（国际法学专业论文）公司投票代理权征集制度研究.pdf

a s t u d yo nt h ec o r p o r a t e v o t i n g p r o x y s o li c i t a t i o ns y s t e m 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：毛地 阻年岁月玄日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学 位论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论 文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电 子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文； 学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览 服务；学校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论 文；学校可以采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文， 或将学位论文的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文 在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：芝批训2 - 年，月选e l 新雠否箩 嘶朋硼 摘要 投票代理权征集是实现公司民主运行和完善公司治理结构的有效途径，在英 美等资本市场比较发达且股权分散的国家，投票代理权征集实践时有发生，成为 公司管理层促使股东大会决议顺利通过和非管理层争夺公司控制权的常用工具。 投票代理权征集制度有助于促进股东大会机能的有效发挥、保护中小股东利益、 限制“内部人”控制、促进资本市场的健康发展和培育投资者的长期理性投资意 识。以美国为代表的多数发达国家在长期的投票代理权征集实践中通过立法和司 法的形式逐步构建起一套完善的投票代理权征集制度，保障了该制度积极效用最 大限度的发挥。 近年来我国股权分置改革深入发展使得股权逐渐分散化加之投资者参与公 司治理的意识有所增强，投票代理权征集案例也频繁出现。近三年来最新发生的 投票代理权征集案例大约有2 0 几起，典型的上市公司投票代理权征集案例有： 拓维信息系统股份有限公司独立董事公开征集委托投票权和路桥集团国际建设 股份有限公司董事会征集投票权。尽管投票代理权征集在实践中如此活跃，但并 未能推动我国立法落后状况的实质性改善。如此不协调的状况导致了投票代理权 征集实践的混乱，以征集投票权为手段侵害中小股东利益的情况时有发生。 本文将以美国和台湾的法律法规和判例为蓝本，对征集人资格、有偿征集的 合法性、信息披露制度、征集费用的承担、股东提案制度和违法征集的责任承担 等问题进行比较研究，并结合我国现阶段的资本市场发展状况、公司治理现状和 股权结构情形提出构建我国投票代理权征集制度的立法建议。 关键词：投票代理权征集，公司治理，“内部人”控制，股权分散，立法建议 a b s t r a c t v o t i n gp r o x ys o l i c i t a t i o ni sa l le f f e c t i v ew a y t oa c h i e v et h ec o m p a n y so p e r a t i o no f d e m o c r a c ya n dt oi m p r o v et h e i rc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e t h ep r a c t i c eo f p r o x y s o l i c i t a t i o no c c u r sf r e q u e n t l yi nh i g h l y d e v e l o p e dc a p i t a lm a r k e t sw i t hd e c e n t r a l i z e d e q u i t ys t r u c t u r eo fb r i t a i n ，u s a n do t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e sw h i c h h a sb e c o m ea p o p u l a rm e a n so ft h ep r o m o t i o nf o rt h es m o o t hp a s s a g eo ft h er e s o l u t i o ni ng e n e r a l m e e t i n gb yt h em a n a g e m e n to ft h ec o m p a n ya n dt h es t r u g g l ef o rt h ec o n t r o lo ft h e c o m p a n yb y t h en o n m a n a g e m e n to ft h ec o m p a n y p r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m e f f e c t i v e l yh e l p st op r o m o t et h ef u n c t i o no fg e n e r a lm e e t i n go fs h a r e h o l d e r s ，t op r o t e c t t h ei n t e r e s t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r s ，t ol i m i tt h e ”i n s i d e rc o n t r o l ”，t op r o m o t et h e h e a l t h yd e v e l o p m e n to fc a p i t a lm a r k e t sa n dt of o s t e r t h ea w a r e n e s so fr a t i o n a l i n v e s t m e n to fi n v e s t o r s 。m o s td e v e l o p e dc o u n t r i e sa sr e p r e s e n t e db yu n i t e ds t a t e s h a v eg r a d u a l l ys e t t e du par e l a t i v e l yp e r f e c ts y s t e mo fv o t i n gp r o x ys o l i c i t a t i o n t h r o u g hl e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a l p r a c t i c e ，m a x i m i z i n gt h ep o s i t i v e e f f e c to ft h e m e c h a n i s m i nr e c e n ty e a r s ，p r o x ys o l i c i t a t i o na p p e a r sf r e q u e n t l yi nc h i n ao w i n gt ot h e e v e r - d e e p e n i n gs h a r e s p l i tr e f o r ma n de v e r - i n c r e a s i n g a w a r e n e s so fp a r t i c i p a t i o ni nt h e c o r p o r a t eg o v e r n a n c eo fi n v e s t o r s h o w e v e r , t h ea c t i v ep r a c t i c eo fp r o x y s o l i c i t a t i o n b r i n g sn os u b s t a n t i v ei m p r o v e m e n tt oc h i n a sb a c k w a r dl e g i s l a t i o n ，w h i c hr e s u l t si n t h ed i s o r d e ro fv o t i n gs o l i c i t a t i o np r a c t i c ea n dt h eo c c u r r e n c eo fi n f r i n g e m e n tu p o nt h e r i g h t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sb ym e a n so fs o l i c i t i n gv o t i n gp r o x y t h i sa r t i c l ew i l lm a k eac o m p a r a t i v es t u d yo nt h ev o t i n gp r o x ys o l i c i t a t i o ns y s t e m ， i n c l u d i n gs o l i c i t o rq u a l i f i c a t i o n ，t h el e g i t i m a c yo f s o l i c i t a t i o nw i t hp a y m e n t ，s y s t e mo f i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ，s h a r e h o l d e rp r o p o s a la n du n d e r t a k i n go fl i a b i l i t yi nc a s eo f i l l e g a ls o l i c i t a t i o n ，b a s e do nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c eo fu n i t e s s t a t e sa n d t a i w a n ，a n dp u tf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l st ob u i l dc h i n a sv o t i n gp r o x y s o l i c i t a t i o n s y s t e r n k e yw o r d s ：v o t i n gp r o x ys o l i c i t a t i o n ，c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，i n s i d e rc o n t r o l ， d e c e n t r a l i z e de q u i t ys t r u c t u r e ，l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s 目录 第1 章引言1 第2 章投票代理权征集制度的理论基础3 2 1 投票代理权征集产生的原因及其发展现状3 2 1 1 现代公司的决策制度和高度分散的股权结构是投票代理权征集制度产生的根 源3 2 1 2 对公司控制权的争夺促使了投票代理权征集的广泛运用4 2 2 投票代理权征集的基本特征5 2 3 投票代理权征集的价值功能与制度缺陷6 2 3 1 投票代理权征集的价值功能6 2 3 2 投票代理权征集的制度缺陷7 第3 章美国和台湾投票代理权征集制度的立法概况9 3 1 投票代理权征集制度的立法政策取向9 3 2 投票代理权征集的具体制度设计1 0 3 2 1 关于征集人的资格1 0 3 2 2 关于有偿征集11 3 2 3 关于信息披露13 3 2 4 关于征集费用的承担1 5 3 2 5 关于股东提案制度1 6 3 2 6 关于征集人的法律责任1 7 3 3 本章小结1 8 第4 章我国投票代理权征集制度立法的现状与存在的问题1 9 4 1 投票代理权征集制度立法的制度环境1 9 4 2 投票代理权征集的实践及存在问题2 0 第5 章完善我国投票代理权征集制度的立法建议2 1 5 1 关于立法方式的建议2 l 5 2 关于具体制度设计的建议2 1 5 2 1 关于我国投票代理权的征集人资格2 2 5 2 2 关于我国投票代理权的有偿征集2 2 5 2 3 关于我国投票代理权征集制度的信息披露2 3 5 2 4 关于我国投票代理权征集的费用承担一2 4 5 2 5 关于我国投票代理权征集中的股东提案制度2 4 5 2 6 关于我国投票代理权征集人的法律责任2 4 结论2 5 致谢2 8 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 9 第1 章引言 哈佛大学教授路易斯罗斯指出“随着公司证券的广为发行以及随之而来的 公司所有权与管理权分离，股东大会的整个意义完全取决于投票代理权制度。这 一制度已经成为决定我们经济体制良好与否的至关重要的力量。如不进行监管， 它将助长管理层的地位永不动摇和不负责任；如适当规制，则可拯救现代公司体 制。”1 在全球公司都在通过各种途径积极融入资本市场的今天，公司股票的发行 和上市交易成为了几乎所有现代公司的必然选择。资本市场的异常活跃使传统的 公司股权结构渐渐的发生了本质的变化，公司所有权的日益分散、公司所有权与 经营权的分离为现代公司治理带来了巨大的挑战。如何保护广大中小股东的利 益，如何使少数股东通过理性的、有效率的方式参与公司治理是我们要慎重思考 的问题。投票代理权征集制度( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) 正是股东参与公司治理的有效机 制。 投票代理权征集制度起源于英美国家，普通法在最初的时候并不承认这一制 度，但是在股权日益分散的现代社会投票代理权征集案例不断涌现，社会实践的 需求推动了立法的发展。如美国1 9 3 5 年证券交易法第1 4 a 、 b 、 c 条以及美国 证券交易委员会依证券交易法第1 4 条而颁布的五种规则，即r e g u l a t i o n1 4 a 、1 4 b 、 1 4 c 、1 4 d 、1 4 e 通称为代理权规则( p r o x yr u l e s ) ，就详细规定了投票代理权征 集的程序和方法。2 现在这一制度在大陆法系的应用也相当广泛，如我国台湾地 区的“证券交易法”也对投票代理权征集制度作出了规定，以此为目的台湾地区 的“证券管理委员会”还专门制定并实施了公开发行公司出席股东会使用委托 书规则。 我国白2 0 0 0 年的“胜利股份之争”以来，在十余年的时间里又陆续发生过 二十余次的上市公司征集投票代理权的案例，其中以路桥集团国际建设股份有限 公司董事会公开征集投票权、拓维信息系统股份有限公司独立董事公开征集委托 投票权以及湖南电广传媒股份有限公司流通股股东征集投票权为代表近年来发 1 路易斯罗斯( l o u i sl o s s ，1 9 4 1 - 1 9 9 7 ) ，现代证券法之父，因其专著证券监管而获盛名，该书至今 仍被视为美国证券法的权威著作，被美国最高法院引用过五十次以上，牛津词典认为其创造了“t i p p e e ”一 词，指获得公司知情人的内幕信息之后进行股票交易的人。 2 公司控制权法律问题研究，殷召良，法律出版社，2 0 0 0 年，第1 7 5 页。 生的代理投票权征集案例此起彼伏，但遗憾的是目前我国立法对投票代理权征集 的规制几乎空白，仅在公司法、上市公司治理准则和关于加强社会公众 股股东权益保护的若干规定等法律法规中对投票代理权征集作出了一些原则性 的规定。这些规定仅仅为投票代理权征集在实践中的存在提供了合法性基础，并 未对实践中的种种问题进行详细规定和制度设计，因而严重缺乏操作性。 本文拟从以下几个方面对投票代理权征集制度进行比较研究： 第一部分：投票代理权征集制度的理论基础，包括投票代理权征集的产生原 因及其发展现状；投票代理权征集制度的特点；投票代理权征集的价值与功能和 制度缺陷及弊端。 第二部分：各国对于投票代理权征集制度的立法概况，本部分以美国法和台 湾法为主要研究对象，分析投票代理权征集制度中最重要且最具争议的法律问 题，构建这一制度的基本法律框架。 第三部分：我国立法确立与完善投票代理权征集制度的现实依据，本部分以 最近新发生的上市公司投票代理权征集案例为分析的出发点，并结合目前我国公 司治理领域的主要问题来论证完善投票代理权征集制度对我国资本市场的良好 发育和公司治理的改进的巨大现实意义。 第四部分：对投票代理权征集制度设计的立法建议，本部分从立法方式和具 体制度设计量方面提出切实可行的立法建议。 2 第2 章投票代理权征集制度的理论基础 2 1 投票代理权征集产生的原因及其发展现状 投票代理权征集( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) 是指公司董事会、股东以及独立董事为 控制公司的经营活动或者通过公司决策而劝诱其他股东授权自己代理行使其表 决权的行为。从持有表决权的股东的角度来说，投票表决权委托包括积极委托和 消极委托两种。积极委托是指股东不愿或不能亲自行使表决权而主动将其表决权 委托给他人( 代理人) 代为行使；消极委托是指股东被动的接受他人的劝诱而将 其表决权委托给他人( 代理人) 行使。3 投票表决权的消极委托相对应的就是投票 代理权征集，只不过投票代理权征集是站在代理人( 征集人) 的角度来说的。4 2 1 1 现代公司的决策制度和高度分散的股权结构是投票代理权征集制度产生的 根源 现代公司以股东大会为其最高权力机关，一切法定的和章程规定的公司重大 事项都要在股东大会上进行表决，股东大会决议的通过是公司经营顺利进行的基 础。而股东大会采用“资本多数决”原则，且各国公司法都对出席股东大会的有 表决权的股东数量作出了最低限制，因而股东大会决议的通过必须具备符合法定 数量的有表决权的股东的出席和出席股东大会的股东的多数同意票两大要素。 在股权高度分散的股份公司( 尤其是上市公司) 中，大量中小股东以投资为 目的持有公司股份，他们持有的股份数量较小且分散，财力有限，其亲自行使投 票权并不足以对公司的经营决策产生实质性的影响。很多股东在理性的考虑到行 使投票权的成本与收益的比例后，其参与股东大会并行使表决权的动力就大大减 少，进而产生“理性冷漠( r a t i o n a la p a t h y ) ”并且选择“搭便车( f r e er i d e r ) ”以 坐享其成。就此现象，美国学者克拉克( r o b e r tc l a r k ) 从三个方面进行了分析： 首先，大部分上市公司的投资者对公司的实际经营并不是那么感兴趣，他们购买 公司股票只是为了获得超额利润，因而对公司的经营保持一种理性的冷漠态度； 其次，几乎每一个中小股东都寄希望于其他股东多参与公司的经营决策以对公司 3 公司法原理，徐燕，法律出版社，1 9 9 7 年，第2 5 9 页。 4 周春梅：“论投票委托书征集之主体资格”，载法律适用，2 0 0 2 年第5 期。 形成监督，这样自己就可以“搭便车”，在不花费精力和成本的情况下分享其他 股东因积极行使权利而获得的利益，在所有股东都抱有这种想法的情况下，谁都 不可能积极的行使监督权；最后，在些股东为了自己的权益积极行使股东权利 的时候却发现其他人因为其努力而不劳而获，这样就会产生不公平性问题，从而 使股东怠于参与公司经营管理。5 在股份公司( 尤其是上市公司) 的广大中小股东不愿意参加股东会的情况下， 为了使股东大会有法定最低出席人数参加并且顺利通过提案或者董事入选，召集 股东大会的主体( 通常是董事会) 就有合理理由向广大中小股东发出投票代理权 征集的书面文件。中小股东也愿意通过简便省事的方式来行使自己的投票权，即 在董事会或者其他相关人士发出的投票代理权征集的书面文件上签字，将自己的 投票权委托给代理人行使。投票代理权征集就在这种情况下应运而生了。 2 i 2 对公司控制权的争夺促使了投票代理权征集的广泛运用 现代公司经营的过程中，现任管理层和非管理层常常会为了争夺公司的控制 权而展开控制权争夺之战，主要的手段就是公开收购和投票代理权征集。虽然公 开收购相比于投票代理权征集而言有诸多优势，例如公开收购成本较低，因为因 收购而支付的对价都在收购成功之时变为了股权，而争夺投票代理权的巨大成本 即使在征集成功的情况下也无法转化为对公司的投资；如果公开收购失败，收购 方可以将股票无损失地处理给目标公司的管理层或者目标公司；公开收购是要被 限制在固定的时间内的，整个交易过程发生快速，致使目标公司没有机会建立相 应的反收购防御措施，同时又可以节省取得控制权花费的成本。6 但是非管理层通 常没有足够的财力去支付收购股份的巨额对价，此时非管理层或者在野股东就会 发动投票代理权争夺战( p r o x yc o n t e s t ) 。在征集成功后，他们就可能在股东大会 上顺利通过自己的提案和提名董事候选人，从而改变公司的管理层结构进而获得 对公司经营管理的控制。 通过以上分析可知，投票代理权征集的产生和运用是有深刻的合理性和必然 性的，对于公司的现任管理层而言，投票代理权的成功征集可以避免股东大会因 未达法定出席人数而不能召开并能良好解决资本多数决原则下决议流产的局面， 使其能更好行使对公司的经营管理权和控制权；对于公司的非管理层或在野股东 5 公司法则，【美】r o b e r t c c l a r k 著， 胡平、林长远等译，工商出版社，2 0 0 1 年，第3 1 1 3 1 3 页 6 f u n d a m e n t a l so fs e c u r i t i e sr e g u l a t i o n ，l o u i sl o s s ，p 5 6 8 4 而言，投票代理权的成功征集使其有机会改组现任董事会或者通过有利于其的议 案。投票代理权征集是实现公司民主治理的不可或缺的有效机制。 2 2 投票代理权征集的基本特征 投票代理权征集制度与投票表决权信托以及一般的表决权代理相比具有以 下特点： 首先，在投票代理权征集中代理人是处于主动地位的。投票权信托和一般的 表决权代理中，委托人都处于主动地位，在其不愿意或者不方便亲自行使投票权 时，将投票权委托给其信任的第三人行使。而投票代理权征集制度的出现标志着 投票权从自愿的委托走向了征集的委托，此时的股东( 委托人) 完全处于被动地 位，而代理人( 董事会、股东) 则成为投票代理权征集的主体。 第二，通过投票代理权征集获得的代理权是一次性的，且应遵守一般的委托 代理规则。在投票代理权征集形成的法律关系中，征集人向股东发出委托书的行 为是要约，股东以表明授权的委托书送还征集人的行为是承诺，征集人收到股东 作出承诺的委托书后委托代理关系即告成立。征集人如果不履行其代理职责或越 权代理，则应当对委托人承担违约责任。在委托代理关系成立之后，委托人和征 集人都有权随时终止合同，但必须是在股东大会决议作出之前。7 征集人就特定事 项的表决向股东征集投票代理权，该代理权仅针对征集时列明的特定事项，该事 项表决完成后，该代理权即消灭，因而是一次性的。 第三，投票代理权征集和一般的表决权代理的运作方式不同。投票代理权征 集中，大多数国家的立法都要求征集公告和委托书上都要完整地写明委托事项及 委托事项的具体内容，股东要逐项委托且针对每项委托事项的意思表示都必须清 楚地反映在委托书上。这样才可以提高公司运作的效率，保护中小股东的利益， 使其意思能更好地在股东大会上得到表示。而一般的表决权代理中，并不对委托 书的形式做特殊的要求，同时委托事项也不做具体要求，股东甚至可以将其投票 权概括地委托给代理人。 最后，三者适用的法律不同。投票代理权征集以民法中的代理制度为基础， 同时必须适用公司法和证券法中对于其不同于般的民事委托代理关系的特别 之处作出的特殊规定。由于投票代理权征集与股东权利、公司控制权、公司治理 7 上市公司法律规制论，周苏友，商务印书馆，2 0 0 6 年，第3 5 2 页 以及资本市场的健康运行息息相关，因而证券立法非常关注投票代理权征集制 度，从征集人资格和信息披露等方面进行严密规制。而一般的投票权委托适用民 法( 大陆法系) 或者代理法( 英美法系) 一般委托代理原理以及公司法的特别规 定，表决权信托则要适用信托法的规定。 2 3 投票代理权征集的价值功能与制度缺陷 投票代理权征集制度作为现代公司治理的一项重要制度可谓是利弊并存。如 果合适的运用该制度，则可以优化公司治理结构，保护中小股东的权益；如果不 当运用该制度，则其很可能沦为公司管理层维持其控制权的工具，也很可能被控 制股东利用来“绑架”中小股东。本部分将从积极和消极两个方面论述投票代理 权征集制度的影响，为下文立法应严格规制投票代理权征集的论述奠定理论基 础。 2 3 1 投票代理权征集的价值功能 股权的高度分散源自资本市场的发达和民众投资意识的增强，这方面为公 司良好运营和长久发展提供了融资渠道，同时佯随而来的就是公司治理的新难 题。从公司制度设计的角度而言，股东大会作为公司的最高权力机关应当是股东 控制经营者的有效工具，然而经过长期的演化发展，实际控制公司的是董事会而 不是股东大会。8 现代公司所有权与经营权分离会产生两种后果：一种是股权高度 分散，不存在所谓的控股股东，造成“股东监督缺位下的内部人控制”9 ，使股东 大会仅仅流于形式；另种是公司股东明显划分控制股东和其他中小股东，在“资 本多数决”原则下，控制股东利用其投票权完全剥夺了中小股东对公司的经营管 理决策作出实质性决定的权利。投票代理权征集制度在很多方面不失为公司治理 难题的有效解决之道。 首先，它可以保证公司股东大会机能的发挥。投票代理权征集是解决“理性 冷漠”、“搭便车 和“公平问题”的有效途径。中小股东通过接受征集入的投票 代理权征集将自己的投票权委托给征集人，这样自己就不用为了参加股东大会行 8 钱玉林著：“论股东质询权”，载 t z 较法研究，2 0 0 5 年第l 期。 9 内部人控制( i n s i d e r c o n t r 0 1 ) 是指现代企业中的所有权与经营权( 控制权) 相分离的前提下形成的，由于 所有者与经营者利益的不一致，由此导致了经营者控制公司，即“内部人控制”的现象。 6 使投票权而付出成本，这些成本包括时间成本、距离成本以及金钱成本。在低成 本的吸引下，中小股东的“冷漠”会降低，同时也不用再担心自己花费了巨大成 本行使投票权后得到的收益会被其他被动的不作为的股东“搭便车”，“不公平” 的心理也随之消失。在原本消极的中小股东都愿意将投票权委托给征集者的情况 下，股东大会的召开易于达到法定人数，决议的通过更能反映多数股东的利益， 从而使股东大会良好地发挥民主机能。 其次，它可以促进公司民主，为中小股东利益的保护提供一种可靠的保障。 在股份公司中，股权分散，中小股东人数众多，每人持股比例都极小，因而其意 思很难传达到公司中，其诉求和利益经常被忽略。以投票代理权征集制度为桥梁， 广大中小股东被联系起来，他们可以统一行使其表决权，这将有效防止大股东的 专断与滥权。投票代理权的征集可以降低单个股东行使股东权利所花费的成本， 可以使中小股东拥有自己在股东大会上的“利益代言人”，可以使公司股东大会 的决议综合反映多方的利益诉求，中小股东甚至还可以通过将投票代理权和累积 投票制将自己的“利益代言人”选为董事。这对公司治理结构的完善和公司的民 主运行有着巨大的积极效用。 最后，投票代理权征集对于限制内部人控制具有积极作用。它可以形成对大 股东、经营阶层的有效制约机制。正如有的研究者的观点一样：“在英美国家， 现代公司的股权高度分散，拥有公司所有权的人并不对公司进行实际经营管理， 因此逐渐产生了内部人控制现象。公司长期被股东选入董事会的董事所控制，股 东只能在十分有限的范围内对公司经营产生一定的影响，而投票代理权征集则是 发挥中小股东作用的有效机制，它可以使股东会避免流于形式，使其作用与职能 得以回归到其本来意义上去，从而对内部人控制形成一定的制约。” 2 3 2 投票代理权征集的制度缺陷 投票代理权征集制度具有其积极的正面作用，也具有自身的弊端。投票代理 权征集制度的发挥作用依赖于一些特定的条件，同时成功的征集会产生诸如代理 成本和道德风险等问题。1 1 首先，投票代理权征集制度作用的有效发挥依赖于一个必要前提，即股权的 高度分散。在英美等资本市场发达的国家，上市公司为主流，如截止2 0 1 0 年底 1 0 新公司法制度设计，赵旭东主编，法律出版社，2 0 0 6 r 1 0 3 1 1 陈明添、张学文著：“股东投票代理权征集制度的效用一法经济学分析”，载东南学术，2 0 0 5 年第2 期。 美国总共有约5 4 万家上市公司，且大部分上市公司的股权高度分散。发达的资 本市场、分散的股权结构和庞大的中小投资者成为投票代理权征集制度作用的有 效发挥的基石。如果股权过于集中则中小股东很难征集到足够的股份表决权来与 之对抗，因而，对于股权较为集中的公司其作用的发挥有局限性。对此局限性的 克服，有赖于整个资本市场的发展及公司自身股权结构的完善。 其次，董事会发起的投票代理权征集固然有满足股东大会表决之法定条件， 顺利实现提案与决议的作用，但如果董事会对于投票代理权征集不当行使的话， 则会导致公司内部人控制加强的消极后果，带来公司治理中权力的失衡。这是因 为，作为管理层的董事会拥有较之中小股东更为有利的公司资源，其掌握着股东 名册等资料，可以更方便地进行投票代理权征集。在美国的投票代理权征集未受 到严格规制的时代，每次股东大会召开之前，广大股东都会收到董事会寄送的委 托书，通常他们在并不甚清楚股东大会的表决议案的具体内容的情况下就会将签 署了的委托书寄回给董事会。公司的现任经营者掌握着股东名册、经费和人力， 完全可以随意利用公司的资源来迸行投票代理权征集，而且一般的股东往往持支 持现任经营者的心态，即使其不满现任经营者则通常会通过公开交易平台将股份 出售，而轻易不会挑战现任的经营者。长期以来，投票代理权征集竟沦为经营者 长期控制公司经营的工具，形成“自动延续生命的寡头政治”，这使得股东会的 监督功能及选任董事的权利名存实亡。1 2 最后，成功的投票代理权征集会产生严重的代理问题和道德风险。公司的代 理问题包括两个方面：一种是经营者和股东之间的代理问题，另一种是拥有公司 多数股权的股东或者公司的实际控制人与外部股东之间的代理问题。在第二种代 理语境中，委托人为外部股东，代理人为控股股东。由于现代公司中普遍存在剩 余控制权和剩余索取权分离的情形，这种情况下代理人就更倾向于谋取个人私 利，并且投票权和剩余索取权的分离程度越高，代理人谋取个人私利的动机就越 强烈。在成功的投票代理权征集下，征集者( 代理人) 可以通过多种途径谋取个 人私利，如通过关联交易占有公司的利润和资产，侵吞属于公司的商业机会，为 自己控制的其他公司提供信用担保以及定向增发以稀释中小股东的股权等。公司 控股股东的上述行为被学者形象地成为“掏空 ( t u n n e l i n g ) 公司，这种情形不仅 在发达国家时有发生，在广大新兴市场国家也非常常见。1 3 旺虎岩著：“我国股东会委托书征求法律制度研究”，载w w w c n k i n 或中国优秀博硕士学位论文全文数据库， 论文完成于2 0 0 3 年5 月，第1 0 页。 1 3 安德烈施弗莱等著：“掏空”，波士顿，哈佛大学经济学院工作论文2 0 0 0 年3 月。 对投票代理权征集制度的正面和负面效用的分析可以得出结论：我们必须在 公司立法中对该制度进行缜密细致的规制，尽量完善该制度，使该制度的积极效 用发挥到最大，同时将其消极效用降到最低。英美等发达国家以及台湾经过多年 的立法和实践的摸索已经相对走到了一个比较成熟的阶段，有许多有益的经验是 我们学习借鉴的蓝本。本文将在第三章以美国和台湾为范本全面介绍该制度的立 法现状。 第3 章投票代理权征集制度的立法概况 本章将以美国和台湾为例从投票代理权征集制度的立法政策取向和具体制 度设计两个方面对投票代理权征集制度的立法概况进行分析，构建该制度的基本 框架，为我国立法的借鉴奠定基础。 3 1 投票代理权征集制度的立法政策取向 投票代理权征集制度最初主要发源于美国，在2 0 世纪6 0 年代主要表现为“委 托书大战”( p r o x yc o n t e s t ) ，2 0 世纪8 0 年代的投票代理权征集主要是因购买型的 收购意图而发生，现如今，美国上市公司分散的股权结构为投票代理权征集的频 繁发生提供了土壤。每年股东大会之前都是投票代理权征集发生的高峰期，被称 为“投票代理权征集季节”( p r o x ys e a s o n ) 。1 4 美国是典型的市场导向型公司治理 模式。与此不同，台湾则是家族控制型的公司治理模式，尤其是在传统行业，家 族控股的情形比较普遍，控股股东通过董事会来参与公司的经营管理，因而并未 呈现出所有权与经营权分离的状况。但近些年新型行业，以高科技产业为例，由 于其技术与资本相结合的特殊性，大多数公司会通过公开的证券市场进行融资， 在这些公司中股权结构逐渐分散，在这些产业领域投票代理权的征集被广泛的运 用。1 5 基于现实的需要，美国和台湾都允许征集投票代理权，但在原则允许的情况 下，采取严格规范、严格限制的态度。如美国1 9 3 4 年证券交易法第1 4 ( a ) 条规定：“任何人利用邮政或者州际商业方式或者工具或者全国性证券交易所的 1 4 邱永红著：“从胜利股份股权之争案看看我国股东委托书征集法律制度的完善”，2 0 0 6 0 4 0 6 。 1 5 古夏飞著：“论我国股东投票代理权征集的法律规制”，学位论文，西南财经大学，2 0 0 8 年1 2 月。 9 设施或者其他途径，违反联邦证券交易委员会为保护公众利益、投资者利益而制 定的规则和条例，对持有注册证券的股东征集代理权，均属非法行为，应予以禁 止。”1 6 也就是说美国证券交易法禁止非法征集投票代理权。台湾地区证券交易 法第2 5 条之一规定：“公开发行公司出席股东会使用委托书应予限制、取缔或 者管理，其规则由主管机关定之。”1 7 从公开发行公司出席股东会使用委托书规 则的规定来看，我国台湾地区的法规对投票代理权征集的规范相当严格。1 8 这种限制主要是把投票代理权征集限制在一定的范围内，以克服其可能带来 的弊端。因为不加限制的投票代理权征集极有可能被滥用，从内外两个方面损害 股东会的功能。一方面，公司管理层会利用这一制度长期控制公司的经营，股东 和股东会对其无可奈何，从而失去了对其监督，这在根本上损害了股东的利益。 另一方面，反对团体或者部分股东为谋取私利而利用投票代理权征集制度来夺取 公司控制权、插手董事会，会造成对公司的不当干预。这两个方面的实质都是利 用所有权与控制权相分离的特点，妄图使控制权无限分离出去，偏离全体股东利 益最大化的目标，使公司沦为少数人牟利的工具，从根本上损害股东的利益。 3 2 投票代理权征集的具体制度设计 美国和台湾的立法都是原则上允许投票代理权征集制度，同时又对其进行严 格限制，有一整套相对完善发达的规则体系来保证将其弊端降到最小，以实现立 法目的，下文将分别论述。 3 2 1 关于征集人的资格 美国法对投票代理权征集人的资格持开放态度，允许任何人成为征集人，既可 以是公司的现任管理层，也可以是作为反对派的非管理层，可以是股东，也可以不是 股东。而台湾法则持完全相反的态度，对征集人的资格限制非常严格。台湾公 开发行公司出席股东会使用委托书规则中规定：“对于股东大会的一般议案， 持有目标公司己发行股份五万股以上的股东可以作为征集入进行投票代理权征 集；对于股东大会选举董事或者监事的议案，征集人不仅要满足持有目标公司已 1 6 ( ( s e c u r i t i e se x c h a n g ea c to f1 9 3 4 ，a t i c l e l 4 ，p r o x y 口周春梅著1 委托书征集制度研究一兼论中小股东权益的保护”藏w w w , c n k i n e t 中国优秀博硕士学位论文全 文数据库，论文完成于2 0 0 3 年4 月，第9 页。 1 8 顾华岭著：“上市公司委托书征集制度的法律规制”，载经济问题探索，2 0 0 8 年第5 期。 1 0 发行股份五万股以上的条件，同时还要满足其他条件：( 1 ) 在此次股东大会停止一 过户日之前，持续6 个月持有公司发行在外股份的2 ，并且持股数不低于1 0 万 股；或者( 2 ) 在此次股东大会停止过户日之前，持续持有公司发行在外股份8 0 万股。”1 9 由此可见，台湾立法不仅要求征集人必须是股东，而且必须是持续持股 半年以上且持股数达到一定比例的股东。这样就把非股东的局外人和小股东排除 在征集人之外了。 美国法和台湾法对征集人资格规定的巨大差异源自其不同的市场和监管环 境。美国之所以持如此开放的态度是因为美国上市公司的股权分散，拥有较为完 善的证券市场监管机制。允许管理层和“局外人 进行投票代理权的征集可以形 成良好的“投票代理权征集竞争”，可以使广大中小股东在充分接受各种信息的 情况下做出合理的选择和决定，非管理层作为征集人可以对现任管理层形成有力 的制衡，中小股东作为征集人则有望改善公司的“内部人控制”现象。而发达的 监管机制又可以有效防范管理层和“局外人”作为征集人而可能产生的道德风险 问题，限制投票代理权征集可能带来的消极影响。台湾相关的监管体系和证券市 场的成熟度远不如美国完善，不具备放开征集人资格的制度环境，因而就仅将与 公司利益息息相关的部分股东作为征集人，这种通过股权关系进行制约的做法可 以遏制投票代理权征集的负面影响。但是，将管理层排除在外的过于狭窄的征集 人范围会给公司股东大会的顺利召开、议案的通过以及公司的正常运营带来障 碍。因为在董事会发起股东大会的情况下，如果符合条件的股东不愿意出席又不 愿意作为征集人，则很有可能导致无法达到法定的出席人数或者议案流产。 3 2 2 关于有偿征集 有偿征集投票代理权是指股东为了获得金钱或者其他形式的对价而出售其 投票权的行为。美国成文法和判例法都认为有偿征集投票代理权违反公共政策， 因而当然无效。2 0 在s h r e i bv c a r n e y 案中，法官确立了如下判断有偿征集投票代理 权行为效力的规则：( 1 ) 若果买卖投票权是以欺诈其他股东为目的或者会导致其 他股东的权利被剥夺( 丧失) ，那么该有偿买卖行为当然违法；( 2 ) 买卖投票权 的行为由于违反公共政策而致使其当然无效。2 1 禁止以金钱或者其他性质的利益 1 9 台湾地区公开发行公司出席股东会使用委托书规则第5 条第1 款。 2 0 如纽约州商业公司法第6 0 9 条( e ) 款和判例l a w y e r s a d v e r t i s i n gc o vc o n s o l i d a t e dr y l i g h t e n i n g & r e f r i g e r a t i n gc o ，1 8 7 n y 3 9 5 ，都对买卖投票代理权的行为持禁止态度。 2 1 4 4 7 a 2 d 17 ( d e l c h 19 8 2 ) 为对价引诱股东出卖其投票权，可以防止非管理层以眼前的利益作为诱饵获得股 东的投票权从而控制公司，并在取得控制权之后将其所支付的成本转嫁到公司， 这最终会损害全体股东的利益。台湾地区的立法也明文禁止有偿征集投票代理 权。台湾公开发行公司出席股东会使用委托书规则第6 条规定，持有一定数一 量股份的股东可以为自己委任或者和其他股东一同委任信托事业担任投票代理 权征集人以征集投票权，但不得以付出金钱或者其他利益为对价，股东会纪念品 可以除外；第l o 条规定，参加股东大会的投票代理权委托书的获得，不得以支 付金钱或者其他利益作为条件。 各国立法和判例都禁止有偿征集投票权是基于以下几点原因。首先，股东作 为社员其享有的投票权的性质为共益权，其行使应当考虑到公司和其他股东之利 益。从这个角度上来说，股东为参与公司治理的投票权与宪法赋予公民参与国家 治理的选举权有相似的性质。如果股东不顾公司和其他股东的利益仅为了个人利 益就出卖共益权，则构成共益权的滥用。对共益权的处分及行使当然应当给予严 格的限制。第二，投票权代理权的征集本来就容易产生代理成本和道德风险等问 题，如果允许有偿征集，那么股东就更容易在利益的诱惑下做出非理智的决定， 放松对某些恶意征集人的警惕。第三，若允许有偿征集投票代理权，则很容易导 致投票权被商品化。征集人在拿到“空白委托书”2 2 后，很可能再以高价将其转 手给其他的潜在征集人，这是对投票代理权征集制度的严重扭曲。最后，从理论 上来说，每一股份拥有一束权利，包括分红权、投票权和公司清算时的剩余财产- 分配权。如果股东将股份出售给他人，即将全部权利都转移给