（国际法学专业论文）中资银行境外机构监管的法律问题研究.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 ，在 年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：多叠日 导师签名：锄 歹 7 砀 一 一， 中资银行境外机构监管的法律问题研究 中文提要 中文提要 为了适应全球经济一体化和国际金融一体化的趋势，中资银行纷纷走出国门， 通过设立境外机构的形式来拓展海外业务，提高国际竞争力。然而，国际市场变 幻莫测，经济危机和金融风暴频发。因此，迫切需要通过加强对中资银行境外机 构的有效监管，来保护我国银行业的利益，并促使其健康、高速的发展。 本文以国际银行的发展及其境外机构表现形式为切入点，通过对国际社会关 于银行境外机构的监管做法的分析，并结合中资银行境外机构在监管上存在的问 题，对如何进一步完善我国银行境外机构监管的法制体系提出了相关建议。 关键词：境外机构监管法律问题 作者：马腾 指导老i i l i 韩龙教授 a b s t r a c tr e s e a r c h0 1 1l e g a li s s u e sc o n c e r n i n gt h es u p e r v i s i o no f f o r e i g ni n s t i t u t i o n so f c h i n e s e - f u n d e db a n k s r e s e a r c ho nl e g a li s s u e sc o n c e m i n gt h es u p e r v i s i o no f f o r e i g n i n s t i t u t i o n so fc h i n e s e - f u n d e dba n k s a b s t r a c t t of o l l o wt h et r e n dt o w a r d sg l o b a le c o n o m i ca n di n t e m a t i o n a lf i n a n c i a l i n t e g r a t i o n ，a ni n c r e a s i n gn u m b e ro fc h i n e s e - f u n d e db a n k sb e g a nt og oo u t s i d e ， e x p a n d i n go v e r s e a sb u s i n e s sb ye s t a b l i s h i n gt h e i rf o r e i g ni n s t i t u t i o n s ，a n di nt h i sw a y ， t os h a r p e nt h e i ri n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i v ep o w e r y e t ，t h eu n p r e d i c t a b l ei n t e r n a t i o n a l m a r k e to f t e n f a c e sf m a n c i a lc r i s i si na l lf o r m s t h e r e f o r e ，i ti sa nu r g e n tt a s kf o r c h i n e s e - f u n d e db a n k st op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h e i rb a n k sa n dt op r o m o t et h e i r d e v e l o p m e n ti nah e a l t h ya n dr a p i dm a n n e ra sw e l l ，b ye n h a n c i n gt h ee f f i c i e n c yo ft h e s u p e r v i s i o no ft h e i rf o r e i g ni n s t i t u t i o n s t h et h e s i st o o kt h ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lb a n k sa n di s s u e sc o n c e r n e dw i t h t h e i rf o r e i g ni n s t i t u t i o n sa sab r e a k t h r o u g hp o i n t m e a n w h i l e ，w i ma na n a l y s i so nh o w i n t e r n a t i o n a ls o c i e t yi m p l e m e n t st h es u p e r v i s i o no ff o r e i g ni n s t i t u t i o n so fa l lb a n k s ，a n d i n t e g r a t i n gw i 廿lt h ei s s u e sr e g a r d i n gf o r e i g ni n s t i t u t i o n so fc h i n e s e - f u n d e db a n k sa s w e l l ，t h et h e s i sp u tf o r w a r dm a n yv a l u a b l ea d v i c e sa sh o wt of u r t h e ri m p r o v et h el e g a l s y s t e mu s e dt os u p e r v i s ef o r e i g ni n s t i t u t i o n so fo u rc o u n t r y k e y w o r d s ：f o r e i g ni n s t i t u t i o n s ；s u p e r v i s i o n ；l e g a li s s u e s i l w r i t t e n b y ：m at e n g s u p e r v i s e db y ：p r o f e s s o rh a r tl 0 n g 目录 引 言l 第一章银行境外机构监管概述”2 第一节国际银行的发展及其境外机构的表现形式2 一、国际银行的发展2 二、国际银行境外机构的表现形式3 第二节银行境外机构监管的动因7 第三节巴塞尔协议对银行境外机构监管的规则8 一、1 9 7 5 年对银行国外机构的监管报告9 二、1 9 8 3 年对银行国外机构监管的原则9 三、1 9 9 0 年银行监管当局之间信息交流1 0 四、1 9 9 2 年对国际银行集团及其境外机构的监管最低标准的建议1 0 五、1 9 9 6 年跨境银行业监管1 1 六、1 9 9 7 年有效银行监管的核心原则1 2 第四节银行境外机构监管的监管团创新一1 2 一、欧盟的监管团1 3 二、北欧联合银行监管团”1 4 第二章对银行境外机构监管的立法与实践”1 5 第一节欧盟国家对银行境外机构监管的立法与实践- 1 5 一、英国银行业的监管1 5 二、德国银行业的监管1 6 三、法国银行业的监管1 7 第二节美国对银行境外机构监管的立法与实践1 8 第三章中资银行境外机构的监管问题2 1 第一节中资银行境外机构监管的必要性”2 1 第二节我国现行法律对中资银行境外机构的规定2 2 第三节中资银行境外机构监管中存在的问题”2 4 第四章完善中资银行境外机构监管的法律建议2 7 第一节国际银行业监管模式的现行趋势分析“2 7 一、国家监管在银行业监管中的基础地位2 7 二、国际监管的产生和作用”2 8 三、内部监管及其局限性探讨2 9 第二节我国银行业监管模式的选择3 1 第三节完善中资银行境外机构监管的法律建议3 2 结 吾”3 7 参考文献3 8 攻读学位期间本人公开发表的论文4 1 后记4 2 中资银行境外机构监管的法律问题研究引言 引言 随着世界经济的不断发展，全球一体化进程的不断加快，国际市场的竞争愈 演愈烈，各个国家无不在进行着探索和尝试，力求找到一条适合本国发展的道路， 以实现本国经济的腾飞。而银行业作为金融产业的重要组成部分，对国民经济的 影响力巨大。作为发展银行业的重要方式，各国的银行都积极通过开展海外业务， 设立境外机构的形式来抢占国际金融市场，利用大量优质而充足的资本来推动本 国产业的发展，加快国家的经济建设。 进入新世纪以来，特别是欧美等经济高度发达的国家，凭借其雄厚的经济基 础，金融产业的国际化高水平，依旧是国际货币金融秩序的主导者。而在银行业 的发展上，它们也很早就通过其国际银行的大肆扩张，资本已经渗透到了各个国 家，抢占了国际金融市场的有利地位。毫不夸张的说，在世界的各个角落都有它 们的身影。一方面这些国家提高了本国银行的国际竞争力和世界影响力，另一方 面这些举动也进一步压缩了发展中国家的银行业国际化的市场空间。这一现实决 定了我国银行业要求得进一步发展必须坚持“走出去”的战略。 事实上，以中国银行为代表的五大国有银行在业务开拓和海外机构设置上都 有已经有了较大发展。截至2 0 0 6 年底，中国银行、中国工商银行、建设银行、农 业银行、交通银行等五大国有商业银行的海外总资产达2 2 6 7 9 亿美元。并已在美 国、日本、英国等2 9 个国家和地区设有4 7 家分行、3 1 家附属机构和1 2 家代表处。 但在肯定成绩的同时也要看到我们所面临的挑战，遇到的问题还有很多，比如对 银行的境外机构的法律规定还尚不完善，对银行境外机构监管的力度还远远不够， 保护措施还有待补充等等。基于此，本文将中资银行境外机构作为研究对象，通 过对其基本情况的探讨，分析其在监管上存在的问题，并结合国际上通行的监管 实践做法，力求对中资银行境外机构的监管体制建设和完善提供有益的参考。 第一章银行境外机构监管概述 中资银行境外机构监管的法律问题研究 第一章银行境外机构监管概述 第一节国际银行的发展及其境外机构的表现形式 一、国际银行的发展 国际银行可以说是经济全球化与金融一体化的产物，也是推动一国经济的重 要力量。它的发展不仅关系到一国的金融的整体稳定，而且也关系到国民经济的 各个部门的经营安全。纵观历史，国际银行大致是按以下的路径演进： ( 一) 早期国际银行的发展国际银行的历史最早可以追溯到希腊罗马时代， 当时已经出现了经营国际货币业务的原始机构，算是国际银行的最早萌芽。到了 公元1 2 世纪，意大利的一些城邦出现了商业性银行机构，这些银行不仅经营货币 与存贷业务，而且直接从事国际贸易，后来有些银行还在欧洲的其他城市设立分 支机构。圆例如，佛罗伦萨的梅迪西银行在罗马、米兰、比萨、阿萨尼翁、布鲁日、 伦敦和日内瓦等城市都有分支机构，成为当时欧洲最重要的跨国银行之一。圆 ( 二) 近代国际银行的发展真正意义上的国际银行是在1 9 世纪末的资本主 义向帝国主义进行过渡的时候发展起来的。当时老牌的资本主义国家如英、法等 国家的银行纷纷在其海外殖民地大肆进行资本扩张，设立分支机构，做大海外业 务，借助殖民力量，从事广泛的银行业务，增强其银行的国际影响力。例如，英 国在1 9 0 4 年就拥有5 0 家殖民地银行和2 2 7 9 家海外分行，1 9 1 0 年仅在英国伦敦就 有3 2 家殖民地银行的总行，而在殖民地的海外分行多达2 1 0 4 家。由此可以看出， 这一时期的国际银行无疑是带着浓厚殖民主义色彩。 ( 三) 现代国际银行的发展这一阶段的世界格局主要是以英国的世界殖民 霸主地位的丧失和美国经济的异军突起为特点。从历史的角度考察，1 9 世纪6 0 年 代 - 7 0 年代美国银行业经历了一轮大规模的海外扩张，进一步加大了银行的国际 化步伐。这一时期，美国成为了国际银行业发展最快的国家，也成为现代国际银 行的重要发源地之一。美国的银行业的海外发展不仅在数量上急剧增加，而且其 西魏盛鸿、周升业主编：最新商业银行实务全书中国金融出版社1 9 9 5 年版，第1 2 页。 9 岳彩申：跨国银行法律制度研究北京大学出版社2 0 0 2 年版，第6 页。 o 刘遨：中国银行业：外资的冲击上海远东出版社2 0 0 0 年版，第9 页。 2 中资银行境外机构监管的法律问题研究 第一章银行境外机构监管概述 海外机构的分布地域也在不断地扩大，除欧洲外，美国银行业也在向中东、亚洲、 非洲和发展中国家、地区挺进。 ( 四) 当代国际银行的发展随着经济全球化和一体化的浪潮的冲击，越来 越多的国家已经出现在国际市场，积极参与国际竞争。一方面接受着全球化带来 的经济利益，另一方面也要通过积极拓展银行业的国际市场和发展海外业务，才 能维护自身的经济地位，进一步增强国际竞争力。这不仅增加了国际资本市场 的活力，而且也产生了诸如新加坡和香港等一些新的国际金融中心。不仅发达 国家的国际商业银行大力开展海外业务，而且由于发展中国家跨国公司的崛起， 发展中国家的银行也纷纷建立起自己的海外机构，圆努力加快推进本国银行的国 际化进程。 由此可见，国际银行是沿着世界经济的发展一般规律出现并得到逐步的认可。 银行业作为一国金融业的重要组成部分，其关乎金融业的稳定和发展的特性，使 各个国家都将银行作为重点的监管对象。而银行又能通过自身在筹措资金之上的 优势为国家的建设提供巨大的物质支持，由此可见，银行业的发展壮大必将为国 民经济提供强大的推动力。银行的国际化策略最终目的则是借助国际市场的优质 资金来推进本国的经济建设，这也是国际银行的发展至今还是英美日等发达的金 融国家主导的重要原因。但是，当代的国际银行的发展已经进入“百花齐放 的 时代，各种金融实力的国家都积极参与其中，分享国际金融一体化带来的好处， 银行业的发展也已从最初的单纯业务拓展演变为通过海外机构的设立这种普遍形 式，开展全方位的经营来扩大自身的经济影响力，提高本国银行业的国际竞争力， 进而加快本国银行业国际化的步伐。 二、国际银行境外机构的表现形式 随着国际银行业的进一步发展，越来越多的银行开始走出国门，将业务扩展 到海外，积极参与国际市场的竞争，银行的国际化进程也在不断加快，众多的大 型银行开始通过设立海外机构来拓展自己的业务范围，并借此来提高其国际影响 力。银行境外机构也开始遍地开花，总的来说其表现形式包括代表处、分行、子 行及合资银行等。 ( 一) 代表处 。刘婕：“国际银行分支机构分别监管法律制度初探”载广西政法管理干部学院学报。2 0 0 3 年第l 期。 o 韩龙；国际金融法法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 7 页。 3 第一章银行境外机构监管概述 中资银行境外机构监管的法律问题研究 代表处是国际银行设立在其他国家或地区的最简单的办事机构，由总行的代 表与工作人员组成。在公司法上，代表处既不是分行，也不是银行的内部职能部 门，其法律地位并不典型。因此，多数国家的法律没有将代表处视为国际银行的 独立分支机构形态，而只是将视为国际银行总行的联络机构。其主要职能是调查 和研究所在地国家的政策、法律以及银行业的发展情况，为总行收集并提供信息， 联络总行与东道国监管当局及银行间的关系，从事工作洽谈、业务联系及咨询等 辅助性工作。由于它本身并不属于国际银行的经营机构，所以，它不能从事国际 银行的经营业务活动，例如接受存款和发放贷款、办理票据的承兑，也不能开展 信用证业务等。 代表处的优点表现为：( 1 ) 代表处的运营成本最低，总行不必为其提供很多 的运营资金。( 2 ) 因为其在东道国国不能开展经营活动，故不存在任何经营上的 风险，不仅总行没有为其承担经营风险之忧，而且东道国对其设立的限制也是最 少的。( 3 ) 对所在国的金融政策、法律及社会形势进行认真研究和具体分析，作 为总行的重要信息来源，收集必要的信息，联络客户，扩展总行的海外发展空间。 ( 4 ) 有些国家的法律要求外国银行设立分行或子行前，必须先在本国设立代表处 并达到一定时间。如我国的外国金融机构管理条例第七条规定设立外国银行 分行，申请人应当具备的条件之一是在中国境内已经设立代表机构2 年以上； 因此，代表处经常是国际银行在东道国设立正式机构的准备形式态，为总行 设立分行、子行等其他形式的机构创造条件。由于这些优点，代表处一直是 国际银行比较普遍的派出机构。( 5 ) 在那些禁止外国银行以分行、子行及合 资银行进入的国家，代表处就是进入该国的唯一形式。 与此同时，代表处也有非常明显的弱点：( 1 ) 不能办理任何经营性银行 业务，只能进行信息收集和反馈等辅助性工作；( 2 ) 不具有独立的法律地位， 只有在总行的特别授权下，才能处理有关银行的业务，且范围十分有限。 ( 二) 分行 分行是国际银行最重要也是最常见的分支机构，对东道国来说，分行是外国 银行在本国设立的经营机构，是典型的外资银行。对母国而言，分行是本国的海 外机构，所以，分行接受母国和东道国双重法律管辖。一方面，国际银行的分行 是总行的一个组成部分，依据国际法原则，其受母国法律的约束。因此，多数国 家都认为国际银行的分行是外国银行依照母国法律设立的分支机构，不具有所在 国的法人资格。但也有例外，如2 0 世纪前期，美国法院曾将海外分行视为独立的 4 中资银行境外机构监管的法律问题研究第一章银行境外机构监管概述 法人，并免除国内银行对其承担的连带责任，但近年来美国法院又倾向于重新承 认银行应对海外分行负有连带责任。另一方面，国际银行的分行还必须受所在国 的法律管辖，即按照所在国法律登记成立并遵守所在国的法律进行经营活动，但 不取得所在国的法人资格。分行本身不拥有独立的资本，而是以总行所有的资本 作为基础或保证进行经营活动。通常，分行的资产负债被作为总行负债的一部分， 总行应对分行的债务负连带责任。 分行是国际银行开辟国际市场，扩大海外业务的有效手段，大多数国家法律 允许其进入本国。总的来说，分行有以下优势：( 1 ) 作为总行的一个组成部分， 基本上能够从事总行的一切经营活动，而且以总行的良好信誉与雄厚实力为后盾， 具有较强的国际竞争力。( 2 ) 既可以从事当地业务，又能够从事国际银行业务， 有效的在国际市场上筹措资金。例如可以吸收当地存款，向当地企业发放贷款， 以及为大型的跨国公司提供贷款服务等。( 3 ) 分行往往可以在东道国享受某些税 收以及政策方面的优惠支持。( 4 ) 由于分行的责任最终由总行承担，即总行与分 行在法律上承担连带责任，强化了母行的责任感，容易进入其他国家银行市场。 ( 5 ) 其设立时总行不必专门筹集资本，总行通过对其进行控制，并可轻松实现经 营目标。也正是基于上述的原因，分行一直是国际银行开展海外业务所采用的主 要组织形式。 母 与此同时，分行的不足在于：( 1 ) 因为总行与分行的联系过于紧密，很容易 受到总行经营不善所导致的危机的影响，对危机的抵抗能力较弱。( 2 ) 分行所属 的总行所在国往往是那些资金实力与信誉较高的发达国家，发展中国家在这一领 域处于不利地位，随着分行的进一步发展则容易加剧发达国家与发展中国家的发 展不平衡。( 3 ) 母国与东道国在对分行进行监管的协调上存在着一些困难，过分 依赖总行及母国的有效监管，容易受母国的金融危机的影响。而东道国的过分监 管则会限制分行的发展，影响总行的全球战略的实施和经营目标的实现。 ( 三) 子行 子行 是由一家外国银行拥有全部或多数股权并依照东道国法律登记注册的 银行。依据控股情况，子行可分为全资子行与控股子行两种。全资子行是由一家 银行全部出资设立，其经营决策受到母行的控制与影响。而由母行拥有大多数股 毋岳彩申：跨国银行法律制度研究北京大学出版社2 0 0 2 年版，第3 6 页 o 同上，第3 7 页。 雪有的学者从子行成立的法律依据及法律形式的角度出发，将跨国银行的子行称为银行的子公司。子公司强 调了银行机构的公司形式及特点，子行则强调了银行机构的银行性质。二者仅仅是名称上的差别而已，本 质上并没有什么区别 5 国根据 中华人民共和国中外合资经营企业法的规定，外方出资不得少于2 5 6 中资银行境外机构监管的法律问题研究 第一章银行境外机构监管概述 法律性质上讲，合资银行属于公司的一种，具有所在国的法人资格，属于所在国 的外商投资企业的范畴。基于此，母行不能对其进行直接的控制。 合资银行的特点如下：( 1 ) 其设立依照东道国法律，具有东道国的国籍，是 东道国的法律实体，经营活动受东道国法律管辖与保护；( 2 ) 合资银行是由分属 于不同国家或地区的两个或两个以上的机构共同出资设立，其中至少有一方是东 道国机构，各方共同经营和控制合资银行，并以各自的出资为限对合资银行的风 险与亏损承担责任；( 3 ) 合资银行拥有独立的资产，具有独立的法律人格，以自 己的名义从事银行业务，自负盈亏，自担风险。 合资银行的不足之处在于：( 1 ) 如果不能较好地解决各股东银行在经营风格 与文化上的差异，合资银行很难形成自己的经营文化与经营风格，不利于业务的 开展和经营的展开。( 2 ) 由于各合资银行拥有相对独立的利益与地位，各股东行 对其支持是有限的，一旦发生危机，各行在给予援助的问题上往往是持消极的态 度。( 3 ) 在某些情况下，股东利益的矛盾可能传递到合资银行，从而影响其经营 安全与健康发展。 以上只是银行境外机构一般采用的几种形式，当然银行在实际运营中绝不限 于以上的几种形式，只要是符合一国设立境外机构的规则要求就是可以采用的组 织形式。而一国出于政策和技术等方面的考虑，对拟设立的各个银行境外机构的 具体要求和担负的任务是有所区别的，最终设立的银行境外机构的具体形式还是 要结合设立地国家的法律规定而进行取舍的。 第二节银行境外机构监管的动因 各个国家对其所属的银行境外机构给予了极大地关注，特别是法制健全的国 家，一般通过银行基本法和其他一些专门的监管法律文件和规章制度对其进行规 范。通过归纳，我们可以得出对银行境外机构监管主要是基于以下的原因： 第一，通过对银行境外机构的监管有助于防范国际金融危机对国内金融市场 的影响。众所周知，银行境外机构的经营和运作的安全与否必然会对其所属总行 的债务清偿能力造成一定的影响。因此，国内金融秩序的稳定也要受到影响。正 因为如此，各个国家都对银行境外机构的活动状况进行定期监控，以防止国际金 融秩序的震荡造成对国内金融市场的冲击，影响国民经济的健康发展。 。李斌：“对国际银行海外分支机构的母国监管”载南京大学学报( 哲学社会版) ，2 0 0 4 年第3 期。 7 管问题，并根据此次会议的精神于1 9 7 5 年2 月设立了第一个国际银行监管专门性 的国际机构巴塞尔委员会。从此，巴塞尔委员会就发挥了它在监督银行业发 展方面和推动国际银行监管合作上的优势，进一步规范了国际银行业的市场秩序， 并促使其健康发展。而巴塞尔协议则是巴塞尔委员会自成立以来发布的一系列涉 及国际银行监管的文件，旨在划分母国和东道国对国际银行监管的责任，为国际 中资银行境外机构监管的法律问题研究 第一章银行境外机构监管概述 银行的监管与合作提供一个指导性的标准，达到监管责任的清楚划分，并最终实 现对银行的有效监管。而对于银行境外机构的监管规则可以从巴塞尔委员会发布 的以下文件里反映出来。 一、1 9 7 5 年对银行国外机构的监管报告 1 9 7 5 年1 2 月巴塞尔委员会发布了对银行国外机构监管的报告，其中指出 任何银行的海外分支机构都不能逃避监管，并明确了国际银行的国外分行和子行 的划分标准，还以银行的流动性、清偿力和外汇头寸为中心，确定了银行的所属 母国和东道国的监管责任。报告中规定了所属母国和东道国共同承担银行海外机 构的监管责任，并且在这二者之间分配了各自监管的侧重点：以所属母国为主监管 外国分行的清偿力和子行的流动性问题；以东道国为主监督外国分行的流动性和 子行的清偿力问题。此外，该报告还提出了监管当局要互通信息，并允许总行直 接对其海外机构的情况进行检查。而从这一报告的内容我们也可以得出这么一条 原则：即银行的任何海外机构都不能逃避监管，并且这种监管必须是有效和适当 的。而且针对分行和子行的不同特点确定了对国际银行监管的原则，划分了所属 母国和东道国各自监管的范围与侧重点，也奠定了对国际银行分支机构分别监管 的基础。 二、1 9 8 3 年对银行国外机构监管的原则 1 9 8 2 年6 月意大利b a n c oa m b r o s i a n o 银行的倒闭，源于其国外子行的不当经 营和有关国家的监管当局未能就监管权限进行有效划分，也暴露了1 9 7 5 年对银 行国外机构的监管报告的关于银行监管方面的不足，为此1 9 8 3 年5 月巴塞尔委 员会发布了对银行国外机构监管的原则，引入了并表监管原则，并对监管责任 进行了重新划分： 1 、有关清偿力的问题。分行的清偿力由所属母国负责，子行则由东道国和母 国共同承担监管责任，而合资银行的清偿力由东道国负主要监管责任。 2 、有关流动性问题。新协定规定子行和合资银行主要由东道国负责监管，而 分行的流动性问题则由所属母国和东道国共同负责。 3 、有关外汇头寸问题。东道国监管当局负责其境内机构的外汇头寸，所属母 国当局负责监管银行集团的全球范围的外汇头寸。回 o 韩龙：国际金融法法律出版社2 0 0 7 年版，第3 2 7 页。 o 刘婕：“跨国银行分支机构分别监管法律制度初探”载广西政法管理干部学院学报，2 0 0 3 年1 月 9 第一章银行境外机构监管概述中资银行境外机构监管的法律问题研究 作为巴塞尔委员会所发布的文件，新协定当然继承了1 9 7 5 年协议的关于“任 何海外银行都不能逃避监管 和“监管必须充分”的原则，并引入了以母国监管 为主、东道国监管相辅助的并表监管原则。比较明确地划分了所属母国和东道国 的监管责任，此举有助于对银行的监管责任的规范和落实，为迸一步改善监管的 质量奠定了坚实的基础。 三、1 9 9 0 年银行监管当局之间信息交流 1 9 9 0 年4 月巴塞尔委员会颁布了银行监管当局之间信息交流，作为了对 1 9 8 3 年协定的补充，其中涉及银行境外机构的规定如下： 1 、东道国在批准外资银行设立申请之前，应作例行的审查，以确认母国监管 当局对此不持异议，在未得到母国监管当局的肯定答案，东道国则不批准其设立 申请，或要求母国增加监管力度，或增加额外审批的条件。 2 、东道国必须确信银行的海外分支机构与其母国总行之间有着广泛定期的报 告制度；当东道国境内的外国银行发生了严重的问题，要立即通知母国监管当局， 并通过与母行和母国监管当局协商，以便找到解决问题的措施。 3 、东道国当局在批准以下实体设立银行机构时需要倍加注意：一是母国监管 责任归属不明确的合资机构，二是不受母国监管的外国机构。以上的情况都是建 立在审批是东道国具有行使母国监管的权力。回 4 、银行所属母国监管当局应该采取适当措施防止其所管辖的银行在不适当的 地点建立机构或进行了不适当的兼并。而母国监管当局对境外机构的设立规定了 附加条件应与东道国当局及时沟通。 该信息交流的颁布，旨在解决现实中各东道国和母国监管当局在信息交 流上的障碍，力求使各国之间就银行监管信息进行有效的交流，提高对银行各机 构的监管力度，保障其银行金融机构的经营安全。 四、1 9 9 2 年对国际银行集团及其境外机构的监管最低标准的建议 1 9 9 2 年7 月巴塞尔委员会出台了对国际银行集团及其境外机构的监管最低 标准的建议( 以下简称巴塞尔建议) ，在强调了母国当局与东道国进行监管合 作的前提下，对国际银行的海外分支机构的监管确立了以下四条规则： o 李金泽：跨国银行市场准入法律制度法律出版社2 0 0 3 年版，第2 8 7 页 1 0 中资银行境外机构监管的法律问题研究第一章银行境外机构监管概述 l 、母国有能力进行并表监管。根据巴塞尔建议规定，任何国际银行都应 该接受能够实施统一监管的母国监管机构的监管。为了使东道国确信这些机构接 受其统一的监管，母国监管机构应当做到：( 1 ) 及时获得关于银行的综合财务报 表和在全球业务经营的信息；( 2 ) 母国监管机构有能力处理任何妨碍国际银行及 其分支机构的并表信息的行为；( 3 ) 有能力处理任何阻止国际银行在其管辖下设 立外国银行分支机构的情况。 2 、母国与东道国当局共同许可制度。巴塞尔建议对银行设立分支机构必 须事先取得母国监管当局和东道国监管当局的双重许可。这样明确的将国际银行 置于两国的有效监管之下，通过母国监管当局和东道国监管当局在对银行的管理 能力、抵御风险能力及分支机构的监督检查，有利于降低国际银行的经营风险。 3 、信息交流和共享制度。巴塞尔建议规定，母国监管当局有权获得国际 银行跨境设立银行机构的信息，东道国监管机构有权向国际银行或所属母国获得 有关分支机构的必要信息。母国和东道国在跨境银行机构的设立上通过双边的安 排来沟通所需要的有效并表监管的信息。此项规定是为了保证各国对其银行境外 机构的相关信息的及时掌握，达到有效监管的目的。 4 、东道国采取的必要措施。建议规定，如果东道国监管当局认为上述的标准 没有得到满足，可以出于审慎监管，妥善经营的要求，自行采取与建议所规定的 最低标准要求相一致的必要限制性措施，包括禁止设立违规的银行分支机构等。 五、1 9 9 6 年跨境银行业监管 1 9 9 6 年1 0 月巴塞尔委员会发布了跨境银行业监管，对于克服国际银行的 监管障碍提出了相关的建议，目的在于进一步加强各国对国际银行集团的监管。归 纳一下主要有以下关于银行境外机构监管的规则： 1 、监管当局在向所谓的空壳分行圆发放银行营业执照时，必须确保其受监管 当局的有效监管。在东道国监管当局在接到申请者要求在境外开设新空壳分行的 申请时，应按步骤分别通知母国监管当局和与此相关的其他东道国监管当局，以 便实现对该新设分支机构的有效监管。巴塞尔委员会建议，如果这些分支机构没 有满足适当的监管要求，则母国监管当局则会拒绝其银行在东道国建立或收购分 。岳彩申：跨国银行法律制度研究北京大学出版社2 0 0 2 年版，第3 2 0 3 2 1 页。 o 空壳分支机构( s h e l lb r a n c h e s ) ，指的是在某一个地方注册，但实际上是由另一个国家管理的银行分支机构。 如果管理与控制这一机构的国家既非母国，也非东道国，在有的情况下，空壳分行分支机构可能就很难以 受到应有的监管。 l l 机构出于安全稳健的目的对当地机构和子公司进行现场检查，以便实现对银行的 有效监管。 第四节银行境外机构监管的监管团创新 监管团( s u p e r v i s o r yc o l l e g e ) 制度，即针对每一个主要的全球性金融机构建 立专门的管理机构，强化跨境信息的共享与交流，以此来加强对其金融机构的有 。周仲飞：“巴塞尔国际银行监管合作模式的缺陷及完善”载法律评论，2 0 0 3 年第l 期。 。李金泽： ，2 0 0 3 年第5 期。 3 3 极争取在国际货币基金组织( i m f ) 中拥有更多的话语权。通过参与有关国际监管 的标准的起草，我国应当进一步表达自己的意志和利益，最大限度的保证我国金 融秩序的稳定，为国民经济运行创造良好的环境。另外，在对银行监管的信息方 面，努力打破监管信息的交流障碍，应进一步确立与东道国的信息交换和分享制 度，将对中资银行的监管落到实处。作为完善银行境外机构监管制度的一项重要 措施，我国银行监管当局可以考虑在平等互惠原则的基础上，尝试与各东道国监 管当局建立起定期联系制度，进行持续性的监管信息交流与合作。特别是在对境 。李金泽：跨国银行市场准入法律制度法律出版社2 0 0 3 年版，第2 6 6 页。 3 4 中资银行境外机构监管的法律问题研究第四章完善中资银行境外机构监管的法律建议 外机构的现场检查时，应在尊重东道国法律前提下，积极取得东道国监管当局的 支持，在完成检查后应及时将检查结果和基本结论告知东道国监管当局，并就拟 采取的下一步监管措施与其进行充分沟通。通过这种双边或多边信息交换分享制 度的建立，可在不牵涉国家重大经济利益和社会公共利益的前提下，及时而充分 的获取有关中资银行境外机构经营活动的信息，了解东道国对这些机构监管的力 度，评估对该机构的国内监管措施的效果，以有效防范来自银行系统内部的风险。 第六，加强中资银行及其境外机构内部控制机制的建设，完善银行业自律规 则。1 9 9 7 年5 月中国人民银行发布的加强金融机构内部控制的指导原则，对银 行内部控制制度的建立提出了基本的要求，此外巴塞尔委员会于1 9 9 8 年9 月颁布 银行机构的内部控制制度框架也对我国监管当局评估商业银行境外机构的内 部控制制度提出了相关的指导和借鉴。但是对人民银行的指导原则和巴塞尔 委员会的规则在实际中的运行情况并不令人满意，大多数的银行还未建立起有效 的风险管理程序，而其内部的监管体制和预警系统也多流于形式，远未达到风险 预防和控制的效果。因此，我国监管当局当在以下几方面来尽快完善银行内部控 制机制：首先，对中资银行特别是具有海外业务的银行加强其内部控制制度的审 查力度，审查其是否达到国内法律规定的内控标准和相关的国际规则，并且鼓励 其创设高于当地监管要求以实现自身的经营安全。其次，定期检查银行内部控制 制度的落实情况，除了进行一般的合规性检查外，还要重点注意对中资银行的资 本充足率、资产质量、流动性、盈利性和经营管理水平的监管力度，及时发现、 提前预警、正确处置各类金融风险。再次，对于那些内部控制失灵、风险迭出或 是经营状况不佳的银行，银行监管当局可以采取警告、罚款、停业整顿、限制其 设立境外机构或经营业务等处罚措施，这些措施的实施也能增强银行对内部监管 的热情，并通过积极改进内控制度，以此来确保中资银行的经营安全和稳健运行。 第七，加快中资银行境外机构的保护制度建设，通过存款保险制度及最后贷 款人制度的建立，切实保障中资银行的合法权益。存款保险制度已经成为国际社 会的普遍实践制度，主要的发达经济国家大都已经建立了存款保险制度，健全了 保障银行安全的防护网。比如日本、德国等国，对本国银行的海外分支机构提供 存款保险，解除其参与国际经营的后顾之忧，这就有利于提升本国商业银行的国 际竞争力。我国银行业要赢得进一步的发展，更好地适应金融全球化、。自由化的 发展趋势，参照国际国际惯例建立存款保险制已经度刻不容缓。而最后贷款人制 完善中资银行境外机构监管的法律建议 中资银行境外机构监管的法律问题研究 陷入危机后的银行金融机构的责任落实与承担有着重要的意义，我国应在 行设立境外机构时，通过与东道国监管当局签订的监管合作协议中就最后 的责任问题进行明确的约定，至于各自应当负担的份额，则应根据银行的 式、双方的具体情况等在协议中进行合理的分配。 国际金融法要论人民出版社2 0 0 8 年版，第2 7 3 页 3 6 中资银行境外机构监管的法律问题研究结语 结语 在国际金融一体化的进程中，各个国家都要完善本国的金融法制规则，确立 良好的监管标准，以此来赢得国际资本的青睐，借助富足的资本来进行国家的经 济建设，增强自身的经济实力，提高国际竞争力。银行业作为国家金融业的重要 组成部分，其所面临的风险对整个社会的影响要比其他部门要大得多。为了维护 公众利益，必须对银行等金融机构实施严格的监管，以此来确保国民经济的安全。 而中资银行通过设立境外机构的形式来扩大业务范围，积极参与国际市场竞争， 加速了我国银行业国际化的发展。当然还要看到我国依然是发展中国家，市场经 济的程度还很低，还会遇到的问题依然很棘手，所以加强对我国银行业的监管的 力度，中资银行境外机构监管的配套制度建设任务还很艰巨。不过相信在依法治 国，建设社会主义法治国家的科学理念的指导之下，通过认真学习和分析国际先 进的银行监管立法与实践经验，对银行业的监管立法进行及时的补充与完善，我 国银行业的发展水平必定会迈上一个新的台阶。 3 7 年版。 ( 1 4 ) 巴塞尔银行监管委员会编，巴塞尔银行监管委员会文献汇编，中国 金融出版社，2 0 0 2 年版。 ( 1 5 ) 贺小勇著，金融全球化趋势下金融监管的法律问题，法律出版社， 2 0 0 2 年版。 c1 6 ) 周英著， 金融监管论，中国金融出版社，2 0 0 2 年版。 3 8 中资银行境外机构监管的法律问题研究参考文献 ( 1 7 ) 曾筱清著，金融全球化与金融监管立法研究，北京大学出版社， 2 0 0 5 年版。 论文资料类： ( 1 )李金泽：“我国银行境外准入监管法制存在的问题和对策”载法学评 论，2 0 0 3 年第5 期。 ( 2 ) 韩龙：“对外国银行的准入形式的法律监管分析”载法学评论，1 9 9 9 年第4 期 ( 3 )李斌：对国际银行海外分支机构的母国监管”载南京大学学报( 哲 学社会版) ，2 0 0 4 年第3 期。 ( 4 )刘 婕国际银行分支机构分别监管法律制度初探”载广西政法管理 干部学院学报，2 0 0 3 年第1 期。 ( 5 )周仲飞：巴塞尔国际银行监管合作模式的缺陷及完善”载法律评论， 2 0 0 3 年第1 期。 ( 6 )冯嗣同、欧阳令南银行监管国际化：理念、模式与方法”载上海交 通大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 4 年第1 期。 ( 7 )洪艳蓉银行监管的海外经验概述与借鉴”载证券市场报，2 0 0 3 年1 0 月。 ( 8 ) l l e w e l l y n ，d t ，s o m el e s s o n sf o rr e g u l a t i o nf r o mr e c e n tb a n kc r i s i s ， o p e ne c o n o m i e sr e v i e w ，v 0 1 1 1 ，2 0 0 0 ( 9 ) g e o r g ej b e n s t o n ，i n t e r n a t i o n a lh a r m o n i z a t i o no fb a n k i n gr e g u l a t i o n s a n dc o o p e r a t i o na m o n gn a t i o n a lr e g u l a t o r s ：a na s s e s s m e n t ，j o u r n a lo ff i n a n c i a l s e r v i c e sr e s e a r c h ，v 0 1 8 ，l9 9 4 ( 1 0 ) r o s e n g r e n ，e s ，m o d e r n i z i n gf i n a n c i a lr e g u l a t i o n ：i m p l i c a t i o n sf o r b a n ks u p e r v i s i o n , j o u r n a lo ff i n a n c i a ls e r v i c e sr e s e a r c h , v 0 1 17 ，2 0 0 0 ( 11 ) a l f o r d ，d e ，b a s l ec o m m i t t e em i n i m u ms t a n d a r d s ：i n t e r n a t i o n a l r e g u l a t o r yr e s p o n s e t ot h ef a i l u r eo fb c c i ，g e o r g ew a s h i n g t o nj o u r n a lo f i n t e r n a t i o n a ll a w & e c o n o m i c s ，v 0 1 2 6 ，1 9 9 2 ( 12 ) r e f l e c t i n gr e g u l a t i o n s ，r e i n s u r a n c em a g a z i n e ，d e c e m b e r 4 ，2 0 0 9 ( 1 3 ) p r o v i n c i a lb a n k su n