l d a n du s et h ei n t e r n a t i o n a l l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a r yp r a c t i c ea sr e f e r e n c et oi m p r o v et h er u l e so nt h ec h o i c eo f l a wo nl e t t e r so f c r e d i ti no u rc o u n t r y t h ed i s s e r t a t i o nc o n s i s t so f 4c h a p t e r si na d d i t i o nt ot h ep r e f a c ea n de p i l o g u e c h a p t e rlm a k e sag e n e r a li n t r o d u c t i o no f t h ed e f i n i t i o n ，c h a r a c t e r sa n dt h eb a s i c l e g a lr e l a t i o n s h i p so f t h el e r e ro f c r e d i t ，a n di n d i c a t e st h en e c e s s i t y t or e s e a r c ho nt h e c h o i c eo f l a wo nl e t t e r so f c r e d i t c h a p t e r2s e tf o r t ht h eb a s i cp r i n c i p l e so ft h ec h o i c eo f l a wo nl e t t e r so fc r e d i t s i n c et h el e t t e ro fc r e d i ti sak i n do fc o n t r a c t ，t h ep r i n c i p l 鹤o ft h ec h o i c eo fl a wo n c o n t r a c t ss h o u l db ea p p l i e dh e r e ，w h i c hi n c l u d et h ep a r t ya u t o n o m yp r i n c i p l ea n dt h e p r i n c i p l eo f t h em o s ts i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i p c h a p t e r3a n a l y z e st h ei n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a r yp r a c t i c eo ft h e c h o i c eo fl a wo nl e t t e r so fc r e d i t s u b c h a p t e r1i n t r o d u c e s 山er u l e si nt h eu n i t e d n a t i o n sc o n v e n t i o no ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e sa n ds t a n d - b yl e t t e r so fc r e d i ta n d t h eu n i t e dc o m m e r c i a lc o d eo f a m e r i c a s u b c h a p t e r2a n a l y z e st h e j u d i c i a r yp r a c t i c e ， a n ds u m m a r i z e st h eg e n e r a lm e t h o d so f t h ec h o i c eo f l a wo nl e t t e r so f c r e d i t c h a p t e r4p o i n t so u tt h ep r o b l e m si nt h er u l e so nt h ec h o i c eo fl a wo nl e t t e r so f c r e d i ti nc h i n a ，a n dm a k e ss o m es u g g e s t i o n st ot h ei m p m v e m e n to f t h er u l e s k e yw o r d s ：l e t t e ro f c r e d i t ；e n n t r a c t ；c h o i c eo f l a w 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签孙荼毡 ，? 帆6 年月胆日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( y ) ( 请在以上相应括号内打“d ”) 作者签名： 导师签名： 姚 惑彬 日期：u 年多月形日 日期：加钐年月d 日 削五 刖旨 人们从事贸易活动最关注的是合同的目的能否实现，卖方希望自己交付货物 从而获得相应价款，而买方则关心自己支付的货款能否换回符合约定的货物。在 国际贸易中，由于买卖双方位于不同的国家和地区，加大了合同履行中的风险。 为此，从事国际贸易的当事人往往选择信用证这种支付方式，以银行信用代替商 业信用，从而解决了国际贸易双方互不信任的问题，大大促进了国际贸易的发展。 在国际贸易空前繁荣的今天，信用证更是得到了广泛的采用，称之为“国际贸易 的生命血液”也不为过。 由于国际贸易的双方当事人营业地位于不同的国家和地区，信用证交易项下 的各方主体也不可避免地分布在两个以上不同国家和地区，一旦发生纠纷只能在 一方所在地甚或第三国进行诉讼或仲裁，而各国的相关规定和判例又各有不同， 法律冲突的产生在所难免，信用证法律适用问题由此而生。 适用不同的法律将导致不同的判决结果，直接影响到当事人的权利和义务， 因此信用证准据法的确定对于当事人之问信用证纠纷的解决至关重要。但对于信 用证的法律适用问题，绝大多数国家都没有明确的规定。即使在英美这些国际贸 易发达、信用证应用频繁的国家，对此也没有形成一个相对成熟和稳定的解决方 案。 信用证已经在我国的对外贸易中广泛使用，但对于信用证的法律适用问题， 我国的规定尚不尽如人意。本文拟通过对信用证一些基本法律问题的分析，参考 国际上确定信用证准据法的常用方法，并结合我国的实际情况，对我国信用证法 律适用制度的完善提出一些建议。 2 信用证法律适用刍议 第一章信用证的法律冲突 第一节信用证的基本法律问题 一、信用证的定义和特征 所谓信用证是指一家银行( 开证行) 按照开证申请人( 即国际贸易中的买方) 的要求和指示向受益人( 国际贸易中的卖方) 签发的一种书面约定，如果受益人 满足了约定的条件，开证行将向受益人支付信用证中约定的金额，简而言之就是 开证行向受益人有条件付款的凭证。信用证的基本法律特征包括： l 、独立性 跟单信用证统一惯例( 以下简称惯例) 第3 条规定：“a 就性质而言， 信用证与可能作为其依据的销售合同或其他合同，是相互独立的交易。即使信用证 中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付 款、承兑并支付汇票或议付及或履行信用证项下其他义务的承诺，不受申请人与 开证行或与受益人之间在已有关系下产生索偿或抗辩的制约。b 受益人在任何情况 下，不得利用银行之间或申请人与丌证行之间的契约关系。”这一条规定的是信用 证的独立原则，根据这一原则，信用证纠纷应与基础合同交易或信用证以外其它文 件中提到的交易纠纷“毫不相关”。这点是各国确定信用证法律适用时一致强调的， 信用证的独立性原则也因此被称为确定信用证准据法的“黄金规则”。 2 、文义性 惯例第4 条规定：“在信用证业务中，各有关当事人所处理的只是单据， 而不是单据所涉及的货物、服务或其他行为。”根据此项规定，信用证作为“商 品买卖变为单据买卖的产物”，回以文义性为其另一个基本特征。 二、信用证的基本法律关系 信用证法律关系中的基本当事人包括开证申请人、开证行和受益人，信用证 交易所涉及的基本法律关系就是这三者之间的关系。 r a y m o n d ，j a c k d o c u m e n t a r y c r e d i t s 【m 】u k ：l c x i s n e x i s ，1 9 9 3 3 8 曾熙资本主义国家的国际结算方法【m 】中国财经出版社，1 9 8 15 0 - 5 1 第一章信用证的法律冲突3 ( 一) 开证申请人与受益人之间的关系 开证申请人与受益人同时也是作为信用证基础合同的国际贸易的双方当事 人，他们之问存在的是一般的贸易合同关系，而这类合同的法律适用已经有较成 熟和完备的方案，在此不予赘述。 ( 二) 开证申请人与开证行之间的关系 开证申请人与开证行之间存在委托代理合同关系。一般是由国际贸易中的买 方填写开证行印制的空白申请书进行委托，经开证行接受，就在两者之间建立委 托关系。出于便利的考虑，申请人多选择当地银行为开证行，则委托合同直接适 用当地法律即可，一般不产生法律冲突的问题。特殊情况下，申请人选择外法域 开证行，或者实际开证行为当地银行的海外分支机构，则应当根据代理合同的法 律适用规则，适用代理人营业地法，即信用证开证行营业地法律。 ( 兰) 开证行与受益人之间的关系。 开证行与受益人之间的关系是信用证交易中一系列法律关系的核心，或者说 就是信用证本身。此项关系的法律适用就是本文所要解决的主要问题。对于开证 行与受益人之间法律关系的性质及其法律适用，下文中将作进一步的阐述。 除了这三方基本当事人外，国际信用证交易中往往还有其他银行的介入，如 通知行、保兑行、议付行和付款行等。这些中间行与开证申请人之间不存在直接 的法律关系，它们或是作为开证行的代理人与受益人发生关系，或是直接与受益 人发生票据关系而加入开证行与受益人的关系。若信用证关系中的中间行不承担 独立付款义务，则开证行所在地作为付款义务的最初产生地和最终履行地，开证 行所在地法律应被认定是与信用证具有最密切联系的法律。问题主要发生在开证 行以外的银行对受益人承担独立的付款义务时，信用证的开证行所在地与付款地 不一致，两地法律何者与信用证关系具有更密切的联系，是信用证法律适用中的 一项主要分歧。 第二节信用证的法律冲突 一、信用证法律冲突的存在 由于国际信用证的各方主体位于不同的国家和地区，当事人的各项行为在不 4 信用证法律适用刍议 同国家和地区作出，一旦产生纠纷，就可能涉及到若干不同法域的法律规定。但 对于信用证，除美国统一商法典第五编和我国2 0 0 6 年1 月1 日起生效的关 于审理信用证纠纷案件若干问题的规定( 以下简称规定) 外，其它国家几乎 未作规定。即使有极少数国家作了规定，也只是散见于商法典中，且条文极少， 多则几条，少则一条，极其零星、分散，对信用证影响不大。而国际民商事法 律冲突的产生以各国民商事法律存在差别为前提，这就提出了一个新的问题：如 果国内法对某一涉外民商事问题没有作出规定，关于该事项的法律冲突和法律适 用问题是否还存在? 这个问题的答案是肯定的。因为一国法院在处理涉外民商事问题时，即使该 国国内法对此没有作出规定，法官仍会根据一定的法律观念对此问题进行识别， 归入某一现有的国内法律制度中去。而各国现有的国内法律制度必然存在差别， 法律冲突和法律适用的问题依然存在。因此，尽管各国国内法对于信用证少有成 文规定，国际信用证的法律适用问题依然是存在的。 二、研究信用证法律适用问题的戆要 目前，国际商会制定的跟单信用证统一惯例( 以下简称惯例) 已经被 几乎所有国家的银行在其信用证业务中所援用，圆但通过惯例的广泛适用来 避免信用证法律冲突，解决法律适用问题，使信用证案件在不同国家的法院得到 相同的判决，这种想法仍然难以实现，主要有以下几个原因： 其一，该惯例只是对现有国际惯例的编纂整理，并不具有强制适用的效 力，只有经当事人选择才对其有约束力，而且即使当事人选择适用惯例，也 可以通过约定排除或改变其中的一些规定。 其二，惯例虽经多次修订，但直至1 9 9 3 年修订的u c p 5 0 0 也只有4 9 条， 且主要是技术性规定，较少涉及当事人的权利义务等问题，对信用证的各方面问 题规定并不算完备，至少在以下几个方面尚付诸阙如：( 1 ) 银行破产时当事人各 方之间的关系；( 2 ) 惯例对备用信用证的适用；( 3 ) 时效和法律适用问题： ( 4 ) 欺诈例外。可见，惯例的功用主要在于制订详尽的实务操作规则，以 保证信用证交易的顺利进行，但在信用证运转产生问题时如何处理当事人之间的 左晓东信用证法律研究与实务f m l 北京：警官教育出版社，1 9 9 3 1 5 6 1 5 7 黄亚英，李薇蔽论国际信用证交易中准据法的确定【j 】中国法学，2 0 0 2 ，( 3 ) ：1 7 4 - 1 7 7 肖保平，棣永民信用证的法律适用问题初探四河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 1 ，( 4 ) ：4 0 - 4 5 第一章信用证的法律冲突 5 权利义务关系，并不是惯例所关注的要点，仍留待各国国内法来解决。 其三，惯例本身有英语、法语、德语和阿拉伯语等不同版本，而且“各国 法院对惯例的解释仍将依据各自的国内法，这种解释上的差异仍将存在。因此， 不可能要求一国法院的判决与另一国法院判决保持一致”。 其四，各国的法院都将适用本地程序法来审理信用证案件。各国程序法的差 异就更大了，如证据的审查规则，是否允许交叉盘问等等。即使惯例全世界 只有一套，上述差异也将直接影响到法院判决的最终结果。 经上述分析可知，惯例的制定和普遍适用并不能够完全解决信用证的法 律冲突问题，对于国际信用证的法律适用问题仍有研究之必要。 r a y m o n d , j a c k d o c u m e n t a r yc r e d i t s m 】u k ：l c x i s n c x i s ，1 9 9 3 2 9 3 ， h e d l e y , w i l l i a m b i l l so f e x c h a n g ea n db a n k e r s d o c u m e n t a r yc r e d i t s ( 2 m m 】u s ：l l p , 1 9 9 4 3 0 8 6 信用证法律适用刍议 第二章信用证法律适用的基本原则 第一节信用证的法律性质 要确定信用证关系的准据法，首先要对它进行识别，在法律上作出定性。但 作为形成于国际贸易实践中的“商业天才的创造”，信用证的实际应用早于法律的 相关规定，要确定它的法律性质，打个比方，不是用模具制造产品，而是把成品 往现有的各种模具里套，并不那么容易。因此，法学界对信用证的法律性质向来 存在诸多争议，最根本的问题就是信用证能否构成一项合同。 依英美契约法的传统理论，对价的支付是契约成立的必要条件。所谓对价， 是指约定人应得的某种利益或受约人应负的某种代价，二者居一即可。多数情况 下，一方所负的代价即是另一方所获得的利益，但只要受约人所付代价存在，即 使约定人不能因此得到利益，也不影响具有拘束力的契约的成立。关于对价，有 以下基本的法律原则：( 1 ) 过去的对价无效。过去的对价是指在约定人作出某种 承诺之前已发生的行为。如甲自愿给乙无偿保管财物，其后甲不能据此要求乙支 付保管费用，因为甲的保管行为相对于乙的付款义务而言属于过去的对价。( 2 ) 履行既存义务不能作为承诺的对价。即如果受约人履行或承诺履行其依法本应履 行的义务，或放弃或承诺放弃在法律上本不具有的权利时，不能构成有效的对价。 ( 3 ) 对价必须来自受益人。依照英国法，如果一项承诺的对价完全由受约人以 外的第三者提供，该承诺对承诺人不具有法律约束力，受约人不能强制承诺人履 行该承诺。然而与英国这一规定相反，美国法对于对价作广义的解释，即第三方 所提供的对价同样有效。 一般认为，在信用证关系中，开证行的开证行为构成对受益人的一项承诺， 即保证在信用证条款所要求的条件得到满足的情况下，向受益人支付信用证所规 定的金额。争论的焦点在于，开证行所做的这一承诺是否存在有效对价。 否定的观点认为，在信用证关系中，信用证的受益人向开证申请人交付货物 的保证是基于买卖双方之间的基础合同而承担的义务，对于之后成立的信用证关 系而言，是为过去的对价，而申请人向银行支付开立信用证的费用，不是出自作 第二章信用证法律适用的基本原则 7 为受约人的受益人，也不能构成有效的对价。 肯定的观点又有两种看法。一种看法认为，美国法承认第三方支付的对价为 有效，所以申请人可以向开证行提供有效对价。如美国的m c c u r d y 教授即认为， 信用证是银行对卖方的一种承诺，其约因由买方提供。持另一种看法的学者则 认为，受益人事实上提供了信用证的约因。他们将申请人视为受益人的代理人， 信用证的开立就成为了银行向受益人所做的承诺，相应的，买方向银行提交信用 证所要求单据的允诺就是开证行付款承诺的约因。英国学者g u t t e r i d g e 和m e g r a h 即持这种观点。 美国统一商法典第一章第1 0 5 条明确规定：“开立信用证，增加或修改 信用证之条款，可以没有对价。”这条规定给上述争论做出了明确的解答。在各 国的审判实践中，也都是承认跟单信用证的法律拘束力的。由此可见，认定信用 证的开证行和受益人之问存在合同关系是没有问题的。 但对信用证法律性质的研究并不尽于此，各国学者仍提出了众多学说，主要 有以下几种： 1 、要约承诺说 这一学说的基本观点是，开证行向受益人开出信用证是一项要约，而受益人 向开证行提交信用证项下的单据构成承诺。但按照英美契约法的理论，要约人在 得到受要约人的相应承诺之前，可以撤销要约或进行更改。根据这一理论，作为 要约人的开证行在通过开立信用证作出要约之后，受益人提交相关单据之前，可 以随时对信用证撤销或进行修改。这显然与当前使用较多的不可撤销信用证的特 征不相符。因此，这一理论失于片面，只能解释可撤销信用证，无法对不可撤销 信用证进行解释。 2 、保证说 这种学说认为，在信用证关系中，开证行承诺在单证相符的情况下向受益人 支付款项，因此，跟单信用证是开证行为开证申请人付款向受益人所做的保证。 这种说法可以说明跟单信用证关系中以银行信用替代开证申请人的商业信用的 特征。但在保证关系中，保证人承担的是第二位的付款责任，这显然与信用证的 另一重要特征银行承担第一位付款责任不相符。这是保证说的致命缺陷。 左晓东信用证法律研究与实务【m 】北京：警官教育出版社，1 9 9 3 t 7 3 李毅论信用证的法律性质【j 】人文杂志，2 0 0 1 ，( 3 ) ：2 6 - 3 0 8信片j 证法律适片j 刍议 3 、更新说 此说主张，国际贸易的买卖双方在基础合同中约定以信用证方式付款，即表 明作为债权人的卖方同意本应由买方履行的付款义务改由开证行承担，原来的债 务出此消灭，基于原债务的一切抗辩均不影响该更新之债务。因此开证行不能以 基础合同所生的抗辩对抗受益人，这就能够说明信用证的独立性。但根掘此说， 买方在申请银行开立信用证后，就完全退出了与卖方订立的基础合同，从而彻底 免除了基础合同项下的付款义务。而在信用证的实践中，买方在银行根据信用证 条款为支付前并不能够完全免除自己的付款义务，卖方在无过错而无法在银行得 到偿付时仍可向买方要求履行。 4 、为第三人利益的合同说 英美法和大陆法都认可为第三人利益的合同，即允许合同的当事人约定以第 三人为受益人，且该第三人有独立的请求权。以此解释信用证关系，就是买方和 开证行签订以卖方为受益第三人的合同，而卖方在提交符合信用证规定的单据情 况下就有权请求开证行付款。但在为第三人利益的合同中，债务人有权以当事人 之间抗辩事由对抗受益人，这显然与跟单信用证独立于基础合同的原则相悖。可 见，这种学说也无法做到自圆其说。 5 、代理说 根据这一学说，信用证的开证行作为买方的代理人，在卖方提交的单据与信 用证要求相符的情况下代买方支付货款。但这个学说的问题在于，代理人也有权 行使被代理人的抗辩，套用到信用证关系中，就是开证行有权以买方在基础合同 中的抗辩事由来对抗卖方，显然违背了信用证的独立性原则。 6 、行纪说 这一学说的基本观点认为，信用证关系实际上就是开证行作为行纪人，根据 申请人( 买方) 的委托，向受益人( 卖方) 购买符合信用证要求的单据。在行纪 关系中，行纪人以自己的名义与相对人进行交易，因此，行纪人作为与相对人所 订立契约的当事人，直接享有根据该契约产生的抗辩权利，不存在如代理说那样 行使基础合同产生的抗辩权而违背信用证独立原则的问题，这是行纪说比代理说 优越的地方。但行纪关系中，行纪人直接作为当事人与相对人订立契约，根据契 约的相对性原理，该契约上的权利和义务仅存在于行纪人和相对人之间，故委托 第二章信用证法律适用的基本原则 9 人无权直接向相对人主张权利，而相对人也无权直接要求委托人履行义务。据 此推论，只要是通过信用证付款，作为相对人的卖方在任何情况下都不能直接要 求作为委托人的买方支付货款，而只能向行纪人开证银行要求给付。这与信 用证的实践不相符。 综上所述，上文列举的种种学说对于信用证法律性质的解释都有一定的合理 之处，但也都存在缺陷。前文已经分析过，信用证可以构成一种合同。上述各学 说对信用证具有法律约束力这一点并没有争议，它们的分歧在于如何用现有的法 律制度在理论上证明信用证的有效性。而实践中的趋势则是以专门的规范来调整 信用证法律关系，突出体现在跟单信用证统一惯例的编纂。各国法院也倾向 于把信用证具有法律效力作为一个无需加以证明的前提。“所以，所得出的结论 是：银行的信用证是基于商业习惯，带有契约性质的一种能够强制执行的法律文 件。为了证明信用证的有效性而勉强纳入一些规章、准则是无必要也无实际效果 的。“也就是说，信用证是一种自成一体的合同。 以上是关于信用证法律性质的分析。具体到信用证的法律适用问题，主要把 握信用证是一种合同关系也就可以了。各国法院在审理信用证案件时，也都是依 照各自的合同法律适用规则束确定信用证准据法的。 第二节信用证法律适用的基本原则 既然信用证的法律性质属于合同，则研究国际信用证的法律适用就不能离开 合同的法律适用规则。 关于合同准据法的选择，存在着主观论和客观论两种截然对立的主张。主观 论主张合同应当适用当事人自主选择的法律：与之相对的客观论则认为，合同的 成立与效力总是与一定的场所相联系，合同所应适用的法律也就是合同关系在那 里“场所化”了的地方的法律， 上个世纪产生于美国的最密切联系理论即属于客 观论的观点。主观论和客观论也不是绝对对立的，当前各国立法与实践的总体趋 势就是将合同法律适用的主观论与客观论相结合，即以当事人根据意思自治选择 尹西明隐名代理探微 j 】，现代法学，1 9 9 9 ( 8 ) ：8 1 - 8 4 h a r f i d d , h r y b a n k s c r e d i t sa n d a c o e p t a n c e s ( 5 ) 【m n o w y o r k ：t h c r o n a l d p r e s s c o m p a n y , 1 9 7 4 5 5 张辉，龙燕燕浅论我国涉外合同法律适用制度完善f j 】广西政法管理干部学院摧，2 0 0 5 ，( 5 ) ：1 0 9 - 11 2 1 0 信用证法律适用刍议 准据法与根据最密切联系原则确定合同准据法结合运用。售用证是合同的一种， 对于其法律适用，也应当首先适用信用证当事人根据意思自治选择的法律，在当 事人未做选择时适用与信用证具有最密切联系的法律。 一、意思自治原则 意思自治原则是确定合同准据法的首要原则，也是信用证法律适用的首要原 则。意思自治是私法自治原则在冲突法中的重要体现，作为准据法的选择方法， 就是允许当事人选择他们之问的法律关系所适用的法律。当事人根据意思自治选 择信用证准据法的过程中，又涉及下列具体问题： ( 一) 当事人选择法律的时间 对合同当事人选择准据法时问的宽限，是为了让当事人更好的行使选择法律 的权利，充分表达自己的真实意愿，这符合“意思自治”原则的精神，故多数国家 都对当事人选择法律的时间不做限制。据此，当事人可以在信用证订立之前或之 后选择准据法，甚至在争议产生后对之前已经作出的选择再行变更。 ( - - ) 当事人选择法律的方式 当事人选择合同准据法有明示选择和默示选择两种方式。明示选择是指当事 人通过书面或口头形式明确作出法律选择，默示选择则是当事人未做明示选择 时，由法院根据合同条款、案件事实或当事人的其他相关法律行为来推定当事人 选择法律的意图。这两种选择方式中，明示选择为各国所普遍接受；对于默示选 择，各国的接受程度则有所不同，有的明确规定只允许当事人进行明示选择从而 排除默示选择，有的允许当事人为明示或默示的选择，也有的对法律选择的方式 不做明确要求。信用证当事人选择法律的方式，除非法律另有规定，应与合同准 据法的选择方式相同。 ( 三) 当事人选择法律的范围 1 、实体法与冲突法 合同当事人选择合同准据法时显然是指向所选国家的实体法，而不包括其冲 突法，即使法官推断出的当事人默示选择的意图也是如此。因此，合同当事人根 据意思自治选择的准据法，多数国家都明确规定为实体法，两不包括冲突法，也 第二章信用证法律适用的基本原则 1 1 就是说，合同法领域通常不适用反致。信用证是合同的一种，信用证当事人所 选择的也应是实体法，不得适用反致。 2 、当事人选择法律的空间范围 合同当事人选择法律的空间范围，即当事人能否选择与合同没有客观联系的 法律，是个长期存在争议的问题。但从发展的趋势看，随着国际经济交往活动的 广泛开展，多数国家立法及国际公约对于当事人选择的法律都不再作有客观联系 的要求，而且即使是法律中有此种规定的国家，实践中也出现了对此持宽松态度 的趋势。相应的，信用证当事人的法律选择，也越来越少地受到这方面的限制。 ( 四) 信用证准据法的适用范围 除了主观论和客观论的对立，合同法律领域还存在着分割论与单一论的对 立。对于同一合同的不同方面，单一论主张适用统一的法律，分割论则主张适用 不同的法律。事实上，随着国际经贸交往的经常化和国际贸易合同的复杂化，包 括合同法律适用在内的现有国际私法立法普遍采用分割论，尽管分割的方法和分 割后的法律适用等问题可能存在差异。一般认为对合同当事人的缔约能力适用 当事人属人法，对合同的形式使用缔约地法，对合同的成立及其实质有效性才适 用合同准据法。在信用证的法律适用领域，信用证的形式通常都是书面约定，但 当事人的行为能力方面要适用当事人属人法而非他们所选择的法律。 ( 五) 信用证当事人选择法律的限制 允许当事人自主选择准据法，是意思自治的体现，但当事人选择法律的权利 归根结底还是由国家通过立法赋予的，在行使中不可能随心所欲而不受到限制。 各国法律一般对合同当事人选择法律做以下限制：( 1 ) 不得违反强制规则和公共 秩序。如果合同当事人根据意思自治选择的准据法与法院地法律的强制规则相冲 突，或者其适用会违反法院地的公共秩序，就不能得到适用。( 2 ) 选择须善意、 合法。各国合同法一致要求当事人意思表示应当真实，凡是当事人通过欺诈、胁 迫、恶意通谋等方式进行的法律选择均应认定为无效。而当事人意在规避某些本 应适用的强制性、禁止性规范而选择的准据法往往也不能够得到适用。信用证当 事人选择准据法时也要遵守上述限制性规定。 尹西明隐名代理探微 j 】，现代法学，1 9 9 9 ( 8 ) ：9 7 肖永平欧盟统一国际私法研究【m 】武汉：武汉大学出版社, 2 0 0 2 年1 4 8 同奉页注。 1 2 信用证法律适用刍议 二、最密切联系原则 最密切联系原则( t h ed o c t r i n ef o rt h em o s ts i g n i f i c a n tr e l a t i o n s h i p ) 是指，在 处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面衡量与该法律关系有关的连 结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人具有最直接、最本 质与最真实联系的法律加以适用。信用证当事人未对准据法作出选择时，各国 普遍采用最密切联系原则来确定信用证所应适用的法律。 最密切联系原贝最突出的优点在于它增强了法律适用的灵活性，克服了传统 冲突规范机械、僵化的缺点。这种灵活性主要来自两个方面： 1 、全面衡量各有关连结因素 为找出与特定法律关系具有最密切联系的法律，必须对与该法律有关的各个 连结因素加以综合衡量。如美国1 9 7 1 年的第二次冲突法重述中明确提出， 在当事人未作出有效法律选择的情况下，运用最密切联系原则来确定适用于某合 同问题的法律时，应予考虑的连结点包括：( 1 ) 合同订立地；( 2 ) 合同谈判地：( 3 ) 合同履行地；( 4 ) 合同标的物的位置；( 5 ) 当事人的住所、居所、国籍、成立地和 营业地。并要求根据这些连结点对于特定合同问题的相关意义来衡量它们的价 值。和传统的法律选择方法相比，最密切联系原则的适用需要考虑更多的连结 因素，从而拓宽了选择法律的范围。 2 、加大法官自由裁量权 “最密切联系”本身是一个灵活性连结点，在众多与特定法律关系具有相关性 的国家或地区的法律中，由法官主要根据自己的判断来认定哪一个与该法律关系 具有最为密切的联系。与强调硬性连结点的传统冲突规范相比，最密切联系原则 的适用中，法官的作用更加显著。为防止法官对这种自由裁量权的滥用，法学家 们又提出了作为确定最密切联系的依据的补充性理论，主要是出现于美国的利益 分析说和出现于欧洲大陆的特征性履行理论，以此对法官的自由裁量权加以限 制。尽管如此，“最密切联系”的所在最终还是要由法官进行认定，这是最密切联 系原则的灵活性的根源。 在信用证法律适用领域，由于信用证本身就有多方当事人，法律关系复杂， 温晓红论屉密切联系原则及其在我国的运用【j 】内蒙古大学学报，2 0 0 5 ，( 1 ) ：1 0 6 11 2 裴普论最密切联系原则在涉外合同中的应用【j 】现代法学，1 9 9 9 , ( 8 ) ：1 1 1 - 1 1 4 第二章信用证法律适用的基本原则1 3 最密切联系原则的上述特征体现得更加明显。究竟何处的法律才与信用证具有最 密切的联系，各国的认识并不一致，即使同一国家的作法也不都是一致的，而是 要根据个案的具体连结因素来确定。这也是国际信用证法律适用问题的难点所 在。 1 4信用证法律适用刍议 第三章信用证法律适用的国际立法与司法实践 第一节信用证法律适用的成文规定 调整信用证的规范存在于相关国际条约、国际惯例及各国立法之中，但有关 信用证法律适用的并不多。其中，联合国独立担保与备用信用证公约( 以下简 称公约) 中对备用信用证的法律适用有所涉及，虽然备用信用证在性质上属 于担保，但毕竟是采取信用证的形式，且经当事人选用可以适用于国际商业信用 证，故在此一并讨论。国际上调整信用证的惯例主要汇编于国际商会制定的跟 单信用证统一惯例，但如上文所述，该惯例主要侧重于技术操作规范，对 包括法律适用在内的诸多问题缺乏规定。外国国内规范中，对信用证法律适用做 出明确规定的还有美国统一商法典( 以下称u c c ) 。因此，下面将以公约 和u c c 为例进行分析。 一、联合国独立担保与备用信用证公约中的相关规定 公约第六章对备用信用证的法律适用做出如下规定： 第2 1 条适用法律的选择 承保由下述方式选择的法律管辖： ( a ) 在承保书中规定的或由承保书的条款和条件指明的：或 ( b ) 由承保人开证人与受益人另行约定。 第2 2 条适用法律的确定 在未能根据第2 l 条规定作出法律选择的情况下，承保即由担保人开证人出 具该承保的营业地所在国家的法律管辖。 第2 1 条中明确允许当事人自行选择备用信用证适用的法律。其中( a ) 款要 求适用当事人在承保书中规定的或由承保书的条款和条件指明的法律，即采用明 示选择方式；而且须在承保书中规定或指明，即采用书面形式。但之后在( b ) u c c 是由美国统一州法全国委员会和美国法学会制定的一部示范法，供美国各州参考、选用，不是严 格意义上的法律，但也对美国各州乃至其他国家和地区的立法和司法实践都产生了一定影响，特别是其中 对信用证法律适用的规定颇为详尽，值得借鉴。 第三章信用证法律适用的国际立法与司法实践1 5 款中又允许当事人对法律适用另行作出约定，而并未对这种约定的形式作出限 制，由此可见，对当事人选择备用信用证准据法的形式，公约的要求并不十 分严格。公约对当事人选择法律的时间、范围以及所选择准据法的适用范围 均末做出限制，但这并不等于这些方面的限制完全不存在，至少在国际贸易法委 员会秘书处的补充解释( s u p p l e m e n t a r ye x p l a n a t o r yn o t c ) $ 台之前，公约的各签 署国在适用公约时可根据本国的国内法及法律观念对上述规定作出进一步的 解释，而这些解释很可能是限制性的。 第2 2 条规定的是当事人没有作出法律选择时的法律适用。公约中没有赋 予法官在当事人未作法律选择时根据最密切联系原则判定备用信用证准据法的 权力，而是直接规定适用开证行出具该承保的营业地的国家的法律。公约这 方面的规定和大陆法系国家在相同情况下的做法相类似，但后者只是通常将开证 行所在地法作为与信用证有最密切联系的法律，相对而言，公约的规定似更 为严格。 公约中虽然只针对信用证中的一类各用信用证，但毕竟是信用证发 展史上的第一个公约。其他如跟单信用证统一惯例、国际备用信用证惯例 ( i s p 9 8 ) 都是国际商会制订的，内容上主要是银行业的行为规范，性质上也只 是供当事人选择适用的国际惯例，而公约则是由联合国起草和发布的，一经 成员国加入和批准就成为该国法律。从这个意义上讲，公约是信用证法律发 展史上的里程碑。此外，公约第2 条还规定，经当事人选用，公约也可以适 用于国际商业信用证，这使得公约的规定对信用证法律适用更加重要。 相对于惯例而言，公约是真正意义上的法律，其中对惯例中回 避了的法律适用问题也有所涉及，而且公约第2 7 条明确规定：“本公约不允 许保留。”可见，在该公约成员国之间有关备用信用证的法律适用问题必然要依 照上述规定来解决。因此，若该公约能够得到普遍适用，至少能够在解决备用信 用证的法律冲突方面起到相当作用。但事实上，该公约的适用还颇为有限，迄今 只有包括美国在内的八个国家签署，在其中六个国家生效。美国政府于1 9 9 7 年 就签署了这个公约，但至今没有得到国会的批准。事实上，美国等英美法系国家 在信用证当事人未做法律选择时，通常将付款地法作为与之有最密切联系的法律 高祥信用证法律的一些基本问 醒l e b o l h t t o ：w w w i n t e r e c o n o m i c l a w c o m m i c l e d e f a u l t a m ? i d = 7 4 8 2 0 0 5 - 6 - 9 1 6信用证法律适 = i j 刍议 加以适用，公约2 2 条的规定及2 7 条不得保留的规定可能也是这些国家对公 约不予接受的原因之一。 公约虽被联合国国际贸易法委员会的专家所看好，但在国际信用证实践 中并没有起到预期的作用，反倒是没有强制力、回避了法律适用等矛盾问题的惯 例得到了更加广泛的适用。这种情况的出现，不仅仅是有些学者所认为的公 约宣传不到位所致，。更多地则是反映了硬性统一各国相关法律难度之大。因此， 研究、借鉴公约的内容确有必要，但相对于短时间内加入公约而言，建立、 完善我国自己的备用信用证乃至信用证立法更为适当。相应地，对于我国信用证 法律适用制度的完善，公约的规定虽有重要的参考价值，但也不是唯一的选择。 二、美国统一商法典中的相关规定 与联合国独立担保与备用信用证公约相比，u c c 的规定要细致得多。 2 0 世纪9 0 年代期间，美国全国统一一州法规委员会( n c c u s l ) 对u c c 第五编进行 了全面修改，以使得u c c 的规定与国际实践更加符合。修改后的u c c 以示范 法的形式将大量判例所确定的关于信用证法律适用的基本原则确立下来，集中规 定于第五编第1 1 6 条，具体内容如下： u c c 5 1 1 6 ( a ) 开证人、指定人或通知人因其作为或不作为而产生的责任受相关当事人选 择的法域的法律约束，选择的方式可以是合乎第s 1 0 4 条的业经当事各方签字 或以其它方式证实的记录形式体现的协议，或者是开证人、指定人或通知人的信 用证、保兑书或其它承诺中的一个条款。被选择的法域不需要与此项交易有任何 联系。 ( b ) 除非( a ) 款适用，否则开证人、指定人或通知人因其作为或不作为而产生 的责任将适用上述人所在地的法律。该人的所在地以其承诺中表明的地址为准； 如果表明了一个以上的地址，则认为该人出具承诺的地址为其所在地。为管辖权、 法律选择和承认银行问信用证之目的，但非为判决执行之目的，一家银行的所有 分支机构被视为独立的法律实体。而一家银行的分行依照本款认为所在的地方即 视为该行的所在地。 高祥信用证法律的一些基【e b ，o l 】h t t p ：w w w i n t e r e c o n o m i c l a w c o m a r t i c l o d e f a u l t a s o ? i d = 7 4 8 2 0 0 5 - 6 - 9 c h a n t a y a n f r a n c kc h