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从国际的视角论传统医药知识的法律保护 摘要 传统医药知识在医学实践中具有独特的优势，即使在科学技术飞速发展的今 天，这种优势依然存在，并且不可替代。j 下因为如此，传统医药知识正在被西方 一些组织利用来产生巨大的经济效益，而通过长期创造和实践对传统医药知识的 形成和积累做出巨大贡献的人们却没有得到应有的回报，这显然是不公平的。我 国目前有关传统医药的法律法规还存在法律空白。尤其在知识产权方面，现行的 专利法、商标法和著作权法等法律对于传统医药知识产权保护的特 殊性基本没有体现，很难提供有效的保护。 本文综合运用比较分析、案例分析和语义分析的方法，在分析总结当前最新 研究成果的基础上，试图通过比较分析国际社会为保护传统医药知识所作的努 力，以及其他发展中国家在这一问题上的做法和经验，明确国际立法的趋势和特 点，并为我国的传统医药知识保护提出建议。 第一章分析定义，明确了传统医药知识、传统知识和中医药知识之问的关系。 传统知识其中包含了传统医药，是传统医药的上位概念：传统医药中又包含了中 医药，它又是中医药的上位概念。因此，多数情况下，我们可以将适用于传统知 识的诸多保护方式或是法律条款应用于我们的传统医药保护之中，同时对传统医 约特定的保护体系也要在整个的传统知识的保护体系内得以体现。 第二章讨论了传统知识与现代知识产权制度的关系。对这一问题的不同认识 决定采用何种模式来保护传统医药知识。知识产权制度是为保护现代知识产权创 新而由西方创立的制度，而传统知识具有自己的特性，二者不可避免的存在冲突 之处。现有的知识产权本身的制度设计还不能充分保护传统知识，其对生物资源 和传统知识的保护存在现实障碍。但作为一种智慧财产权利制度，已经是一个成 熟而完整的法律体系，对于生物资源、传统知识的保护仍然可以起到积极作用。 因此，在针对传统知识保护的专门制度还没有完全建立的情况下，应充分利用现 有的知识产权制度。 第三章和第四章分析了传统医药知识保护的国际背景和国内背景。在国际背 景介绍中，讨论了国际社会对传统医药知识保护问题的认识以及存在的问题，通 过对典型案例的分析，表明发达国家和发展中国家在该问题上的不同立场和冲 突，明确了国际社会的传统医药知识保护现状和特点。在国内背景介绍中，则分 析了我国传统医药知识的特点和保护现状。尤其是阐明了我国目前在该问题上的 相关法律制度，并分析了我国在专利法、商标法修改和传统医药法立 法上的最新进展。 第血章和第六章分析了国际社会对传统医药知识的保护。从人权角度对传统 医药知识的保护进行了讨论，介绍了生物多样性公约和世界知识产权组织等 为保护传统医药知识所作的努力，尤其是比较分析了津巴布韦、印度、老挝、泰 国等几个典型传统资源j 爿j 有国在该问题上的立法和制度特点，总结了这些国家的 不同立法模式。表明各国政府在保护本国或民族传统医药知识中是可以有所作为 的；通过单独立法或综合立法，发展中国家可以在国内进行有关传统知识的特殊 知识产权保护立法。 第七章对我国的知识产权立法和特殊法律制度构建提出了一些建设性的建 议。传统医药知识有自身的特点，简单套用基于西方现代科学原理设计的知识产 权制度不能解决全部保护问题，并不利于中医药传统知识的传承、保护和发展。 因此，必须在充分、准确把握传统医药知识特点的基础上，加强国际合作，从知 识产权立法和专门的特殊保护制度着手，构建符合全球化、信息化时代背景及传 统医药自身发展要求的法律保护制度。 关键词：传统医药：知识产权：特殊制度：集体人权 t h es t u d yo nl e g aip ro t e c tio no ftra ditio n ai m e dicin ek n o wie d g e p e r s p e c t iv e fr o ma nin t ern a tio n ai a b s t r a c t t i a d i t i o n a lm e d i c i n es h o w su n i q u ea d v a n t a g e si nm e d i c a lp r a c t i c ee v e nt o d a vw h e n s c i e n c ea n dt e d m o l o g ya r ee x p 甜e n c i n gr a p i dd e v e l o p m e n td a ya n dn i 譬h t t h a ti s w h ys o m ew e s t e mc o m p a n i e sa n do t h e ru n i t sa r em a k i n gu s eo f i tt og e n e r a t e e i l o m o u se c o n o m i cr e t l l m s h o w e v e r p e o p l ew h oc o n t b u t es i 霉田i f i c a n t l yt ot l l e f - o 彻a t i o na n da c c u m u l a t i o no ft r a d i t i o n a lm e d i c i n et h r o u 曲1 0 n g t e 咖e n o r t sa r en o t g e t t i n gr e a s o n a _ b l eb e n e f i ti nt h i sp r o c e s s o b v i o u s l y i ti su n f a i r i nc l l i n a ，l e g a lg a p s s t i l le x i s ti nl a w sa n dr e 2 v l a t i o n so nt r a d i t i o n a lm e d i c i n e p a i r t i c u l a u r l y t h ef e a t u r e so f t r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d g ea r en o tr e n e c t e di ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t vl a w i n c l u d i n gp a t e l l tl a w ，t r a d 锄a r kl a wa n dc o p y n g h tl a w t h e r c f o r e ，i ti sd i 伍c u l tt 0 p r o v i d ee f ! e - e c t i v ep r d t e c t i o n t h i sm e s i sc o m p a r e sa n da n a l y s e se f f o n sb yt h ei n t e m a t i o n a lc o m m u n i t yf o rt h e p r o t e c t i o no f t h et r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d g ea j l dp r a c t i c e sb yo t h e rd e v e l o p i n g c o u n t r i e s t h e nt h et e n d e n c ya n df i e a n l r e so nm i si s s u ew o u l db ei d e n t i 6 e da n d s u g g e s t i o n sf o rp r o t e c t i o ni nt r a d i t i o n a lc l l i n e s em e d i c i n ek 1 1 0 w l e d g ew o u l db e o f f e r e d i nt h ef i r s tc h a p t e r ，s u c hd e f i n i t i o n sa st r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d p r e ，仃a d i t i o n a l k 1 1 0 w l e d g ea n dt r a m t i o n a lc h j n e s em e d i c i n el m o w l e d g ea r e 画v e na n dc o m p a r e ds oa s t om a k es u - eo fm e i ri e l a t i o n s t r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d g eb e l o n 2 st ot r a d i t i o n a lk n o w l e d g ew h i c hi n c l u d e s 饥l d i t i o n a lc h i n e s em e d i c i n ek n o w l e d g e t h e r e f o r e ，w l d e rm o s tc i r c u m s t a n c e s ， m e t h o d so rl e g a lp r o v i s i o n sf o rt r a d i t i o n a ll ( 1 1 0 w l e d g ec o u l db ea p p l i e dt op r o t e c t i o n o ft r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d g e m e a l l t i m e ，p r o t e c t i o ns y s t e mf o rt r a d i t i o n a l m e d i c i n ek n o w l e d g es h o u l db ec o n s i d e r e da n dc o v e r e db vt h a tf o rt r a d i t i o n a l k n o w l e d g e t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e sr e l a t i o n sb e t w e e nt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n dm o d 锄 i n t e l l e c m a lp r o p e r t ys v s t 锄t h i sq u e s t i o ni ss oi m p o r t a n ta st od e c i d et h ep r o t e c t i o n m o d e lf o r 仃a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d 鼯t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e mw a s e s t a b l i s h e db yw e s t e mc i v i l i z a t i o ni no r d e rt oe n c o u r a g et h ei r u l o v a t i o ni nm o d 锄 i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 2 h t s g i v e nt h eu n i q u ef e a t l l r e so ft r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ， c o n f l i c t sb e 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l n s e 蕤s 醢s 鑫sw e l la st h e p r o b l e m s t h ea n a l v s i so ns e v e r a lt y p i c a lc a s e ss h o w st h ed i 仟e r e n c e sb e t w e e n d e v e l o 翻菇e o u n 砸e sa n dd e v e l o 薅魏go 捻e so n h ei s s 珏ei nq u e s i o n 。弧el 鑫鼓e fp 搬 d i s c u s s e st h ef b a t u r e so ft r a d i t i o n a lc h i n e s em e d i c i n el m o w l e d g ea sw e l la st h e p r o t e c t i o ns i 耋u a t i o n i np a 砸c u l a r r e l a t e dr u l e sa r ee x p l a i n e da n dt h em o s tr e c e i l t p r o g r e s s 谦m o d 灞e a t i o no ft h ep a t e n tl a w a n dt h et f a d 鼢a 瘦l a wa n dl e 茧s l a t i o no f 仃a d i t i o n a lm e d i c i n el a wa r ea n a l y z e d t h ef i r ha n ds i x t hc h a d t e r sa r ei nr e g a r d st ot h ei n t e m a t i o n a lp r a c t i c ei nt h e p f o t e c t i o no ft f a d i t i o n a lm e d i c i n el ( n o w l e d g e 。t h i sc h a p t e rd i s e u s s e s 也ei n t e m a t i o n a l e 硒r t sa tap e r s p e c t i v eo fh u m a n 矗g h t 1 ti n t r o d u c e sr e l a t i v ei n t 锄a t i o n a l 仃c a t i e ss u e h a st h ec o n v e n t i o no nb i o l 0 2 i c a ld i v e r s i t ya n dp r a c t i c eb vs o m e 对o b a li n s t i t u t e s i 瓣 。l 毽d i 蠡gw o 蠢dl 蛰l e l l e c 耄毽a lp l 移p e 磊v 饼g 鑫砖i z 越i o 珏kp 缀i c 试a f ，l 鑫w s 鼹巷p f a c t i e e s o fs u c h 砷p i c a lc o u n t r i e sr i c | li nt r a d i t i o n a lm e d i c i n ea sz i m b a b w e ，i n d i a ，l a o s 锄1 d t l 溉l a n da f e 西v 饿i nd e t a i l a l ，圭h el e 盘s l a t i o nm o d e lo ft h e s ec o u n 砸e sa 糟 s u m m a 矗z o da n dc o m m e n t e d g o v e l l f i m e n t sc o u l dp l a va na c t i v ef d l ei np r o t e c t i n g t r a d i t i o n a lm e d i c i n eh l o w l e d g e t h r o u g l ls e _ 1 ) a r a t el e 越s l a t i o no rc o m p r e h 跏s i v e l o 舔s l 醣i o 瑰d 昏，e l o 拼n g u n 砸e sm a ve s l a b l i s ha n di 黻p f o v e 蹄e e i 鑫lla _ w so 髓 i n t e l l e c t u a lp r o p e r t vr i 曲tp r o t e c t i o nf o rt r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l 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他们的健康保健的需要。传统医药知识已用于大规模商业开发，但与此相伴随的是严重 的侵权现象。面对经济和技术比较发达的国家对传统医药知识拥有国传统资源的利用， 传统医药知识拥有国及很多研究学者把这种不用刀剑枪械而是利用尖端科学和现代知 识产权制度盗窃遗传资源和传统知识的行为称做“生物海盗”。姜黄案、死藤水案、 楝树案和h o o d i a 仙人掌案便是生物海盗的典型案例。 越来越多的发展中国家认识到，若不尽快采取措施保护传统医药，本国文化和生物 资源的损失将不可逆转，因此力求建立专门的国际公约来保护传统知识，并且已经开始 在其国内制定相关的专门保护法，如秘鲁的土著人集体知识保护法等。为了在国际 社会中更好地维护自身在传统医药领域的权益，一些发展中国家还积极丌展合作。 国际社会丌始采取共同行动，从国家主权的高度来保护传统医药知识。传统知识保 护问题已经成为国际论坛上一个重要的议题，普遍被认为是一种财富，甚至于上升到国 家主权的高度来认识、解决因传统知识被不当利用而出现的矛盾。 但同时还存在一些问题，目前国际组织形成的公约的主题并非专门针对传统医药知 识保护，因此它们也并不能够为传统医药知识提供完全的保护；并且一些公约仍有法理 上的问题，与t r i p s 之间尚有很多需要协调的地方。我国的传统医药知识保护立法也存 在诸多不足。 就知识产权制度在保护传统医药知识中的作用，发达国家和发展中国家基于各自的 国家利益产生了严重分歧。现有的知识产权本身的制度具有不可替代的积极作用，但知 识产权无力单独保护传统知识，也不是最适合一个保护传统知识的论坛，其制度设计还 不能充分保护传统知识，对生物资源和传统知识的保护存在现实障碍。因此，要有效保 护传统医药知识，必须充分发挥现有知识产权制度的作用，同时我们还应针对传统知识 保护的特点和实际需要建立特殊制度。 本文综合运用比较分析、案例分析和语义分析的方法，在分析总结当前最新研究成 果的基础上，试图通过比较分析国际社会为保护传统医药知识所作的努力，以及其他发 展中国家在这一问题上的做法和经验，明确国际立法的趋势和特点，并针对我国的传统 医药知识保护立法现状，提出建设性的建议。 从国际的视角论传统医药知识的泫律保护 第一章概念的界定 第一节传统医药的含义 在英文文献中与传统医药知识相近的表达有t r a d i t i o n a lm e d i c i n ek n o w l e d g e 、 i n d i g e n o u sm e d i c a lk n o w l e d g e ( 土著医药知识) 、e t h n o b i 0 1 0 9 i c a lk n o w l e d g e ( 民 族生物知识) 、t r a d 主t i o n a lb i o c u l t u r a lk n o w l e d g e ( 传统生物文化知识) 等。虽然 这些用语不尽相同，但都涵盖了传统医药知识。不同主体对传统医药的定义有不同的表 述，主要有以下几种： 一、国外对传统医药的定义 w h 0 对传统医药的定义“传统医药( t r a d i t i o n a lm e d i c i n e ) 是传统中医学、 印度医学及阿拉伯医学等传统医学系统以及各种形式的民间疗法的统称。并进一步将 传统医药定义为“包括各种医学实践、方法、知识和信仰，它整合了单独或联合应用以 维护人类健康并治疗、诊断或预防疾病的以植物、动物和或矿物质为基础的药物、精 神疗法、手法治疗和运动。 b a r r e t tp b r e n t o na n dh e l e ne s h e e h a n 认为留，传统医药包括以下三种非西方 的传统医药：“第一，地理范围广泛的传统医药。它包括印度的草医药、希腊一阿拉伯 的尤纳里医药和中医药。第二，地理范围限于欠发达区域的土著部落居民的传统医药。 第三，农民或乡村居民的传统医药 。m i c h a e lj h u f t 认为固，“传统医药指的是在非 洲、亚洲和拉丁美洲发现的种种医药体系和做法。 二、国内对传统医药的定义 郑成思先生认为，传统医药是指：“基于不同文化背景的土著理论、信仰与经验形 成的，不论是否解释清楚，旨在维系健康，并用于防治、诊断、改善或治疗肌体与心理 疾病的一整套知识、技能与做法。在某些国家，补充医药、变通医药、非常规医药等术 语往往与传统医药交替使用。 2 0 0 2 2 0 0 5 年世界i i 生组织传统医学战略e b o l l ( 中文本) ，世界。l ! 生组织网 峥b a r r e np - b r e n t o n 柚dh e l e s h e e h 柚- p r e f a c e ，a n n a j so fn ea m 嘶c 锄a c a d 啪yo fp o l i 6 c a l 扑ds o c i a ls c i c c m 】 s e d t e i n b 吼2 0 0 2 6 时m i c h a e l j - h u r n o r d l w e s t e mu n i v e r s i t yl a wr e “e w ，l n d i g 印o u sp e o p l e s 卸dd r u gd i s c o v e r yr c s e 桃h ：aq u c s t i o no f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s 【j 】8 9n w - u l r e v 1 6 9 5 1 6 9 6 郑成思知识产权文从( 8 ) 【m 】北京：中国方正出版社，2 0 0 0 1 l 2 从图际的视角论传统医药知识的法律保护 杜瑞芳认为，中国传统医药是中国各民族医药的统称，它包括汉医药( 即中医药) 及少数民族医药。这一概念参考了中国大百科全书对中国传统医药的解释。 三、传统医药的界定 对于传统医药的界定应该建立在对传统的历史继承性的认同的基础上，在我国传统 医药的概念应该与“现代医药 相对，是一种具有历史继承性的医疗实践经验，是和一 定的地域性相联系的具有特殊功效的医学系统和诊疗方法的统称。传统医药具有历史 性、继承性、经验性、地域性等特征。 第二节与相关概念的关系 一、传统知识的定义 传统知识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，t k ) 是一个复杂未获统一界定的概念。到目前 为止，这个概念除了“传统知识”之称外，还有“土著知识”、“土著遗产”和“无形 文化遗产”多种称谓。传统知识的定义有多种，许多国际组织、国际条约、国家文件乃 至研究者都对其进行了界定。目前虽然没有一个令人折服的传统知识的定义，但传统知 识所包含的各类知识却已被人们所普遍认可。 世界知识产权组织( w i p 0 ) 给它下的定义为：传统知识是“基于传统的文学、艺术或 科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称和符号，未公开信息，和所 有其他在工业、科学、文学或艺术领域内产生的基于传统的发明和创造”，同时该组织 对“基于传统 也给出了一个比较原则的解释，即“知识系统、创造、创新和文化表达 一般的从一代传向下一代，通常被认为与特别的民族和地域有关，并随着环境变化而经 常的演化。我们可以看出，w i p o 对传统知识的范围采取广义的理解，既包括传统的 科学技术又包括民间文学艺术以及其中蕴含的全部精神智力成果。 按照这一定义，传统知识分为：农业知识，科学知识，技术知识，生态学知识，医 学( 包括药学) 知识，生物多样性有关的知识，以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观 设计、故事和艺术品等形式表现的民问文学艺术表达，名称、地理标记和标志，以及可 移动的文化财产。但是，不属于来自于产业、科学、文学艺术领域里智力活动的人类遗 杜瑞芳传统医药的知识产权保护【m 1 北京：人民法院 i j 版社，2 0 0 4 ，2 0 圆中国人百科伞书r 中国传统医学【a 】北京：中国人酉科全书 i ；版社，1 9 9 2 6 5 9 从国际的视角论传统医药知识的法律保护 体、通用语言以及与广义上的“遗产”相类似的其他要素不包括在传统知识的范围内。 二、中医药的定义 中医药的概念有广义和狭义的区分，广义的中医药概念来自于中国大百科全书 ，是指包括了汉医药及少数民族的医药。而狭义的中医药仅指汉医药。 杜瑞芳在传统医药的知识产权保护中仅使用中医药的狭义概念，即中医药指汉 医药。 在我国的中医药条例中所使用的中医药的概念也是狭义的使用仅指汉医药。 古津贤认为，中医药是中华民族在长期医疗、生活实践中，积累总结而成的具有独 特理论风格和丰富诊疗经验的医药体系。古津贤的概念采用的是一种广义的概念总结。 按照中医药的广义的概念，中医药是中华民族长期生活实践中积累总结的具有自身 理论系统的医疗体系，包括了汉医药和我国各个少数民族的民族医药。 三、传统知识、传统医药和中医药在保护体系中的关系 从以上的概念分析可以看出，传统知识中包含了传统医药，是传统医药的上位概念； 传统医药中又包含了中医药，它又是中医药的上位概念。因此，在传统医药知识的保护 过程中，多数情况下，我们可以将适用于传统知识的诸多保护方式或是法律条款应用于 我们的传统医药保护之中，同时对传统医药特定的保护体系也要在整个的传统知识的保 护体系内得以体现。 第二章传统知识与现代知识产权制度 根据传统知识持有者希望获得保护的权利，人们可能会想到保护知识创造者利益促 进智力成果利用的知识产权制度比较适合保护传统知识，国际社会也已认识到对传统知 识进行知识产权保护的必要性，但是现代知识产权制度是为保护现代知识产权创新而由 西方创立的制度，而传统知识具有自己的特性，二者不可避免的存在冲突之处。因此， 我们有必要探讨传统知识与现代知识产权制度的关系，以决定采用何种模式来保护传统 中国大百科伞书中困传统医学f a 】北京：中国大百科伞书廿；版社，1 9 9 2 1 。中华人民共和周中医药条例2 0 0 3 1 0 古津贤中医药知识产权保护【m 】天津：天津人民出版社，2 0 0 7 2 l 4 从国际的视角论传统医药知识的法律保护 知识。 第一节传统知识与现代知识产权制度的冲突 下面从分析传统知识的特点出发，来看传统知识对现代知识产权制度的挑战。 一、传统知识的权利人 传统知识没有明确的权利主体，是长期集体创造的结晶，如传统纺织品图案集、传 统音乐韵律和舞蹈等。这种创作及其发展往往不是单个社会成员的个人奋斗完成的，而 是某一特定区域的群体通过持续的生活方式，共同创造发展起来的，是世代连续的付出、 积累和培育的结果。这样的产生过程决定了其完成者的集体性和不确定性，所形成的理 念是财产的共有和共享。因此保护传统知识主要是保护集体( 国家、村庄、部落、社区 等) 的权利，而知识产权是私权，强调的是私人占有，保护的是个体的权利，二者是相 对立的。 二、传统知识的产生时间和保护期限 传统知识大多由特定民族或社区祖祖辈辈相传并随着社会环境的变化而不断发展， 往往没有确定的产生日期，从而不适应现代知识产权制度的某些要求。如版权保护的是 已完成的作品，保护期有的是从作品完成之日开始计算，有的国家专利制度保护的只是 发明的最先完成人。而不知传统知识的产生时间，就难以确定其是否应受保护。其次， 现行知识产权制度规定的保护期较短，大多为几十年( 但商标权保护期可以不断续展) 。 作为长期集体创造的结晶，传统知识有一个动态的发展过程，并且在不断发展延续着， 因此它的保护期限不好确定，甚至不应该确定。这显然与知识产权的时间性相背离。 三、传统知识与特定地域的法律文化传统关系密切 传统知识具有地域性特征，它的“产生、发展与特定的自然环境和人文环境密切相 联，已经成为当地生活不可分割的组成部分，离丌其产生发展的土壤，传统知识可能会 褪色甚至消亡”。这罩的地域性特征是针对传统知识的产生和发展而言的，与现行知 识产权权利人保护范围的地域性特征是不一样的。也许前者与后者并不矛盾，但这罩有 个重要的问题必须解决：如果传统知识所处特定地域的特殊法律文化传统与现有的知识 产权法律制度的基础概念不致，那该怎么适用现有的知识产权制度去对它进行保护。 。符颖，冯晓青论传统知识寻求知识产权保护的正当性【j 】湘潭人学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 5 ，( 2 ) ：6 3 7 4 5 从困际的观角论传统医莼知识的法律保护 例如，现代的“财产 概念是建立在个人权利的基础之上的，但大部分土著民族对财产 的概念是共有。对此，有学者提出可以引入社区财产权( c o m m u n i t yp r o p e r t y ) 制度。认 为“社区财产 为：“共同拥有一片土地的一群聚属同业者，他们以这样的方式行使权 利和分享利益，即这群聚屠同业者中的任何人都不能有自己个人的或者单独的权利或者 对该土地的权利，但是每个成员可根据自己的需要或者以平等的方式共同分享幽该土地 所带来的利益。这样就可以给一个集体或者团体的代表授予专利权或者版权的联合权 利。 四、传统知识与公有领域 传统知识是在漫长的时间里点滴形成的，在这种知识体系里的创新成分并不足以满 足现代知识产权制度的“新颖性挣要求。另一方面，很多传统翔识只是对某种生物资源 的特性、使用方法的了解，此种知识类似我们通常所说的“发明”，那就更谈不上有什 么新颖性了。 现代知识产权制度并不保护已经进入公有领域的知识，传统知识的公歼 性如何界定，与知识产权制度有直接关系。 对于传统知识是否处于公有领域，有人认为传统知识处于公有领域，将公有领域的 东西划入专有领域将会阻碍知议的传播和获得，不利于社会的整体发展和进步，从社会 效用的角度讲应该把权利配置给能再生产出更多财蠢的久，认为“不应该用知识产权制 度加以保护，也有入认为即使是一项在传统群体中广为人知的传统知识也不能简单地视 为处于公有领域，这取决于适用何种判断新颖性的标准 。对传统知识，我们不能简 单地雳专利法中的新颖性标准加以判断。植物新晶种保护公约( 1 9 9 1 ) ( u p o v ) 第6 条 界定了新颖性标准：“如果该品种的繁育材料在申请育种者权之蓠，未在育种者同意的 情况下以开发利用为目的向他人销售或转让，一个品种可被认为是新的。运用这样一 种新颖性判断标准，如果有一项传统知识在创造它的部落中是广为人知的，或者由于传 统的以物易物的交换活动，该知识同瞬为两个或更多的部落或群体所了解，我们也不能 断言这项知识处于任何公有领域。 五、传统知识的表现形式 曾新哦知识产权国际化所面临的挑战f a 】知识产袱国际谦护制度研究【c 】北京；知识产权f n 版社，2 0 0 7 4 9 4 9 5 2 露营藜甥。知识产权强酝讫所蠹晒豹攘战f a 】舞浚产投国际缀护翻菠疆宠【c 】，就隶：麴浚产投密叛秘，2 7 。盼。4 9 5 2 李妖健传统知识的知识产权保护正当性硪究以社区为新权利主体时代法学，2 0 0 7 ，3 ) ：3 5 9t f a 蕊 采l ( n o w l 。d 萨a n d 壤e 砖o e dt o 爵v cl ta 曲印8 辩i n t e 瓣e c 娃翻p f 删p f o 耋e c l l 黼，w l p 饼g r k 磁g l 签，6 9c i p i n t e g r a t i n gi n t e i i 。c t i l a ip m p e n yr i g h t s 锄d d e v e i o p m c n tp o i i c y 【e b 0 l 】 h t 妒：w w w i p r c o m m i s s i o n o 哕g 豫曲一i 寸d o c i i m l s 髓n a l r e p o r th 拄n 从国际的视角论传统医药知识的法律保护 英国知识产权委员会( c i p r ) 认为传统知识的特征在于多样性，具体表现为承载形式 多样，持有者多样，性质也多样。传统知识产生的背景和表现形式千差力别，可以存 在于“民间文学艺术 ，也可以存在于“地方传统医药”或是其他遗传资源中；可能是 以文字形式承载，也可能是以口头或其它表现形式流传。一大部分的传统知识是未被文 献化或是约定俗成的，例如民间传说、部落或土著医药。它们基于传统的信仰、准则和 实践，历经了数世纪的以家族为单位的尝试和努力，并通过口授而世代相传下来。传统 知识在性质方面也是多样的，有一部分不具有知识产权的基本特性，如鬼怪神灵、统治 方法、语言、人类遗址以及处于自然状态的不具有医药用途的生物和遗传物质等。 第二节知识产权制度对传统知识保护的双重作用 一、消极作用 知识产权和传统知识在性质上不兼容，在实践中必然存在利益冲突，这主要表现在 两方面：生物剽窃和惠益分享。一方面，产业开发者将传统知识经过少许改变或不经任 何研发便申请专利，或占为商业秘密，从而侵害了传统知识的拥有者的利益；另一方面， 即使经过传统知识实际拥有者的同意获取的知识、实践和实物，在获得相关知识产权保 护后，通过商业化过程获得可观利润，而传统知识的拥有者却得不到合理的利益分享， 同样实质侵害了土著社区的权益。如果忽视知识产权在这个领域的不良后果，将大大削 弱土著社区和传统知识拥有保护者发展和维护传统知识的积极性。另外，知识产权制 度在保护传统知识时还存在以下不足之处：不是所有的传统知识都具有工业化价值，而 此点为商业秘密等权利所必需；在申请知识产权保护时需要足够的资金、技术和人员支 持，这是很多土著和地方社区所缺乏的；现代西方文明所创造的知识产权制度是一个相 对稳定的、相对静态的法律制度，通过对个体授予专有权的方式，将技术成果在一定时 段内固定下来，而传统知识的发展过程是一个自发的自治的过程，也是一个整体性的、 社区的、深深根植于复杂动态文化实践传统的发展过程。 二、积极作用 知识产权作为一种智慧财产权利制度，对于生物资源、传统知识的保护仍然可以起 。m u r i ai 锄g 吼h a 彻o n i z i n gt r j p s 锄dt i l ec b d ：a p r 0 1 p o s a l 腼mi n d 氓m i n n c s o t aj o u m a lo f g l o b a lt r a d e w i n t 吼 2 0 0 l ，p 1 7 4 韩缨知识产权伍传统知识保护中的角色分析山东理工大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 6 ，2 2 ( 0 6 ) ：3 7 从国际的视角论传统医药知识的法律保